2015年1月9日,我为所在律师事务所的合伙人助理及新律师做了一期“如何做好法律检索”的培训。培训结束后,我对讲稿进行了整理,成文如下:
我曾经看过一部电视剧叫《天道》,里面的男主角曾经说过一句话“不管是文化艺术还是生存艺术,有道无术,术尚可求也。有术无道,止于术。”我认为这句话说得非常好,想要完成全面的、准确的、高效的法律检索工作,依然可以套用这句话。只是道与术在这个过程中,是相辅相成互相推进的,而只有你先明白为什么要学习法律检索,以及怎样的法律检索才是相对完美的,才能够更好的利用手头的这些工具和数据库。
一、学习法律检索的重要性
第一,无论你在律师行业中是什么身份处于何等地位,是初出茅庐还是经验老道,法律检索都贯穿你的执业生涯全程。这里的法律检索,是一个相对广义的概念,不仅仅包括在数据库里找具体法条。在座的每一位,可能都曾经有过这样的时候:资深律师或者合伙人交给你一沓材料,或者你刚刚听客户滔滔不绝讲了三个小时还拿到一大堆文件,你看来看去就是发现不了其中需要研究的地方,哪些是会引起争议的点。而当你们成长为资深律师或者合伙人,本身仍然要参与案件或者项目,也需要自己去进行法律研究。在合伙人与助理磨合还没有非常默契的时候,在合伙人对助理的工作能力、检索能力、认真程度尚不能完全确信的时候,他势必要亲自验证或者说核查你搜索到的是否就已经穷尽了所有正确的答案。所以,我说法律检索是做律师一辈子的工作内容之一。
二、关于法律检索,理想与现实的差距
前面谈到了法律检索的重要性,接下来再说说刚入行的律师助理在法律检索方面存在的问题和差距。在这套用一句网络用语就基本可以解释了,那就是“理想是丰满的,现实是骨感的”。这次培训之前,我跟其他合伙人、资深律师进行了简单的访谈,大家在合格的法律检索是什么样的这个问题上,基本达成了共识。那就是至少应该符合三个标准:准确、全面、快速。那么,请大家都回顾一下自己之前的法律检索工作,符合这三个基本标准吗?
在座的大多数都是刚毕业的学生或者刚入行的实习律师,也有一些是经验比较丰富的执业律师。在法律检索工作方面,我说说我发现的比较突出的几个现象。
第一种,没有检索的意识,简称为“不找”。凡事想当然,合伙人交代你一个问题,你不加搜索脱口而出:“我觉得这个案子法院应该判我们胜诉”,“我认为这份合同是有效的”……合伙人在心里默默翻了个白眼儿,撂下一句话:“你拿去研究研究再说吧”。说句毫不客气的话,刚刚入行的人凭借自己所谓的法学理论基础和司法考试的积累,说出的观点,在我眼里几乎没有价值可言。
第二种,知道要找但是不知道该怎么找,简称为“瞎找”。拿着材料打开电脑浏览器,输入www.baidu.com,不是望着搜索栏一片茫然就是打开之后漫无目的的随意输入关键词,你想想这样大海捞针你的效率会高吗?
第四种,找到了,但是没有用处。费劲千辛万苦找到的法条是被废止的,或者说找到法条没注意看适用范围,找到的案例也对不上你手头的案情,解决不了你已经发现的问题,这种情况也时常发生。
上述问题出现的原因主要是什么?只是方法、技巧存在偏差吗?我想不尽然。我要跟大家反复强调一点,法律检索固然需要高频次的练习,也需要掌握一定的技巧和方法,但是首要的是调整你的心态、你的工作态度以及你的思路。
这里面我提四点小小的建议:
第二,要主动检索、勤做研究,不要停留在被动的搜索具体的法条上,要注重积累和归纳,不仅平时要对接触到的行业背景知识做记录,还要对每一次的法律检索做记录,把检索到的法条案例观点按照知识管理的方法把它有秩序的合理的储存在你的电脑里,有百利而无一害。
第三,要有立论勇敢推翻再立论的精神,为了达到精准的法律检索效果,我们有时候必须既检索对自己有利的内容,也要对自己不利的法条案例进行检索,以完成法庭上的对抗需要,这是一个有效性验证的过程。
第四,要对自己的检索成果负责任,要核实再核实,确认再确认。
三、法律检索找什么
再比如,我在做案子的时候,也会像有些律师一样,先上网搜索一下对方律师的大致情况,了解他在代理同类案件时的一般思路。
再来说说找法条。这里主要是指适用的法律,还有案例,甚至最高院领导的报告或者其他二次法律资源,比如学者专著。
这里举一个企业间借贷的例子。一家非金融机构的企业找到我们,说某年某月某日出借1000万给另一家企业。现在对方到期不还,要不要诉,怎么诉?这时候假如我们对最新的司法动向没有了解,可能就会凭着多年前的印象直接回答对方说企业间借贷无效,本金返还利息不支持。那么假如我们平时主动做了法律研究或者拿到材料之后做了全面的法律检索之后,我们会得出什么结论?我们会发现,尽管目前还没有哪条法律直接规定说企业间借贷有效,但是风向在发生变化。比如,2013年9月最高院通过副院长奚晓明在某个会议上的讲话,向社会向公众释放了这样的信号:不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效,利率以不超过人民银行同期贷款利率四倍为限。然后我们再搜一下裁判文书网的案例,发现最高院以及本地的高院都有大量的以该标准认定企业间借贷有效并支持四倍内利息的判决。找到这个时候你就会有跟之前完全不一样的答案。
四、法律检索的一般流程
因为我平时做诉讼业务比较多,现在就以查法条查判决为例,跟大家介绍一下我做法律检索的一般流程,以及我使用的数据库或者书面文件,包括使用这些数据时的注意事项。
一次相对完整的法律检索,我认为应该包括四个部分,检索之前的准备、数据库或网络书面检索、筛选与加工、制作检索记录及提交检索成果。
(一)第一步,检索之前的准备——审题,搞清楚你要解决的法律问题是什么。
(二)第二步,正式通过数据库或网络、书面文件进行检索。
题目基本搞清楚了,下一步就是要按照一定的方法进行法律检索。@高杉峻在《民商事诉讼法律检索标准流程》中列举了三种方法,一是体系法查询,二是关键词法查询,三是案例倒查法。我觉得都很好,在这我举几个自己亲身经历的案件逐一进行说明。
先说说民商法体系法。
回顾一下司法考试第一卷和第三卷的内容,基本上囊括了民商法的整个体系。刚开始训练的时候,我们要有从大法到小法,从一般到特殊的概念,建议大家好好再看一遍《立法法》。这里举个简单的例子,搜索下被执行人的配偶能否追加为被执行人的问题,你不能上来就直接搜索婚姻法司解,肯定要先看婚姻法,细节虽然不能遗漏但是基本法律中的原则性规定也是很重要的。
再说说关键词法。
再次案例倒查法。
(三)第三步,效力甄别、整理与加工。
记得曾经看过这么一句话,法律研究是脑力劳动,不是体力劳动。我们在座的每一位都是大学毕业生,都是知识分子,要做的每一项工作都要把它做成脑力劳动,对得起我们所学的知识和我们的头脑。所以,前面说的堆砌法条的问题,希望大家不要再发生。除此之外,我再简单说两个问题,一个是法条检索的注意事项,一个是案例检索的注意事项。
案例检索,主要注意一个层级问题,比较有用的是最高院案例以及本地高院的案例,其次还有其他法院的案例。另一个问题是最高院的案例对下级法院的指导性到底有多大。最高院的案例,分为公报案例、公布的指导性案例、发布的典型案例以及官方刊发的其他案例,此外还有一般的裁判文书网发布的案例。这部分平时要注重积累。另外,我提醒大家一点,就是不要迷信和盲从官方发布。在这讲一个我发现的某典型案例出现错误的例子(因不宜公开讨论故在整理讲座记录时删除)。
(四)第四步,检索记录的制作。
很多人听到这都会觉得有点懵,什么是检索记录?为什么要做检索记录?我告诉你,这对你自己、你服务的合伙人、你所在的团队都是极为有利的。
那么在我眼里一份合格的检索记录应该包括哪些内容呢?以一份简要的诉讼案件检索记录来说,基本内容应该是这样的:
首先要列明你要解决的问题,也就是说你这次检索针对的是什么问题,所以审题很重要,方便合伙人判断你的大方向是不是发生了错误或者偏差。
其次要列明你检索到的有效的、有关的法律规定,在列具体规定之前应该标注你选择的是什么数据库、输入的是什么关键词,提交电子版时还应当将法律法规名称做成超链接方便合伙人后续查看全文。
要说明的是,在自留进行知识管理用或者团队使用时,即便某个数据库你使用了但是并未检索出有效的结果,也要将该过程予以记录方便回忆与参照,避免重复劳动。
说了这么多,最后借用北京国浩孔蔚律师的一句话:“术”的演变不影响对“道”的追求。搜索技术不断更新,大数据更方便了我们随时都可以去找我们想要的东西,但是建立凡事要有法条根据的意识以及践行孜孜以求勤做法律研究的理念,才是提升法律检索水平的根本所在。