人民法院的裁判文书必须有正当的裁判依据,才能保证裁判结果的正当性和权威性,但如何引用作为裁判依据的规范性法律文件,一直欠缺全面、明确的详细规定。近年来,随着中国特色社会主义法律体系的不断完善,有关经济社会生活各主要方面的法律逐步颁布实施,特别是刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法实施后,人民法院的裁判工作有了较为完备的法律依据。立法法、各级人民代表大会常务委员会监督法出台后,我国立法分工和各机关的权限更加明确,对不同立法文件的效力和适用也予以确定。
二、对几个主要问题的说明
(一)《规定》只解决法律引用的问题,不解决法律适用问题。
《规定》解决的是人民法院制作裁判文书时如何引用法律依据的问题,即可以引用的规范性法律文件的范围、顺序和规范等,不解决如何适用法律的问题。法律适用要解决的是法律选择、法律效力判断等问题,应当由各实体法和程序法的司法解释解决,避免使问题复杂化。如第4条规定“对于应当适用行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例的,可以直接引用。应当适用国际条约或者交易习惯(国际惯例)的,可以直接引用。”“应当适用”即隐含了法官适用法律的审查和判断,但如何适用法律,人民法院应当结合案件情况,并根据有关法律规定进行。
(二)关于裁判文书的范围。
按照现行三大诉讼法,人民法院在诉讼过程中制作的文书统称为法律文书,但包括的类型很多:判决、裁定、调解书、决定、通知、公告等。法律文书也包括非法院制作的有法律效力的文书,如行政决定书、仲裁裁决书、具有强制执行力的公证书等等。在起草中有两种意见:一是使用法律文书的称谓,以与法律规定一致,也避免遗漏。如诉讼中的拘留、罚款等要用决定形式,也要引用相应的规范性法律文件作为依据。二是使用裁判文书的称谓,可以缩小规范,避免产生所有法律文书都要引用规范性法律文件的问题,而且目前看主要问题集中在裁判文书上。《规定》采纳了第二种意见。裁判文书是指判决书、裁定书、调解书三类,至于人民法院制作的其他法律文书中需要引用规范性法律文件的,可以参考《规定》执行。
(三)关于规范性法律文件的理解。
对于法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释等文件如何统称,从现有法律规定来看,立法法中没有规定。各级人民代表大会常务委员会监督法第五章规定了规范性文件备案制度,但规范性文件包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,县级以上人大及其常委会的决议和决定、人民政府发布的决定和命令,司法解释,可见其范围比人民法院裁判依据的范围要广,且不包括法律。《批复》使用的是“法律规范性文件”。经查,在现有能够检索到的正式规范性文件中仅此一例,且在法理上也基本没有此用法。从现有的有关文件的使用情况和法理学的概念界定来看,多使用“规范性法律文件”一词。规范性法律文件是指具有普遍约束力的一般抽象性的规范性文件,其范围包括:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、司法解释。因此,《规定》使用了“规范性法律文件”一词。
(四)规范性法律文件引用的基本规则。
引用规范性法律文件要以正确选择适用法律为基本前提,而能够作为案件裁判依据的规范性法律文件数量众多,层次复杂,如何适用规范性法律文件是一项困难和复杂的工作,《规定》未作规定。《规定》只对确定了适用的规范性法律文件以后如何在裁判文书中引用加以规定。规范性法律文件引用时应当注意:第一,引用法律规则基本要求是准确、有效、适当,而最关键的是确保所引规范性法律文件的有效性和可适用性。第二,规范性法律文件引用的顺序问题。裁判文书中引用法律规范性文书,应当按照文书各部分的具体情况而分别引用适当的规范性法律文件,但如果在裁判文书的同一部分并列引用多个规范性法律文件时,则产生引用的顺序问题。在作出裁判时,人民法院会将所引用的全部实体法和程序法都列上,特别是实体法有多个时,就要确定按何顺序援引。原则上应当按照效力顺序来引用。一般来说,法律效力最高,然后是行政法规,行政法规的效力又高于地方性法规。故先引法律,后引行政法规,再引地方性法规、自治条例和单行条例,最后是司法解释。但自治条例、单行条例和经济特区的地方性法规对法律的变通规定在其当地具有特别的优先适用的效力,引用顺序上有例外。
引用的法律包括基本法律和其他法律的,应当先引基本法律,后引其他法律。立法法第七条规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。所以,基本法律是指全国人大制定或者修改的刑事、民事、国家机构等法律。其他法律是指基本法律之外的,由全国人大常委会制定的法律。虽然基本法律和其他法律之间立法法没有规定效力关系,但两者的区别还是有的。基本法律涉及国家的基本民事、刑事和机构设置等制度,该种法律地位更为重要,所以要由全国人大而不是人大常委会制定。其他法律虽然也很重要,但与基本法律相比,地位还是要低一些。所以,在引用基本法律和其他法律时,应当先引基本法律,再引其他法律。
如果既需要引用实体法也要引用程序法时,应当先实体后程序。从审判实践来看,人民法院在裁判文书中并列引用实体法和程序法主要是在作出裁判时,在本院认为之后依据相应的规范性法律文件作出裁定、判决。此时,实体法是裁判内容的依据,对当事人争议的法律关系的处理必须依据实体法作出决定。一般情况下,有实体内容的裁判中,主要由实体法决定裁判内容;程序法则是人民法院在裁判形式上进行选择的依据,是人民法院决定裁判结论是采用裁定还是判决形式的直接依据,也是表明裁判的法律效力,如是一审判决还是二审判决的依据。在诉讼法上,人民法院是作出判决还是裁定,有明确的分工,在一审中裁定主要针对程序事项,而判决一般会有实体法上的判断。在二审程序中裁定或者判决的选择更为复杂,涉及对原审判决实体内容的改变时用判决,仅作程序上处理,如维持或者发回重审用裁定。从实体法和程序法对于裁判的意义而言,实体法上的判断是人民法院作出裁判的前提,程序法与作出裁判之间联系更为直接,所以,从引用顺序上而言,应当先引实体法后引程序法。
(五)关于引用宪法规定的问题。
(六)刑事裁判文书引用规范性法律文件的问题。
(七)民事裁判文书引用规范性法律文件的问题。
民事裁判文书引用规范性法律文件的问题相对复杂,最高人民法院之前曾先后有过一些规定,但不够规范明确。根据立法法、民事诉讼法的有关规定,我们认为民事案件裁判文书中可以直接援引的规范性法律文件包括:法律、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释等国内法律依据,有关国际条约、国际惯例以及外国法律等。
理论界和实务界对地方性法规能否在民事裁判文书中引用问题,一直存有争议。从最高人民法院的意见来看,基本上持肯定态度。《批复》1993年5月的经济审判座谈会纪要都明确地方性法规在不违反国家法律、行政法规的前提下,可以适用或者参照。我们认为:地方性法规作为立法法规定的立法形式之一,有其法定的调整事项和适用范围,人民法院在处理符合地方性法规调整的事项且在地方性法规适用的效力范围内的案件,应当适用地方性法规,而不是参照。地方性法规在其适用的范围内可以作为民事案件裁判依据,可以在裁判文书中直接引用。
第三,自治条例和单行条例。根据立法法的规定,自治条例和单行条例是与地方性法规并列的一种立法形式,是我国实行的民族区域自治制度的产物,是指民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定的在该自治地方适用的法规。自治条例是规范和保障居住在县级以上聚居区的少数民族的平等权利和自治权利的综合性自治法规。单行条例是关于规范自治地方某一方面具体事项的自治法规,解决某个方面的民族关系问题,实质上就是一种变通之权,据不完全统计,在2000年前民族区域自治地方制定的单行条例中,对法律作出变通和补充规定的有60多个。
第五,司法性文件的引用问题。除司法解释以外,最高人民法院每年都有一些审判指导性文件出台,一般称为司法性文件。司法性文件从性质上来说,不是司法解释,但有的对审判工作又具有指导作用,是否可以援引,并没有明确的说法。特别是1997年之前最高人民法院的司法解释形式不明确时,一般都统称为司法解释。我们认为,司法性文件不是司法解释,不具备法律效力,因此不能直接引用与法律、行政法规等并列作为裁判依据,但可以在说理部分引用作为说理依据。至于1997年以前的司法性文件,一般作为司法解释对待,可以引用。
(八)行政裁判文书引用规范性法律文件问题。
行政裁判文书引用规范性法律文件相对来说有明确的规定。行政诉讼法第五十二条和第五十三条规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。自治条例和单行条例适用于民族自治地方的行政案件。并可以参照国务院部、委和地方政府的规章。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第6条规定可以引用司法解释,并可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。经研究,《规定》第5条除规定了法律、法律解释、行政法规、司法解释可以直接引用,对于经审查认为应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章外,增加了行政法规解释类型。裁判说理依据的规范性文件的引用。人民法院裁判文书中除作为裁判依据的规范性文件引用以外,在说理部分往往也需要引用相应的依据。在说理部分,引用的规范性文件虽然不限于《规定》确定的可以作为裁判依据引用的规范性法律文件,但在引用前必须经审查认定为合法有效的文件,对于与法律、法规、司法解释相冲突的规范性文件,不得作为裁判的说理依据。
(九)关于规范性法律文件冲突的解决。
附:最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定
(法释〔2009〕14号)
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》已于2009年7月13日由最高人民法院审判委员会第1470次会议通过,现予公布,自2009年11月4日起施行。
二○○九年十月二十六日
为进一步规范裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的工作,提高裁判质量,确保司法统一,维护法律权威,根据《中华人民共和国立法法》等法律规定,制定本规定。
第二条并列引用多个规范性法律文件的,引用顺序如下:法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的,应当先引用基本法律,后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的,先引用实体法,后引用程序法。
第三条刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件,同时适用本规定第四条规定。
第四条民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。
第六条对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。
第八条本院以前发布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。