杭州市2015年诉判不一的职务侵占案评析
目录
一、主体认定的分歧及评析
（一）公务还是劳务的分歧——富阳罗某、汤某案
（二）驾驶员对所驾驶车辆的化工油有无经手职务便利的分歧——萧山张某乙案
（三）施工员利用职务便利还是工作便利的分歧
（四）笔者的评析意见
1．关于公务和劳务的问题
2．关于劳务人员有无职务便利、化工油是否属于封缄物的问题
3．关于利用职务便利还是工作便利的问题
二、“非法占有目的”的认定分歧及分析
（一）“非法占有”还是“非法占用”的认定分歧及评析
1.何足奇挪用资金案
2.黄某挪用资金案
3.笔者的评析意见
（二）“非法占有”还是民事纠纷的认定分歧
1．工程垫资纠纷能否认定非法占有目的——王某甲职务侵占无罪案
2．出具借条是借贷关系还是非法占有——阮某职务侵占无罪案
3．笔者评析意见
三、一罪还是数罪的认定分歧及评析
1．职务侵占得逞后为掩盖罪行伪造印章是否需要并罚——熊某职务侵占案
2.笔者评析意见
需要说明的是，文中判决书除了专门说明外，均指一审判决。为行文简洁和方便，笔者对判决书认定的事实进行了精简，群友可自行查找判决书原文对照阅读。
被告人：罗某、汤某。
起诉书文号及罪名：富检公诉刑诉（2015）374号，贪污罪。
判决书文号及罪名：（2015）杭富刑初字第418号，职务侵占罪。
判决认定事实：
被告人罗某、汤某分别系在杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费室从事收费工作的劳务派遣人员和合同工。
2014年1月至10月间，被告人罗某、汤某利用担任收费员的职务便利，采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，将未计入报表的业务款予以侵吞。期间，被告人罗某单独或者伙同被告人汤某作案8次，侵吞所在单位款项486313.96元，非法获利452109.45元，用于个人消费；被告人汤某伙同被告人罗某作案1次，侵吞所在单位款项126429.62元，非法获利34204.51元，用于个人消费。
在被中心发现侵吞业务款情况后，被告人罗某的家属和被告人汤某分别将获利款交至中心的集中核算账户。案发后，被告人罗某、汤某主动到检察机关投案。
判决理由：
被告人罗某系富阳全全人力资源管理有限公司派遣至杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的劳务派遣人员，被告人汤某系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心招收的临时用工人员，两被告人在杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心所从事的工作均确定为社区卫生服务中心的收费员。贪污罪的犯罪主体为国家工作人员，而是否从事公务是界定国家工作人员的标准。根据查明的被告人罗某、汤某的身份性质，两被告人在本单位从事收费员工作，对于业务款仅行使经手职责，其工作属于一般劳务活动，不具有组织、领导、监督、管理等从事公务的职责，故其不具备贪污罪的主体资格，对被告人罗某、汤某的行为应以职务侵占罪定罪处罚。
判决结果：
罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；汤某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
被告人：张某甲、张某乙。
起诉书文号及罪名：杭萧检公诉刑诉[2015]555号，盗窃罪；后变更起诉为职务侵占罪。
判决书文号及罪名：（2015）杭萧刑初字第845号，职务侵占罪。
被告人张某乙在担任浙江恒逸物流有限公司驾驶员期间，被告人张某甲、张某乙经预谋约定合伙侵占由张某乙负责运输的油罐车内的己内酰胺化工油。2014年3月下旬至2014年4月23日晚上，被告人张某乙利用发货方和收货方之间的过磅误差等漏洞，由被告人张某甲负责接油工具，在杭州市萧山区临江街道世纪大道和纬八路十字路口东侧附近会和。被告人张某甲、张某乙结伙将油罐车内的己内酰胺化工油侵占，被告人张某甲以220元每桶的价格支付好处费给被告人张某乙。两被告人以上述方式多次合伙侵占油罐车内的己内酰胺化工油，共计己内酰胺化工油56桶，净重1673.5公斤。经鉴定，价值23596元。
判决理由：因公诉机关变更起诉罪名，故裁判文书并未展开说理。
判决结果：张某甲、张某乙犯职务侵占罪，分别判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
需要说明的是：本案严格来说，并非诉判不一的案件，但考虑到变更起诉和中国的司法实践运行情况，依然具有诉判不一的参考价值。
被告人：刘志发。
起诉书文号及罪名：西检公诉刑诉（2015）882号，职务侵占罪。
判决书文号及罪名：（2015）杭西刑初字第935号，盗窃罪。
2008年10月16日，上海诚纵装潢有限公司（以下简称上海诚纵公司）将其承包的沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司（以下简称沈阳远大公司）在杭州市西湖区天目山路181号天际大厦幕墙工程中的注胶工程转包由柳永辉施工。后柳永辉又将该注胶工程交由被告人刘志发及同案犯刘志军、陈泽、张军界、汪锋、胡国顺、潘井继、刘志良具体施工，双方约定以实际完成的工程量进行结算。2008年10月下旬至2009年1月，被告人刘志发伙同刘志军、陈泽、张军界、汪锋、胡国顺、潘井继、刘志良在杭州市西湖区天目山路181号天际大厦工地从事玻璃幕墙打胶工作期间，利用工作便利，将领取的密封胶捆绑于身体并用外衣遮挡，逃避门卫检查带出工地低价卖给他人，先后窃得密封胶10478支，包括道康宁牌SJ168型硅酮耐候性密封胶7570支（价值35元每支）、之江金鼠牌JS-2000耐候性密封胶2908支（价值22元每支），共计价值328926元。其中被告人刘志发参与盗窃密封胶8036支（就低按22元每支认定），共计价值176792元，实际分得赃款9438.2元。
（1）诚纵公司也建立了事实上的承揽合同关系，被告人刘志发等人与沈阳远大公司之间并无直接法律关系，不符合职务侵占罪的主体要求。（2）被告人刘志发系单纯提供劳务的施工人员，其工作是领取密封胶并用于工地实际施工，同时受工地仓库材料管理员和门卫的监管，施工材料不得多领，也不得带出工地。被告人刘志发领取施工材料并使用，确有职务因素，但其职务活动仅限于工地范围。被告人刘志发及其同伙采用将施工材料捆绑于身体逃避门卫检查的手段带出工地低价卖给他人，已超出其职责范围，不是利用职务便利，而是利用工作便利非法占有财物，不符合职务侵占罪的“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的犯罪构成。故被告人刘志发的行为构成盗窃罪
判决结果：被告人刘志发犯盗窃罪，判处有期徒刑六年。
需要说明的是：
该案是系列案，除了刘志发外，此前尚有多人陆续被分案处理。起诉的罪名均是职务侵占罪，判决的罪名均为盗窃罪（特别有趣的是，即便之前的判决已生效，检察机关依然坚持以职务侵占罪起诉）。无讼案例网能收集到的判决书的基本情况如下表：
被告人
起诉书文号
判决书文号
涉案数额
判决结果
胡国顺
杭西检刑诉（2009）515号
（2009）杭西刑初字第511号
参与侵吞密封胶价值195470元，分赃得款12796.6元。
有期徒刑10年
刘志军
汪锋
杭西检刑诉（2009）335号
（2009）杭西刑初字第522号
刘志军参与窃取密封胶价值132858元，分赃得款8514元；被告人汪锋参与窃取密封胶价值92136元，分赃得款4768.8元。
刘志军有期徒刑11年，汪峰有期徒刑9年
潘井继
杭西检刑诉（2010）134号
（2010）杭西刑初字第200号
参与窃取密封胶价值89056元，从中分赃得款4302元
有期徒刑6年6个月
刘志良
西检公诉刑诉（2015）469号
（2015）杭西刑初字第539号
参与盗窃密封胶价值195580元，实际分得赃款6796.2元
有期徒刑5年
萧山张某甲、张某乙案中，张某乙尽管是驾驶员，但对其驾驶的车辆具有职务便利是显而易见的；张某甲系无身份的人员，不具有职务便利。2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。显然，本案关键是张某乙对车内的化工油是否具有经手、管理的职务便利？或者说化工油是否属于封缄物，公司对化工油是否具有排他占有的意思？笔者认为，根据案情，没有证据表明该化工油是封缄物，或者随车尚有公司安排的押运员对化工油进行监管，即张某乙在运输途中是独立而完全的事实占有者，具有经手、管理的职务便利。检察机关变更起诉、法院的判决定性是正确的。
首先，职务侵占罪的职务便利是否包括工作便利？笔者认为，职务与公务的管理性、公共性的本质不同。职务首先是一项工作，不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作。当然，职务也区别于临时性、一次性的委托事项。从这个意义上来说，尽管密封胶不属于刘志发等施工队的人员所有，但在长期的施工工作，刘志发等人确有经手密封胶的职务便利。
被告人：何足奇。
起诉书号及罪名：上检公诉刑诉（2015）269号，职务侵占罪。
判决书号及罪名：（2015）杭上刑初字第289号，挪用资金罪。
2013年至2014年间，被告人何足奇为了归还个人高息借款，弥补资金缺口，伙同他人，利用自己在浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行（以下简称泰隆银行杭州分行）营业部从事信贷工作的职务便利，反复通过虚设贷款人、伪造贷款资料的方式，套取银行资金，最终给银行造成至少达250万元的重大损失。后何足奇主动投案。
（1）公诉机关推定何足奇主观上具有“非法占有目的”依据的主要客观基础事实是何足奇套取贷款用于归还个人债务或者供个人使用，却并未细究其个人债务产生的原因及涉案资金的具体流向。现有到案证据不能证明涉案钱款被何足奇占为己有或用于挥霍等，反而有部分证据可以印证其辩解，即钱款被何足奇用于归还前面的不良贷款及为调头归还前面贷款欠下的高利贷。（2）“非法占有目的”作为侵财犯罪独有的犯罪目的，其必然是基于贪欲动机而产生的。而本案中不能排除何足奇套取贷款是为了弥补客户不按期归还贷款或不还款导致的资金缺口，其动机是担心自己的工作差错暴露，影响职位晋升，最终不断以后款还前款的模式来延缓和掩盖事实真相的暴露。显然，在缺乏证据证明何足奇具有贪欲动机的情况下，也是无法证明其主观上具有“非法占有目的”的。（3）2013年底时，何足奇的父母将住宅变卖，另用商铺抵押贷款，筹得资金共计300余万元，为何足奇填补银行贷款及高利贷的窟窿，也反证了何足奇主观上并不具备“非法占有目的”。综上，到案的现有证据不足以推断出被告人具有“非法占有目的”。
判决结果：被告人何足奇犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。
被告人：黄某。
起诉书号及罪名：上检公诉刑诉（2015）43号，职务侵占罪。
判决书号及罪名：（2015）杭上刑初字第67号，挪用资金罪。
被告人黄某在担任杭州华日营销有限公司（以下简称华日公司）山东德州地区销售员期间，利用职务之便，挪用公司资金227838元。具体分述如下：
2010年2月17日，被告人黄某假称山东德州百货大楼（以下简称山东德百）家电部要货，向华日公司市场部提取华日冰箱104台（出库价格188338元），并私自将该批冰箱予以出售，之后黄某又私自拿取山东德百冰箱部业务专用章并在华日公司的发货开票通知单上盖章确认。黄某在2010年陆续收讫货款后未交回公司。
2011年12月21日，被告人黄某以同样方法向华日公司市场部提取华日冰箱108台（出库价格195708元），随后私自将该批冰箱予以出售，之后黄某又私自拿取山东德百冰箱部业务专用章并在华日公司的发货开票通知单上盖章确认。黄某在2012年初前分次收到3万元货款后未交回公司。
2012年5月期间，因山东德百物流仓库拒收从山东聊城中转仓库转运过来的12台残次冰箱（出库价格14769.5元），被告人黄某遂利用职务之便，于2013年5月31日擅自将这12台残次冰箱运送到山东德州德城区黄河涯镇德百家电负责人郭某处销售，但其中2台残次冰箱因质量原因未能出售。黄某在2012年5月收到9500元货款后未交回公司。
被告人黄某在收取上述227838元货款后用于平时开支，在2013年10月31日，因山东德百与华日公司账目之间存在明显差异，被告人黄某遂以承兑汇票的形式将10万元汇入山东德百账上，用以做平部分账目。
2014年4月17日，望江派出所民警在华日公司将被告人黄某传唤到案。未能销售的2台残次冰箱（价格1952元）被追回并发还华日公司。案发后，被告人黄某的家属归还华日公司398815.50元。
判决结果：被告人黄某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》关于贪污罪和挪用公款罪的区分规定：挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具备非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则。行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。行为人截取单位收不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。参照这个规定，可以说，如果没有采用虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，账目上尚显示款项“窟窿”的，不宜认定为职务侵占罪。上述的何足奇案和黄某案均属于此种情况，客观上单位财务账目均明显反映了被告人填补“窟窿”的责任；而主观上，二人事先均有挪用而非占有的理由，事中、事后又无逃避不归还的目的，判决认定为挪用资金是正确的。
上诉人：王某
起诉书号及罪名：临检公诉刑诉（2014）1548号，职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪
一审判决书号及罪名：（2014）杭临刑初字第680号，职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪
二审判决书号及罪名：（2015）浙杭刑终字第63号，拒不支付劳动报酬罪
二审判决认定事实：
二审判决理由：
（1）上诉人王某甲系挂靠中利公司承建圣豪·伊顿庄园A区块工程，中利公司仅收取管理费，所有工程支出均需上诉人王某甲自行解决，结合圣豪公司与中利公司签订的建设工程施工合同，依现有证据不排除上诉人王某甲在施工过程中有垫资情况。（2）在上诉人王某甲不能及时支付民工工资并被投诉到政府劳动执法部门后，经政府劳动执法部门组织协调，工程发包方圣豪公司支付900万元，中利公司支付200万元，圣豪公司支付的系工程款及工程预付款，中利公司支付的款项应属于借给上诉人王某甲。（3）上述款项按照协商，应由上诉人王某甲收到后用于支付拖欠的民工工资，但上诉人王某甲未履行全部承诺，将部分款项用于归还其个人借款。（4）上诉人王某甲辩解部分未支付民工工资款项用于归还借款，这些借款就是用于工程的垫资，因不排除上诉人王某甲在施工过程中有垫资情况，如若该辩解系事实，则不能认定上诉人王某甲将从圣豪公司、中利公司处收到的资金占为己有，现有证据尚不能排除其辩解的真实性。综上，认定上诉人王某甲本案行为构成职务侵占罪的证据不充足。
判决结果：王某甲犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年六个月。
被告人：阮某
起诉书号及罪名：临检公诉刑诉（2015）229号，职务侵占罪、虚开发票罪
一审判决书号及罪名：（2015）杭临刑初字第267号，虚开发票罪
指控事实：
2010年11月2日，被告人阮某利用其担任临安市某某有限公司法定代表人、董事长兼总经理的职务便利，指使财务人员将临安市某某有限公司30万元资金以借款名义转入其个人账户后用于个人使用。后在公司财务人员多次催讨要求其归还的情况下，仍拒不归还。2013年11月11日被告人阮某又指使财务人员从公司账外账资金中套取30万元，用于平账，后拒不归还该笔钱款。
2014年8月14日，被告人阮某指使公司财务出纳李某从公司账外账资金中支出24000元，用于归还其个人旅游、消费时产生的交通银行信用透支款。
判决结果：被告人阮某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月。
上述二个判决均认为，现有证据无法认定行为人具有“非法占有目的”，指控的证据不足，职务侵占罪不成立。“非法占有目的”是主观见之于客观的问题，司法实践中，除了行为人本人的供述外，往往需要依据客观事实来推定。但是，如果案件的基础实施涉及到民事纠纷，则推定往往并不可靠，上述二个案件均是如此。
王某甲案就是建筑施工垫资纠纷。上述《建筑领域犯罪案件解答》规定：对于项目经理垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理。在此情形下，项目经理“侵占”、“挪用”其自己垫付的施工项目资金的行为一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。首先，本案王某甲的副总经理身份是挂靠而非职务的关系，经营承包合同也明确约定自负盈亏，并非真正的“项目经理”，并不具备职务侵占罪的主体身份。其次，王某甲在施工中是先垫资在结算的，圣豪公司每一次将工程结算款打至中利公司、中利公司需要打给王某甲进行结算。故王某甲携款逃匿并不能认定侵害中利公司的财产权。本质上应认定为民事纠纷，并非是证据不足的刑事案件。
同理，对于阮某案，虽有阮某指使财务平账的行为，但该行为系因公司增值过程中为了公司增值的整体利益而为，并非是为了掩盖阮某挪用的行为，不能以此认定阮某具有“非法占有目的”。更重要的是，阮某出具了借条给公司，虽有屡不归还的行为，但并没有逃匿或者其他否则借款本身的行为，本质上也应认定为民事纠纷，并非是证据不足的刑事案件。
被告人：熊某。
起诉书号及罪名：江检公诉刑诉（2014）1581号，职务侵占罪、伪造国家机关印章罪、伪造公司印章罪。
判决书号及罪名：（2014）杭江刑初字第659号，职务侵占罪。
被告人熊熊于2013年8月入职杭州宝蓝服饰有限公司，担任电子商务运营总监，负责公司网络推广、销售等，并管理公司的支付宝账户。
2013年9月，被告人熊熊明知公司无法参加淘宝网聚划算网络销售活动，仍以淘宝网聚划算集中采购销售名义将4000件童装针织毛衣、4000件童装棉运动裤（共计价值280480元）从公司运至本市江干区九堡镇昆仑红苹果小区某幢某单元某室存放。2013年11月19日，被告人熊熊以每件5元的价格将上述8000件服装贱卖，所得40000元转入其女友赵某乙的工商银行账户内。同时，被告人熊熊谎称该批服装被人骗走，并伪造加盖有印章的“聚划算服装采购合同”、“杭州西湖区人民法院起诉书”等材料交给公司，以掩盖其侵占公司服装的事实。
2013年8月至案发前，被告人熊熊利用职务便利，从公司支付宝账户内共计支取76200余元，用于个人日常开销。被告人熊熊并使用公司支付宝账户申请淘宝集市订单贷款共计25000余元用于个人使用，被告人熊熊以未领取的2013年9月份工资9000元抵扣部分贷款还款。
判决说理：
被告人熊某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
本案中，熊某的职务侵占行为和伪造印章行为属于牵连行为，这是明显的。如果是事前、事中伪造印章来侵占财物，则从一重定职务侵占罪是没有争议的。关键是本案伪造印章的行为是侵占得逞后另起犯意，那么是否需要并罚呢。
我国刑法对牵连行为既有从一重处罚的立法例，也有并罚的立法例，前者以司法工作人员徇私枉法又接受贿赂的规定为例，后者以保险诈骗过程中故意造成财产损失、被保险人死伤的规定例。2005年6月8日印发的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。有人认为本案可以参照这个规定，熊某属于职务侵占得逞后另起犯意而伪造印章，故伪造印章的行为应当职务侵占罪等罪并罚。检察机关就是持此意见。
笔者不认同这种观点。主要理由在于，一般而言，抢劫行为都是较为短暂的一次性行为，而职务侵占行为往往是持续性行为；抢劫的对象往往是陌生人，而职务侵占的对象是行为人熟悉的本单位。这决定了为了掩饰职务侵占罪行而采取的伪造印章等手段，本质上还是依附于侵财目的，与事前、事中采用虚开发票、伪造公司印章等手段并无实质差异，应当认为伪造印章依然是职务侵占的事后不可罚行为，从一重定一罪即可，无需并罚。