刑事｜女子为反抗朋友强奸造成对方重伤！女子赔偿对方3.7万后取得对方谅解被刑事拘留！网友热议：为何不是正当防卫？||【陕西律师、西安律师普法】
案情
2019年5月30日，女子白某某与男子马某某搭伙驾车去神木，在返回途中男子马某某将车驶入榆阳区某一路段，欲与白某某发生性关系遭拒。
白某某趁马某某下车往副驾驶绕行之际将车门反锁，马某某要求白某某打开车门遭白某某拒绝。马某某趴在车头，用木棍、石头砸车玻璃。白某某将车发动向前行驶，在驶离土路打方向时，致马某某摔到路边土坑受伤。
经榆林驼城法医司法鉴定所鉴定，马某某损伤程度分别属重伤二级、轻伤一级。后被告人白某某赔偿被害人马某某3.75万元，取得被害人的谅解。
2019年6月4日，白某某因涉嫌过失致人重伤罪被刑事拘留。
方弘：法律规定什么样的行为构成过失致人重伤罪？
郝赟律师：刑法第二百三十五条规定，过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役，本法另有规定的依照规定。
我们一般生活中常见的，比如几个人喝醉了酒，互相推搡拉扯，都没有伤害的故意，但是结果造成醉酒的人因没有站稳摔成了重伤。这是非常典型、常见的过失致人重伤罪。再举一例，路边有人在搬运家具或者搬运一些重物，走路的时候行动速度过快，而且也没有谨慎注意周围有没有行人、车辆的情况，结果搬东西的时候就导致撞伤甚至砸伤了路人。这是我们常见的过失致人重伤的情况。
方弘：本案中，因为之前马某某想对白某某强奸，而且在白某某把车子反锁以后，马某某又趴在车头，用木棍、石头砸车窗玻璃。这个时候应该说挺危急的，白某某就把车发动向前行驶，驶离土路打方向的时候，导致了马某某摔到路边的土坑受伤，还不是撞上马某某。虽然马某某的伤情是重伤，但是算不算是正当防卫？还是已经构成过失致人重伤罪了？
郝赟律师：首先，从这个案子公开的信息以及判决书来看，我们能获得的信息量是非常有限的。这个判决书写的有点简单，根据事实认定部分，我个人的观点是白某某构成了正当防卫无疑，而且是很标准的正当防卫，而不是防卫过当。
为什么？刑法第二十条规定的正当防卫，为了使权利免受正在进行的不法侵害而制止这个行为，构成正当防卫。如果构成防卫过当的话，要求是防卫明显超过必要限度造成重大损害，才构成防卫过当。而且第二条第三款有一个特别的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。
在这个案件之中，从披露的事实来看，马某某当时在车里只有两个人的情况下，在土路上一个比较偏僻的地方，强行要与白某某发生性关系，仅就这个事实来说，马某某当然构成强奸罪。而且他当时已经是在着手实施这个行为了。此时，白某某对他进行了防卫行为，即开车向前行驶。虽然造成了伤害的结果，但显然是为了逃离正在发生的企图强奸的行为，是对正在发生的强奸的不法侵害实施了一个防卫行为，这当然是属于正当防卫的。
而一审法院没有在判决书中认定为正当防卫，也没有认定防卫的性质，防卫过当都不算，只是认定构成过失致人重伤罪。但是，我们可以看到判决是通过认罪认罚，积极赔偿取得谅解等等一系列的情节，判处白某某有期徒刑9个月，缓刑1年6个月。过失致人重伤罪最高可以判处3年有期徒刑，这个判决结果相对这个罪名来说是比较轻缓的。
我们可以合理推测一审法院的法官在判决这个案件的时候，心里也是充满了纠结。
它一方面是基于当时的政策背景，不敢直接判正当防卫，甚至不敢在判决之中认定防卫的性质，但是却在量刑的时候，出于良知的考虑，觉得不宜判太重。但是，非常可惜的是，法官在判决书里面没有承认防卫的性质。
我觉得，他当时可能会考虑的因素是不法侵害是否正在发生、正在进行？这在实务中是有不同见解的。有的人认为强奸行为正在进行，至少得是行为人将被害人推倒、撕扯衣物，暴力干预等等一系列接触性的行为，才能叫强奸罪的着手。
但是，有的理论均认为，像强奸这样严重的犯罪行为，不能把它理解为一般的行为，比如盗窃，行为人想偷一个人的东西，不能说从离着很远的距离瞄上它的时候，就已经着手了盗窃。这显然不合适。至少应该是行为人走进要偷盗的人，甚至是拿出手、掏进其衣服口袋的时候，盗窃行为算是着手了。对于这种轻微的犯罪行为，着手应当是以接触性的标准来认定的，一般情况是这样的。
但是，像强奸行为，虽然马某某是在车的外面趴在车玻璃上，用木棍、石头去砸车玻璃，的的确确身上还没有接触到白某某。但是，如果是以马某某没有接触到白某某为理由，就认为他没有实施或者没有正在发生强奸行为的话，显然是对白某某的利益保护是太偏颇了。因为，一个成年男性趴在车头上，用木棍、石头砸车玻璃，如果白某某不去反抗，结果自然是马某某会砸破车窗玻璃，进一步实施实质性的强奸行为，白某某就逃不掉了。
所以，对白某某来说，在当时的情况下，她把车发动向前行驶，企图甩掉马某某的行为就是对正在发生的不法侵害的防卫行为，这个应该是没有疑问的。
方弘：您刚才也提到说法官他们不敢适用正当防卫，这个不敢是指什么意思呢？
郝赟律师：这就涉及到咱们国家关于正当防卫制度最近几年的司法政策变化问题。
因为，我们国家在过去的若干年里，刑事司法总有一种维稳化的倾向。刑事司法不但考虑了罪与非罪法律上的问题，更多还要考虑维护社会稳定，不允许用暴力的行为。所以，以前有一种说法叫“斗殴无防卫”。即尽管是对方先打了你，但是只要你还手了，被认定斗殴，实务之中就很难认定是防卫的性质。这显然是不合理的。
对我们法官来说，在过去的一些年里，如果胆子比较大或者比较有司法担当，其基于自己和刑法理论上的判断，如果认定白某某构成了正当防卫，直接做了无罪判决。那么，他将会来会遭到检察院来自被害人及其家属的强烈反弹。他们会要求你说明为什么要这么判；这样判就是徇私枉法，甚至会说法官是不是收了被告人的钱了？那么，这样的结果就是上诉到检察院，检察院抗诉，二审的时候，一旦一审判决被撤销原判，发回重审或者直接改判，将会影响到一审法官的内部考评指标。
方弘：本案法院在整个的判决书当中没有更多的释理，就认定白某某构成了过失致人重伤罪，而且提出了自愿认罪认罚。不知道白某某的律师有没有给他提出正当防卫的辩护，如果白某某不服提出了上诉这个案件有没有可能有转机呢？
郝赟律师：这个问题可能比较复杂。首先，这涉及到我们国家的诉讼的潜规则。一个刑事案件，如果辩护理由越早介入，往往效果会越好。刑事案件是由一个地方的，往往是一个区的公安、检察院、法院一起来办理的案件，有时候低头不见抬头见，在后介入的机关不可能完全不考虑在先机关的判断结论。所以，刑事案件越到后面就越困难。
本案一审没有获得一个比较好的结果，二审上诉还有没有转机？
当然可以有转机，它是有可能性的。但是，我们国家二审改判率是非常低的。二审获得无罪难度要比一审还大。但是，很多时候我们还是希望能够争取一下，因为什么？不仅仅是二审，如果二审没有达到好的效果，上诉人可以申请再审。
由于过去这几年的一系列的司法实践的积累，2020年9月，由两高以及公安部联合发布了一个关于适用正当防卫制度的指导意见，还同时发布了一系列的典型案例。其中就有一些话，特别给我们当事人、律师以及一线的审判人员提气，给我们心里边吃了定心丸。“我们以后在认定正当防卫的时候，要切实的矫正谁能闹谁有理，谁死伤谁有理的错误倾向；要坚决的捍卫法不能下不法让步的法治精神。而且，其中提到了要立足防卫人防卫时的具体情形，综合的考虑案件的整体情况，也就是说我们要以防卫人当时的情境下可能做出的反应来判断其是否构成正当防卫以及是否确实存在防卫过当的问题，而不能以事后的上帝视角来特别冷静客观的认为当时的行为就是过当了，其实还有其他的选择，本可以不这样的。我们不能以事后的上帝视角来判断。
这个文件发布以后，2021年一直到今年，司法实践中适用正当防卫以及防卫过当条款的案件比例大大增加，正当防卫条款有一个好像是要全面苏醒的态势。
那么，我们如果现在在上诉审中辩护的话，完全可以拿出之前这几年大面积出现的认定正当防卫的类案交给一线的司法工作人员，人家都认定了正当防卫，咱们这个案件是不是也应该大胆的适用防卫条款？那么，我相信会有一个通过类案检索达到司法说理的比较好的效果。
所以，有的时候一个刑事案件上诉能不能获得一个更好的结果？甚至申诉有没有希望？我说可能需要基于各方面的条件，首先案件事实本身是怎样的；你的辩护人水平和责任心是怎样的？具体的公检法承办人员的水平、责任心、沟通的耐心是怎样的？甚至有的时候，我们也需要考虑我们国家的刑事司法进步的大势，这有的时候也起很重要的作用。
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