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【关键词】逮捕必要性；审查逮捕；立法推进
（一）逮捕的必要性审查形同虚设，逮捕适用率畸高
司法实践中，“构罪即捕”的观点占主导地位，逮捕的必要性审查形同虚设。根据最高人民检察院工作报告中的数字，多年来全国检察机关的刑事案件批捕率始终接近90%。以某直辖市为例，1996年至2005年的逮捕率分别为95.8%、96.4%、92%、91.5%、89.5%、91.5%、90.7%、89.4%、84.5%和82.5%①。这充分说明，我国司法实践中逮捕适用率畸高。
（二）逮捕必要性的功能异化
逮捕必要性的功能被异化主要表现在两个方面：1.以捕代侦。实践来看，逮捕不是刑事追诉的例外而成了必经程序。在侦查工作中，侦查人员普遍将逮捕作为侦查的手段而加以运用。2.以捕代罚。逮捕的目的在于保障诉讼，但在实践中却被当作惩罚犯罪的手段，成为裸的刑罚的预演。
（三）逮捕必要性规定过于笼统
原《刑事诉讼法》规定对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕的条件是：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。至于何为“有逮捕必要”则没有作出明确规定，总体而言较为原则、抽象，可操作性不强，因此各地执行标准也因检察人员的主观认识不同而出现较大差异。
（四）审查逮捕程序行政化
原《刑事诉讼法》关于审查逮捕程序往往采取书面审批方式，法律并不要求检察机关讯问犯罪嫌疑人、询问诉讼参与人以及听取辩护律师意见。同时，行政化色彩较浓的单方面书面审查，造成审查批捕缺乏诉讼化构造，检察官的客观性和中立性得不到体现。②
（五）逮捕必要性审查“一劳永逸”化
在西方法治国家，逮捕与羁押是相分离的，适用不同的条件和审批程序。而在我国，逮捕与羁押是一体化的，逮捕即产生被羁押的后果。检察机关在审查作出逮捕决定后，在羁押过程中，不再对犯罪嫌疑人、被告人是否仍符合羁押条件进行审查。被羁押人基本被“一押到底”，审查逮捕呈现“一劳永逸”的形态。
二、修改后的《刑事诉讼法》对于逮捕必要性审查的立法推进
针对逮捕必要性审查中存在的诸多问题，2012年《刑事诉讼法》修改进行了适时回应。新刑诉法对逮捕制度做了以下修改：一是细化了逮捕必要性条件，二是完善了审查批准逮捕程序，三是确立了捕后羁押必要性审查制度。
（一）细化逮捕必要性条件
修改后的《刑事诉讼法》第七十九条具体规定了三款内容，在保留三要件模式的前提下，进一步细化了逮捕必要性条件。第一款规定明确了社会危险性的五种情形。第二款是对犯罪嫌疑人、被告人可以径行逮捕的特殊规定。第三款是对严重违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的规定，从实质意义上讲，该规定属于“逮捕必要性”的变更，即以前采取取保候审、监视居住足以防止社会危险性发生，后发生变化，司法人员可以根据案件具体情况决定是否变更为逮捕措施。③
（二）完善审查批准逮捕程序
修改后的《刑事诉讼法》第八十六条规定了应当讯问犯罪嫌疑人的三种情形，同时规定人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见。这一规定基本上改变了原《刑事诉讼法》单方面书面审查的特点，破除浓厚的行政色彩，强化程序的诉讼化构造。同时检察人员可以更加全面客观了解案件情况，综合审查各方面因素，对是否应当逮捕作出更公正的判断。
（三）确立捕后羁押必要性审查制度
诉讼是不断发展变化的过程，作为逮捕条件的所谓证据条件、刑罚条件、社会危险性条件都可能随着诉讼活动的进展发生变化，进而影响到羁押的必要性发生变化，因此对于羁押条件的审查应当持续进行。修改后的《刑事诉讼法》第九十三条确立了捕后羁押必要性审查制度。
三、今后司法实践对于逮捕必要性审查的制度构建
（一）建立逮捕必要性证明制度
实践中在涉及到具体案件时，检察人员仍需根据具体案件的事实和证据对是否应当逮捕作出判断。江苏省南京市建邺区自试行提供“逮捕必要性证明”制度后，该地公安机关摒弃了长期沿袭的“构罪即报捕”理念，开始严格依照逮捕的三个条件和标准，在提请批准逮捕的同时向检察机关提交逮捕的必要性证明。数据显示，2007年上半年，检察机关共受理公安机关提请批准逮捕案件92件142人，比2006年同期的118件178人分别下降了22.5%和20.5%；案件质量显著提高，批准率为80%，比上年同期的75%上升了5个百分点；作“无逮捕必要”处理5人，比上年同期的8人下降了37.5%；公安机关直接移送检察机关审查案件14件，比上年同期的10件上升40%。④可见，公安机关推行上述制度以后，逮捕措施的适用显著减少。
因此，可以认真总结检察机关推行逮捕必要性证明制度的经验，根据新刑诉法的规定，会同侦查机关建立逮捕必要性证明制度。即侦查机关在提请逮捕时，除了向检察机关提交犯罪嫌疑人已涉嫌犯罪、可能判处徒刑以上刑罚的证据材料，还要提交具有社会危险性的证据材料。检察机关应对证据材料进行全面审查，作出犯罪嫌疑人是否应当逮捕的判断。经审查认为现有证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当不予逮捕。检察机关对于不捕的案件应向侦查机关说明理由和依据。这种说理，除了书面形式，还要尽可能以口头方式与公安机关承办人交换意见，增强公安、检察两机关工作的协调性，帮助公安机关降低提请批捕案件的数量，提高提捕案件的质量。重庆市沙坪坝区人民检察院在未成年人案件审查逮捕程序中，开展了这种书面说理和口头说理相结合的不捕案件双重说理，收到了良好的效果。迄今为止，对于不捕的未成年人案件，公安机关还没有申请复议复核的。⑤
（二）构建捕后羁押必要性审查制度
1.审查内容。根据司法实践，对羁押必要性应重点审查以下内容：（1）逮捕时所依据的案件事实、证据条件是否发生变化；（2）犯罪嫌疑人的社会危险性是否发生变化；（3）犯罪嫌疑人有无不适宜继续羁押的疾病或者特殊情形；（4）双方当事人是否达成刑事和解；等等。
（三）完善逮捕业务考评机制
建议侦查机关改变将逮捕率作为考评工作优劣的指标，消除公安机关侦查人员所承受的考核指标压力，将注意力转移到提高办案质量上。建议检察机关改变相应控制“不捕率”来反映审查逮捕案件质量的考核指标，逐步从“量”的控制引导到对“质”的评价。重点考察检察机关承办人员对具体案件的事实、证据、情节的认定是否正确，对逮捕必要性条件的认定是否全面、客观，综合评价作出不捕决定是否符合法律规定。总体而言，可以探索建立“逮捕/不逮捕准确率”的考核指标体系，将“是否可能判处徒刑以上刑罚”、“有无逮捕必要”的判断纳入公安机关提请批准逮捕工作和检察机关审查逮捕工作考核的内容，真正贯彻宽严相济的刑事政策。
需要注意的是，建立“逮捕/不逮捕准确率”的考核指标体系，检察机关侦查监督部门应及时向公诉部门了解案件的进展情况，对该类案件进行认真总结分析，完善逮捕业务的考核机制。
四、结语
以上是从立法层面和司法层面论述逮捕必要性审查的完善，但最重要的是首先要在认识层面进行价值纠偏和理论重塑。检察机关要转变“构罪即捕”、“以捕代侦”、“以捕代罚”的错误观点，树立逮捕环节的少捕慎捕理念，将保障人权作为逮捕的首要价值。
注释：
①冯英菊.论逮捕的价值回归[J].云南大学学报（法学版），2006（6）.
②宋英辉.中华人民共和国刑事诉讼法精解[M].中国政法大学出版社，2012：122.
③万建成，关振海.新刑诉法对逮捕条件的修改及其应用研究[J].河北公安警察职业学院学报，2012（3）.
④康诚，张国轩.检察机关审查逮捕程序之完善[J].中国刑事法杂志，2010（2）.
【关键词】新《刑事诉讼法》；修改；证据制度
一、新《刑事诉讼法》第48条作出的修改
（一）证据概念的修正
现行《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”由此，不难发现，该定义主要存在两个缺陷：其一，关于“真实”二字的称谓。实践中，证据材料进入诉讼，有真有假，所以第42条最后一项还规定：以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因此，把证据笼统定义为真实，于客观情况不符。其二，将证据说成是“一切事实”也并不准确，因为，证据如果是事实的话，就无需查证属实。因此，新《刑事诉讼法》的修改，使得“事实说”让位于“材料说”，是对证据概念的重大修正，同时，也是我国证据制度的一大进步。
（二）证据种类的完善
现行《刑事诉讼法》第42条规定了七种证据种类，由于并未采取统一的划分标准，证据种类呈现出较为混乱的局面。其一，物证与书证是两种不同性质的证据形式，应分开单列；其二，鉴定结论的表述给人已盖棺定论的误导，是司法人员不审查、片面听信的重要原因，对此进行修改，实属必要。其三，近年来，电子信息技术迅猛发展，不但计算机网络犯罪大量增加，而且利用电子证据破获的案件也越来越多，立法中肯定电子证据的证据资格也是大势所趋。
1.鉴定结论的修正
我国的鉴定结论和英美国家的专家证言相类似，应当是人证的一种，它的审查判断也应遵循人证的规则。而在我国，一方面，鉴定人一般很少出庭，只是提交书面的鉴定书，这就使得司法人员将其误以为是书证，通常只从鉴定人、鉴定机构的资格以及鉴定书的格式几方面进行形式上的审查来判断其效力。另一方面，由于这一证据被立法冠以“鉴定结论”之名，难免会给司法人员造成其真实性不容置疑的错误理解，从而重鉴定结论轻其他证据，将鉴定结论神秘化、绝对化。
2.辨认笔录和侦查实验笔录的增加
由于我国的证据制度，采用封闭式的证据种类立法，那么，被列为“法定证据种类”就成为证据转化为定案根据的前提条件。辨认笔录和侦查实验笔录的增加，扩宽了证据的准入门槛，扩大了证据的使用范围，有利于更大程度地发现案件真实，正确裁判，保护当事人的利益。
3.电子证据的增加
电子证据是以系列电子、数字、电磁或光信号等形式存在的，是一种由近现代电子技术带来的特殊存在形式，它无法为人所直接感知，必须借助一定媒介才能转换为常人所能识别、认知的证据形式。电子证据作为信息技术发展在刑事诉讼活动中运用的产物，符合社会的发展和侦破案件的需要，是打击和制裁犯罪的新型手段。
二、新《刑事诉讼法》第48条尚存之不足
（一）证据的概念
事实上，新《刑事诉讼法》的证据概念采用“材料说”较之前的“事实说”已经有了质的突破，但是，深究的话，也并非没有瑕疵可言。如果将“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”这句话予以简化的话，即为“材料是证据”。不难发现，这句话存在一定问题，司法实践中，将物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据作为“材料”无可厚非，将各类笔录类证据作为“书面材料”也无不可，显而易见，这与我们通常所认为的“材料”迥异。因此，证据不仅仅是材料，还包括言辞。所以，新《刑事诉讼法》规定的证据概念似乎并没有完全包含证据的形式或者内涵。
（二）证据的种类
1.自诉人陈述的“遗漏”
我国证据法定形式的列举不可避免的会产生一定的“遗漏”。就“自诉人陈述”而言，其作为一种独立的证据并没有被立法所规定。根据刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼中被害人与自诉人都是当事人，是分别独立的诉讼主体。而且，被害人仅存在于公诉案件中，自诉案件中则无被害人这一称谓。此外，刑事诉讼法规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接，被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权向人民法院，人民法院应当依法受理”。根据该条，在被害人死亡的情况下，被害人的法定人、近亲属可以向人民法院。这时，案件的自诉人是被害人的法定人或近亲属，此时的自诉人陈述并不是由被害人作出的。可见，被害人陈述并不当然地包括自诉人陈述在内，这是证据法定形式立法的明显疏漏。
2.笔录证据的“遗漏”
虽然新《刑事诉讼法》第48条增加了“辨认笔录”和“侦查实验笔录”，但是对于“搜查笔录”、“扣押清单”、“证据提取笔录情况说明”等，却没有作出说明，这些证据究竟是被排除证据资格了呢还是可以类比使用，被其包容了呢，实际上，根据现行立法也无法确定其归属。实践中，这些材料如能证明案件有关情况，法庭也会加以采纳的，但立法规定的缺失却使其运用师出无名。因此，在构建新的证据法定形式体系时应当酌情增加这部分内容。
此外，目前的证据种类划分界限并不清晰，模棱两可之处太多，很多证据材料既可归入此类证据，又可归入彼类证据，而且无论如何划归其证据能力都不受影响，这不能不说是我国证据法定形式规定的败笔。
（三）证据的立法模式
（2）规范自由裁量权
法律对取保候审适用对象应采用“否定性”列举的方式予以确定，即由规定哪些人可以适用取保候审，转变为规定哪些人不可以适用取保候审，排除不可以适用的人，其余则可以适用。决定机关在自由裁量时，侧重点便会倾向于找出不适合取保候审的理由，而不适合的理由又被加以限制，这样，只要决定者找不出符合不准取保候审的理由时，就应当准予取保候审。其自由裁量权也间接的被反向规制，主观臆断的情况可以有效避免，使取保候审的适用更加公平和广泛。
（3）完善担保方式
我国取保候审制度中只有保证金担保和保证人担保两种方式，这两种方式都存在严重的不足，都需要进行完善。关于保证金，法律规定只能以现金的方式交纳，形式单一。在适用保证金担保时，被取保候审人为了交纳保证金常常将一些有价证券、产权证明、定期支票等出售或提前支取，这样在一定程度上影响了被取保候审人的财产，以及与被取保候审人共同生活的其他家庭成员的权益。
（4）区分使用条件和义务标准
对不同的人适用不同的取保候审条件，区分其年龄、性别、犯罪性质、故意犯罪还是过失犯罪等内容，以此为依据，为不同的人群设置不同的条件，避免一刀切的生硬法律规定。被羁押人在被取保候审后，所遵循的义务也应做出区分，如未成年人的义务、外来人员的义务等，不应采取同一的标准，这样在实体上会更加公平。引入附加条件机制，除法定义务外，决定者在决定取保候审时，可以由其自由裁量，根据案件和被取保候审人的实际情况，附加一定的义务条件，被取保候审人违反这些附加条件，与违反法定义务承担同样的责任。
2012年刑事诉讼法第二次修正是中国刑事诉讼发展史上的一次重大变革,新刑诉法对强制措施制度进行了较大的变动,条文数量从27个增加到35个。本文拟从强制措施制度的概况、修改的内容和修改后的执行三个方面,进行初步探讨。
一、强制措施制度的概况
刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法,我国刑诉法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施。
我国刑事强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而不包括对物的强制处分。关于强制措施的内涵与外延,有学者批评当前法定强制措施仅限于限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五种类型显得过于狭窄,提出将对财产权的强制措施和隐私权的强制处分纳入强制措施的体系。也有学者认为:对财产权的强制处分以及对隐私权的强制处分,考虑到其强制干预基本人权的内在属性,无论是否类属于强制措施,都应当在立法上予以严格控制。至于我国强制措施的具体涵义,为符合现行法律体系的规范逻辑和理论实务部门的用语惯例,目前还是以对公民人身自由的强制处分为宜。此次新刑诉法对强制措施的修订亦未改变强制措施的内涵,是对强制措施内容的完善。
二、强制措施制度的修改
强制措施具有诉讼保障和人权保障的功能,新刑诉法关于强制措施的修订,亦是紧扣了这两种功能,在不触动强制措施制度体系的前提下进行了完善。
(一)拘传
1.新刑诉法延长了拘传的时限,传唤、拘传原则上采用“不得超过十二小时”的规定,在特殊情况下“案件特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的”可以延长至24小时。
(二)取保候审
1.增加了适用取保候审的情形:一是患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;二是羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
2.增加了被取保候审人的义务:基本信息变动后的报告义务;检察院、法院和公安机关可选择要求被取保候审人遵守的规定。
(三)监视居住
1.明确了监视居住的适用条件。新刑诉法规定适用监视居住的基本前提是符合逮捕条件,这就将监视居住区别于取保候审,使监视居住成为羁押措施和非羁押措施的“中间地带”.
2.限定了适用指定居所的情形。新刑诉法规定指定居所执行仅适用于两种情形:一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的;二是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准。
3.排除了有关专门场所的适用。新刑诉法明确规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住强制措施。这一规定明确禁止了在看守所、固定的办案点这类专门场所执行监视居住的做法,防止指定居所的监视居住异化为变相羁押。
4.明确指定居所监视居住的检察监督。监视居住强制措施应当由公安机关执行,人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这意味着检察机关应当同时对同级公安机关和下级检察院决定和执行指定居所监视居住的合法性进行监督。
5.规定了监视居住执行机关的执行措施。新刑诉法明确了监视居住具体的执行措施,即可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对犯罪嫌疑人、被告人遵守监视居住规定的情况进行监督,在侦查期间,可以对被监视居住犯罪嫌疑人的通信进行监控。
(四)拘留
1.对拘留后24小时内的讯问作了修改,为了尽量减少非法审讯等非法取证行为的发生,新刑诉法第83条第2款规定“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时”,这有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利。
2.拘留后通知家属的规定作了修改,一是将有碍侦查的范围限定为国家安全犯罪和恐怖活动犯罪,二是将通知对象限定为被拘留人的家属,删除了“或通知其所在单位”,有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利。
(五)逮捕
1.细化了逮捕的条件。96年刑事诉讼法没有明确何为逮捕条件中的“社会危险性”,新刑诉法对社会危险性作了列举行规定:可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的:可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的。这使逮捕的适用条件更加明确,具有可操作性。
2.修改了逮捕后的通知和讯问,与对拘留的修改相同,新刑诉法第91条第2款“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属”.
3.规定了检察机关审查批准逮捕的程序。新刑诉法第86条增加了检察院审查批准逮捕的程序:可以讯问犯罪嫌疑人,三种情形下应当讯问;可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取其意见。这要求检察人员广泛听取意见,保证逮捕适用的准确性。
4.逮捕后羁押的必要性审查。在我国逮捕与羁押不分,逮捕后就意味着必然面临着羁押。新刑诉法第93条规定“犯罪嫌疑人、被人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施”,逮捕后羁押的必要性审查是强制性规定,以解决实践中羁押率过高、超期羁押等问题。
三、强制措施制度的执行
新刑诉法对强制措施的适用条件规定得更为明确、严格,这就给办案机关规范执法行为提出了新要求,在适用强制措施时,要严格按照规定执行。
2.新刑诉法规定了办案机关在确定保证金数额时应当考虑的情况,没有规定保证金的上限,在适用时应注意保证金不宜过高。在保证金没收问题上,没有明确规定什么情形下应当“部分没收”和“全部没收”,在具体操作中应注意根据实际情形予以区分。
1.注意保护共同居住的第三人的合法权利。在固定住处对犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的过程中,采取电子监视、不定期检查等方式会给共同居住的第三人造成较大的影响,容易侵犯第三人的隐私权等合法权利,应注意保护其合法权利。
2.对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行电子监控以及侦查期间对其通信进行监控应当是公开的监控,在采取电子监控、通信监控等执行措施之前,应当告知被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。
关键词：新刑事诉讼法；人权；尊重；保障
人权保障在刑事诉讼方面得到保护最好的体现即“尊重与保护人权”写入了在2012年3月14日通过的新修改的刑事诉讼法，这就意味着公民的生命权、平等权、政治、经济和文化权利等基本个人人权在刑事诉讼方面得到法律的尊重和保护。国家修订《刑事诉讼法》，有利于进一步落实国家“尊重和保障人权”的宪法精神，扩大人权得到尊重与保护的公民范围。然而，正实现对犯罪嫌疑人甚至是未剥夺公民权的公民的人权的尊重与保障，还需要社会各方共同实现观念的转变并在实践中做出努力。本论文将对人权的基本内容、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义进行介绍，并对落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径进行具体分析。
一、人权的基本概念
二、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义
新刑事诉讼法中增设的人权保障制度主要体现在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、审判程序、执行程序等诸多制度与环节中。在证据制度的修改中“已有罪”原则与“非法证据排除”原则得到确立与认可。在辩护制度的修改中，犯罪嫌疑人获得委托辩护律师为自己做辩护的权利，将可以进行更为专业的申辩。在强制措施的修改中，逮捕条件变得更加细致，减少了“灰色地带”。在侦查程序法规修改中，犯罪嫌疑人隐私权、生命权将因不合理的审讯、侦査手段的废除得到进一步的保护。在审判程序的修改中，新法限制了法院发回重申的次数，有利于推动诉讼化形态的发展。在执行程序的修改中，增添了社区矫正，体现了对犯罪或犯罪嫌疑人的尊严的保护与尊重。新刑事诉讼法中增设的人权保降制度主要意义概括来说，就是在具体的法律条文中贯彻落实了“国家尊重和保障人权”的宪法精神；惩罚犯罪与保障人权并重的理论真正可以在实践中得到践行与检验；司法机关尊重和保障人权进入实践、执行的发展阶段；我国人权得到尊重与保护的公民范围得到扩大。
三、落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径
1.在侦査阶段赋予律师在场权
賦予律师在场权是出于在对犯罪嫌疑人进行侦査、审査等阶段的对畤双方即公安机关、人民检察院和犯罪嫌疑人在地位、权利多方面上具有不平等性考虑的。在这种双方地位悬殊过大的情况下，为了保证最终审判结果的公正性，是需要第三方即律师的介入的。律师在法律运用方面更为专业，可以为辩护人提供更为专业、有效的在法律允许内的保护。与此同时，诉讼方需对获得在场权的律师的职业操守与道德品行进行事先考察。
2.加强公检法部门联系，在配合与约中尊重和保哮人权公检
[论文关键词]新《刑事诉讼法》自侦案件公诉环节
一、新《刑事诉讼法》实施后自侦案件在审查起诉环节面临的挑战
（一）律师权利的扩大增加了固定证据和指控犯罪的难度
律师会见、阅卷权利的扩大增加了言词证据的不稳定性。在案件侦查和审查起诉中，一些嫌疑人和证人因为不了解检察机关获取了哪些证据，因而不敢轻易翻供翻证。而新刑诉法赋予了律师更充分的阅卷权、会见权和调查取证权，律师在审查起诉阶段可以全面掌握证据的薄弱环节。这一规定同时也为无良律师对犯罪嫌疑人翻供、证人翻证提供了便利条件，造成言词证据的稳定性减弱，必然增加固定证据的难度和指控犯罪的难度。
（二）非法证据排除规则使自侦案件取证工作面临严峻考验
1.非法证据和不能补正的瑕疵证据将不被法庭采纳
2.非法证据一旦被排除将导致证据链条坍塌的危险
如果认罪口供不被采纳，部分类型的职务犯罪案件尤其是受贿类型的案件，会因欠缺关键证据而无法定案。同时，也有一些自侦案件也会因此而会被认为是证据不足不予起诉或者撤回。而当检察机关不能排除对证据合法性的合理怀疑时，将要承担该证据被排除的风险。而一旦据以提起公诉的证据因被认定为非法证据而被排除时，整个公诉的证据链条有可能轰然倒塌，后续公诉工作将会受到严重影响，甚至会承担败诉的风险。因此，非法证据排除规则的建立无疑对侦查员的业务素质提出了更高的要求。
（三）证人出庭作证、侦查人员出庭作证的规定加大办案难度
1.证人出庭作证增加了自侦部门侦查取证的压力
新《刑事诉讼法》规定了证人应当出庭作证的情形，这就要求自侦部门侦查员要保证案件的重要证人能够出庭作证，并能够经得起法庭的质证。而在司法实践中，自侦部门办案人员往往在取得证人证言的时候就已经是费尽周折，有些重要证人在作证以后为了不沾染是非就隐匿踪迹，同时，证人也可能会因为受到社会各种因素的干扰而不愿出庭作证。因此，保证重要证人的出庭作证对自侦部门来说具有很大挑战。而即使是证人同意出庭，但当证人在法庭上直接面对被告人及其辩护人的询问和质证的压力时，能否实现良好的庭审效果、能否达到想要证明的案件事实的目的都成为未知数。很多不确定的因素增加了自侦部门办案的难度和办案压力，同时也加大了庭审中的风险。
2.侦查人员出庭作证对侦查员的综合素质提出了更高的要求
侦查人员出庭作证与普通证人出庭的要求有所不同，其作用在于对公诉人指控犯罪的支持和辅证，对取证活动合法性的补充和证明。其在法庭上的一言一行代表了侦查机关取证行为的合法性和可信性。因此出庭作证的侦查人员要对法官和辩护人给予尊重，模范履行法定程序和遵守法庭纪律，主要证明收集证据的合法性，以便法官和控、辩双方快速领会，这就对侦查员的综合素质提出了更高的要求。
（四）明确检察院举证责任和证据标准增加举证难度
1.明确检察院负有举证责任，自侦部门需同时移送证明取证合法的证据
新《刑事诉讼法》明确规定了证明被告人供述合法性的举证责任在于检察院，公诉部门既担负着证明被告人犯罪的职责，也担负着证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。虽然新刑诉法要求当事人启动非法证据法庭调查程序时应当提供非法取证的线索或者材料，但这只是其启动程序的一种义务，不应当将其理解为当事人的一种举证责任。①在控方不举证的情况下，就应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。为此，自侦部门向公诉部门提供的证据材料中就应当包括能够证实犯罪嫌疑人供述系合法取得的证据材料。
2.提升证明行为人有罪的证明标准要求自侦部门提供更加严格的证据材料
新《刑事诉讼法》将“证据确实、充分”的标准提升至“排除合理怀疑”。那么公诉部门必将提高案件证据标准，对刑事案件的证据收集、证据分类审查与认定、证据的综合审查运用以及证明标准做出更高要求。然而，由于法律职能的不同，自侦部门、公诉部门和审判机关在证据的审查判断的理解上并不完全相同。同样的证据，自侦部门往往相对倾向于犯罪嫌疑人够罪，而相反，审判部门往往倾向于无罪。可见，自侦部门掌握的证据标准往往低于公诉部门甚至更低于审判机关。这样的证据提交法庭，案件将面临被审判机关认定无罪或者否定公诉机关指控的风险，这样就使诉讼结果的不确定性明显增加。
二、自侦部门应对审查起诉环节变化的建议和对策
（一）加强对律师的引导和监督
1.转变侦查策略，以事立案
自侦部门一般采取以人立案的方式，但立案之后就会面临律师介入的挑战。如果改用对事不对人的侦查策略，对案件线索或犯罪事实，经过细致缜密的初查后以事立案再运用其他侦查措施搜集固定证据，将会规避以人立案后，律师的提前介入对犯罪嫌疑人口供获取的风险。待证据相对稳固时再转化为以人立案，待当事人到案后迅速突破。
2.高度重视初查工作，做好前期证据固定
初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行初步调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。自侦部门应全面详细搜集证据，拓宽初查视野，加强初查工作的秘密性，充分发挥初查职能，走由证到供的路子，使案件在立案时就能站得住脚，使犯罪嫌疑人口供的取得与否、稳定与否不能成为案件办理的决定性因素。
3.尊重律师工作，加强与律师的沟通和协调
检察机关在侦查职务犯罪过程中，要依法保障犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护律师的权利，充分尊重律师在侦查阶段的辩护人地位，在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，就应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。同时，应当鼓励和引导律师提高自身执业素质，明确律师的作用是维护犯罪嫌疑人合法、正当权益，而不是唆使犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据从而逃避法律的制裁。同时，建立检察机关同律师协会沟通交流机制，充分利用犯罪嫌疑人对律师的心理依赖作用，使其成为对嫌疑人进行感化教育和政策引导的渠道之一。
（二）从偏重证明力的证据观向强调可采性的证据观转变
1.发挥非法证据排除规则的引导功能，增强证据意识
在追求侦查效率和程序正义的有机统一的目标指引下，非法证据排除规则包含了一种积极的引导功能。能够指引侦查人员按照法律程序依法取证，这就要求侦查人员在收集证据时要牢固树立“以证据为中心、以审判为目的”的观念，注重侦查行为的正当性，规范侦查程序的合法性，保证证据的可采性。
2.高度重视并充分利用同步录音录像制度
3.建立健全证据审查和补正制度
自侦部门应建立健全内部的证据审查和补正制度，必要时应设立预审制度，预审员在案件移送审查起诉前负责案件证据的审查把关，及时修补证据的瑕疵和漏洞，确保证据的合法性和可采性。更应注意的是，对于重要的证人证言和关键性证据，要尽可能采取多种方式进行有效固定，防止串供、翻供、翻证、毁证，确保办案工作能够顺利开展。
4.建立、完善与公诉部门的沟通与协调机制
公诉引导取证是发挥公诉部门在证据审查全面、细致、缜密、逻辑性强的特点，为侦查取证工作提供一定的服务，但不干涉侦查工作。应建立和完善自侦部门与公诉部门的沟通与协作机制，建立公诉对职务犯罪侦查的提前介入、引导取证等机制，以庭审标准指导和规范自侦部门的取证工作，提高案件质量。同时，公诉部门也应加大非法证据审查力度，对于具有瑕疵的证据应尽力引导侦查员进行补救，避免出现在庭审中非法证据被排除的后果。有条件时，可以要求自侦部门侦查员对于自己办理的案件亲自参加庭审，共同接受辩方对于证据的质询，全面了解自己在侦查阶段所收集的证据被质疑、采纳的情况。使侦查人员能够切实体会到法庭对于证据的标准和要求，从根本上增强自侦部门侦查人员的证据意识。
（三）做好与公诉部门的沟通和配合工作
审判人员启动的对证据收集的合法性进行的法庭调查程序由控辩审三方参加，以查明证据收集是否合法为目的，与其他庭审程序相对独立，有的学者称为“审判中的审判”。侦查人员出庭的主要内容是针对审判人员认为可能存在采取刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言。自侦部门侦查员应当加强与公诉人的沟通，熟悉辩护方攻击的套路，掌握回答技巧，避免因不恰当的作证方式而使公诉活动陷入被动。同时，与公诉人一起做好关键证人出庭的沟通工作，对证人进行适当的引导和培训，保证关键证人顺利出庭，确保出庭效果。
论文关键词监所检察检察机关检察职能
一、刑诉法的修改对监所检察部门的职能发生了重大改变
（一）将社区矫正首次纳入刑诉法
使社区矫正工作有法可依，检察机关对社区矫正实行法律监督，也使得监所检察工作的法律依据更加充分。社区矫正制度是在2003年试点的基础上，新刑诉法予以明确规定，规定对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。这使得社区矫正机构（司法行政机关）对社区服刑人员的教育矫正、监督管理、帮困扶助有法可依，检察机关对社区矫正工作的法律监督职能更加明确。
（二）修改后刑诉法新增多项监所检察职能
使监所检察职能更加充实，充分体现出检察机关对刑罚执行活动的法律监督。新增职能有七项：
2.羁押必要性审查制度。规定监所检察部门负责审查起诉、审判阶段的羁押必要性审查工作。为检察机关全面审查犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，准确把握逮捕条件，减少羁押提供了程序保障；
3.羁押期限监督。规定监所检察部门发现侦查中违反法律规定的羁押和办案期限规定的，应当依法提出纠正违法意见，并通报侦查监督部门。
4.死刑执行的临场监督。规定对被判处死刑的罪犯在被执行死刑时，人民检察院应当派员临场监督。执行死刑临场监督，由监所检察部门负责。必要时，公诉部门予以配合。
5.对财产刑执行监督。规定监所检察部门依法对人民法院执行罚金、没收财产刑的活动实行监督，发现人民法院对罚金、没收财产应当执行而未执行，罚没的财物不及时上缴国库，或者执行活动中有其他违法情况的，应当及时通知纠正。
6.对强制医疗的决定和执行监督。对发现公安机关对涉案精神病人采取临时保护性约束措施时有体罚、虐待等违法情形的，应当提出纠正意见。
7.对减刑、假释开庭审理案件的出庭。规定对应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
（三）对以往的监所检察职能的行使进行了相应修改，使得刑诉法对监所检察职能的规定更趋科学、合理
有利于今后更充分的发挥检察职能，对刑罚执行的监督更加全面。如新刑诉法对刑事案件侦查阶段、审判阶段一些规定的修改等。
二、刑诉法的修改给监所检察工作带来前所未有的挑战
（一）新增的七项监所检察职能如何履行才能实现最佳的监督效果
如规定检察机关依法对指定居所监视居住的决定和执行进行监督、负责审查起诉及审判阶段的羁押必要性审查工作，这些职能由监所部门行使，在新刑诉法实施后如何行使这些职能我们尚无先例，没有什么经验能够借鉴，又如新刑诉法赋予了检察机关调查等监督手段，但这一手段目前在北京市检察工作实践中运用得较少，实践积累缺乏，这与新法实施对检察人员专业监督能力提出的新要求还不适应，因此，新增职能的行使将是我们面临的挑战。
（二）监所检察干警素质有待提高
具体程序不明确，容易导致执法不统一，甚至出现怠于监督或乱监督两种执法偏差。
（四）缺乏必要的监督惩处措施，执法监督难度大
三、监所检察部门是唯一的以诉讼监督为主要职能的检察业务部门，业务范围广、工作量增大
（一）加强监所检察干警素质建设
监所检察人员在刑事司法活动中要牢固树立实体法和程序法并重、打击犯罪和保障人权并重的刑事诉讼观念。要从思想上高度重视监所检察监督这项工作，加强对法律、检察实务的学习，随时掌握日常工作中经常遇到的法律、法规、政策精神；要加强对办案业务和应用计算机网络技术能力的培养，提高自身的办案能力和应用技术的技能。此外，还要培养独立处理问题的工作能力，着重在敢于监督、善于监督、依法监督、准确监督、勤于监督等五个方面下功夫。正确处理好监督与配合的关系，坚持分工负责、互相制约的原则，做到监督到位而不越位，形成在监督中配合、在配合中监督的良好机制；处理好执法活动监督与查处职务犯罪案件的关系，要结合执法监督工作注意发现、收集案件线索，通过查处案件发现监管活动中深层次的问题；处理好预防犯罪与纠正违法的关系，坚持以预防犯罪为主的原则。通过在干中学，在学中干，使干警的工作能力在实践中迅速提高。
（二）加大培训的力度
采取多种形式，组织有针对性学习培训，使监所检察工作人员及时学习理解修改后刑诉法，为进一步做好监所检察工作奠定坚实基础。
（三）新刑诉法进一步完善了检察机关的刑事诉讼监督职能
法律法规的完善是确保监所检察工作开展的前提和基础，没有配套的法律法规，就会使监所检察失去法律依据。现行的监所检察规定大部分是检察系统内部的规定，对外的权威性难以得到保障。因此，法律法规应明确检察建议和纠正违法通知书等监所检察法律文书在检察监督中的法律强制力；对监督权如何具体行使以及对拒不接受监所检察部门监督的行为如何制裁，法律应做出明确的规定，从根本上真正提高监所检察部门监督的效益和质量。
[关键词]新刑事诉讼法；辩护制度；分析建议
2013年1月1日新的刑事诉讼法开始实施，为与2007年律师法相互衔接，并且加大人权保护的力度，新的刑事诉讼法在辩护制度的保障中加大了力度。这种新观念的更替，在新法中集中体现在律师接待与阅卷权保障、听取辩护人意见的两大制度设计上。
一、审查环节的律师接待工、律师阅卷权保障工作的规范和完善
从新的刑事诉讼法我们可以看出，在检察院审查环节，律师的阅卷权得到了扩展，从仅能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，到可以查阅案件案卷材料，也就是可以查阅案卷全部材料，而且可以针对这些材料对犯罪嫌疑人，被告人进行核实，且不被监听。
二、审查过程中听取辩护人意见制度的具体运用及方法措施
（一）新旧法对比。旧法一百三十九条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见。
新法一百七十条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼人提出书面意见的，应当附卷。新法旧法对比，新法要求检察机关充分听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并且要求记录在案或者附卷。这样的立法目的是为了让检察机关承办人更好的办理案件，全面听取各方意见，从而更全面的、充分的审查件，坚持检察官的客观性原则。
参考文献：
[1]杨矿生.从律师视角看律师法修改对公诉的影响[J].检察日报，2008，（4）.
一、回避的种类
回避的种类有自行回避、申请回避和指令回避。
有权申请回避的人员:当事人及其法定人、辩护人、诉讼人。
回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出。在案件的侦查、起诉和审判阶段,公安机关、人民检察院以及人民法院负有告之当事人及其法定人有权申请有关人员回避的义务。
三、有权决定回避的人或组织
1、法院院长:决定审判人员以及审判阶段的书记员、翻译人员和鉴定人员的回避。这里要注意和民事诉讼的区别。在民事诉讼中,翻译人员和鉴定人员的回避由审判长决定。
2、检察院检察长:决定检察人员和审查起诉阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。
3、公安机关负责人:决定侦查人员和侦查阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避
4、人民法院审判委员会:决定本院院长的回避
5、人民检察院检察委员会:决定本院检察长、同级公安机关负责人的回避
6、对申请回避的特定要求:申请回避应当明确提出理由,如果在开庭审理过程中,当事人及其法定人申请回避,而没有提出任何理由,或者所提理由不属于刑事诉讼法规定的法定情形的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。此外,对于回避理由中的第5种情形申请回避的,申请人还应当提供相应的证明材料,如果不能提供,法庭也可以当庭驳回。另外,提出回避的方式,既可以书面方式,又可以口头方式。
【特别提示】刑事诉讼中,普通工作人员的回避由首长决定;
首长的回避由审委会或者检委会决定;
哪个机关指派或者聘请的就由哪个机关的首长决定;
以吃人的、拿人的和私自会见一方申请回避的,申请人要提交证明材料;
如果在开庭审理过程中,当事人及其法定人申请回避,而没有提出任何理由,或者所提理由不属于刑事诉讼法规定的法定情形的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。
要注意的有:书记员、翻译人员和鉴定人的回避在刑事诉讼中由院长、检察长、公安机关负责人决定,这与民事诉讼及行政诉讼中由审判长决定不同。
四、回避的法律后果和复议
(一)回避的法律后果
1、回避要求提出后的法律后果:
(1)有关的检察人员、审判人员应当暂时停止执行职务,等候审查决定;
(2)侦查人员继续执行职务。
2、因符合情形之一而回避的检察人员,在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效,由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。
3、一审违反回避规定,发回重审
(二)对驳回申请回避的复议要掌握3点:
一、批准采取技术侦查措施的程序未予明确规定
二、采取技术侦查措施时缺乏监督制约环节
修正案中对批准采取技术侦查措施的程序未予明确规定，必然会引起采取技术侦查措施时缺乏监督制约的问题。如前文所论文的那样，现行的采取技术侦查措施的实际做法是使用机关的自行审批。此次修法新增的技术侦查措施的适用与启动，仍然沿用传统的“内部审批”模式，缺乏中立第三方的介入、审查，会造成外部监督的缺乏。这使得修法后刑事侦讯的“两方组合”呈现出行政型程序特征［2］。在这种行政型程序结构中，侦讯者的权力因为缺乏牵制而过强、过大，凌架于应讯者之上，而应讯者则因为缺乏中立的监督而面临权利被侵犯的局面。或许可制定了非常严格的审批和执行程序，试图用内部监督克服此缺点，但是侦查机关审批、执行权利的扩大化并非单靠内部监督能解决的，故侦查机关滥用权力也成为一种必然，应讯者的权利得不到有效保护和救济也不可避免。
三、使用技术侦查措施的条件过于笼统单一
四、“必要时可以由审判人员在庭外进行核实”的问题
五、技术侦查的内涵问题
从有关“技术侦查”的5个条文内容可以看出，立法者把秘密侦查措施和技术侦查措施作为两种不同的侦查措施加以规定。