盈科|解读2020年度商业特许经营（加盟连锁）行业法律风险白皮书（下）
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更新日期：2021-07-26
北京市高级人民法院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》
第一条
商业特许经营（简称特许经营）是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
第二条
经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。
特许人原始取得或经受让取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的，可以视为拥有经营资源。
第三条
特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。
合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，该实际履行可以视为对合同相应约定的变更，并可与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。
第四条
合同中约定一方以另一方的分支机构或者关联公司等名义进行注册并经营，当事人据此主张该合同不属于特许经营合同的，应结合合同约定及实际履行情况等因素综合认定该合同是否属于特许经营合同。
第五条
当事人可以在特许经营合同中直接约定特许经营费用，也可以通过货款返点、盈利提成、培训费等形式约定特许经营费用。
特许经营合同既约定被特许人向特许人一次性交付经营资源特许使用费，又约定被特许人按照其经营收入的一定比例等方式向特许人定期交付经营资源特许使用费的，从其约定。
第六条
从事特许经营活动，特许人和被特许人应当订立书面特许经营合同。
特许人许可被特许人从事特许经营业务，但未采用书面形式的，一般不影响特许经营合同的效力。
第七条
特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。
特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。
第八条
特许人拥有的直营店是指特许人利用其经营资源直接从事特许经营业务的直营机构。
第九条
企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，其签订的特许经营合同无效。
第十条
第十一条
经营资源具有不可续展的法定期限，或者虽具有可续展的法定期限但未依法续展，当事人约定的特许经营合同期限超过该法定期限的，超过部分的约定无效。
第十二条
经营资源被依法撤销或者宣告无效的，特许人或被特许人可以依法解除该特许经营合同。
第十三条
特许经营合同的一方当事人未按约定履行合同致使合同根本目的难以实现的，对方当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条等规定解除合同。
除当事人另有约定外，被特许人是否盈利不属于特许经营合同的根本目的。
第十四条
第十五条
对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。
第十六条
特许人在签订特许经营合同后隐瞒重大变更信息或者提供虚假信息、夸大经营资源，给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。
与特许人有关的诉讼、仲裁或行政处罚可能直接影响到被特许人是否签订特许经营合同，或者可能对被特许人实现特许经营合同目的产生重大影响，但特许人隐瞒该诉讼、仲裁或行政处罚情况，或者提供虚假诉讼、仲裁或行政处罚信息的，被特许人可以依法解除该特许经营合同。
第十七条
在特许经营合同的约定期限内，一方当事人被吊销营业执照，致使其无法按照合同约定履行相应义务的，当事人可以解除该特许经营合同。
特许经营合同的当事人被吊销营业执照致使其无法按照合同约定履行相应义务，该当事人隐瞒该信息给对方当事人造成损失的，应承担损害赔偿等法律责任。
第十八条
特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定。
特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。
第十九条
特许经营合同因特许人的原因未成立、未生效、无效、解除或撤销，或者因被特许人的原因终止履行，被特许人请求返还已经支付的特许经营费用的，应当综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素合理确定返还的数额、比例或方式。
第二十条
特许经营合同已经履行完毕，或者虽未履行完毕但合同约定的返还条件成就的，特许人应当及时向被特许人返还押金、保证金，但该押金、保证金已经充抵特许经营费用或被特许人其他债务的除外。
因特许人的原因致使合同未成立或无效、撤销或者解除的，或者被特许人对特许经营合同未成立、无效、撤销或者解除无过错的，特许人应当向被特许人返还押金、保证金。
第二十一条
被特许人不能返还上述文件或材料的，应当赔偿特许人因此受到的损失，但属于被特许人从事特许经营业务过程中的正常消耗的材料的，可不予返还且不承担损害赔偿责任。
第二十二条
特许经营合同未成立、未生效、无效、解除或撤销的，除属于从事特许经营业务过程中的正常消耗外，特许人向被特许人提供的产品或者设备应当返还或折价返还。
第二十三条
特许经营合同未成立、未生效、无效、撤销或解除的，无过错的一方当事人可以请求过错方当事人赔偿其因订立及履行合同而产生的实际损失，对于无过错方遭受的丧失缔约机会或其他可得利益的损失，亦可酌情确定过错方予以赔偿。
第二十四条
特许经营合同未成立、无效、被撤销以及因解除等事由而终止，或者被认定为不属于特许经营合同的，当事人应按照合同约定履行相应的保密、保管等注意义务，任何一方违反该义务造成对方当事人损失的，应当承担损害赔偿等法律责任。
第二十五条
一方当事人主张特许经营合同未成立、未生效、无效或应被解除或撤销而对方当事人主张继续履行合同的，在认定该特许经营合同属于未成立、未生效、无效、应予解除或撤销的情形时，应告知当事人可就特许经营费用、产品设备、经营资源的处置等事由请求一并处理，但当事人坚持另行处理的除外。
上海市高级人民法院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》
一、特许经营的法律特征是什么如何认定特许经营合同
答：特许经营的法律特征如下：
一是特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源；
三是被特许人应向特许人支付特许经营费。
在审判实务中，存在着特许经营合同性质难以把握等问题，如有的特许经营合同名称为加盟合同、连锁经营合同、品牌专营合同；有的名称为项目合作协议、专柜经营协议、特约经销协议等等。我们认为对特许经营合同性质的把握应采取实质性认定原则，即应当根据合同是否具备了特许经营的法律特征予以认定，而不能仅以当事人所签合同的名称来认定。
二、什么是经营模式，经营模式有哪些表现形式和特点
答：经营模式是指由特许人提供的，可以被被特许人复制的管理、经营方式、形象标志以及产品或者服务渠道的总和。经营模式可以体现在特许人的企业文化、经营理念、管理标准、促销策略、质量控制措施及店铺装修设计等多个方面。经营模式一般具有统一化、规范化、标准化、可复制化等特点。
三、特许人不具备“两店一年”，或者没有向商务主管部门申请备案的，其所签订的特许经营合同效力如何认定
四、企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动，其所签订的特许经营合同效力如何认定
答：《条例》第三条第二款“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定。因此企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订特许经营合同，可以认定为无效。
五、对于法律、行政法规规定需要经批准方可经营的产品或服务，特许人或者被特许人未被批准的，其所签订的特许经营合同效力如何认定
答：对于有些产品或者服务，法律、行政法规规定需要经行政批准方可经营的，应当取得有关批准文件。特许人或者被特许人未被批准许可的，其所签订的特许经营合同，可以认定为无效。
六、对于特许人提供的经营资源存在瑕疵，或者被依法撤销、宣告无效的，其所签订的特许经营合同效力如何认定
关于未注册商标的许可问题，《条例》第三条所规定的经营资源虽然未包括未注册商标，但我国商标法并未禁止未注册商标的许可使用。因此，在先使用并具有一定影响的未注册商标亦可以成为特许人的经营资源。在特许经营合同纠纷中，不能仅以商标未经注册为由，认定合同无效，而应查明所签合同是否存在欺诈、重大误解等法律事由，以及商标未注册是否会导致合同目的不能实现等因素，综合认定合同效力。
七、如何理解《条例》第三章规定的信息披露制度
答：《条例》规定的信息披露制度，其目的在于保护被特许人，使其在决定是否投资特许经营项目之前能够获得特许人的必要信息，以预测投资风险，防止商业欺诈。对特许人未履行披露义务的法律后果，应结合《合同法》的有关规定，综合考虑特许人隐瞒、夸大以及提供的虚假信息对合同目的的实现及对合同履行的影响。
八、如何理解《条例》第十二条规定的“一定期限”及“单方解除合同”的含义
九、特许经营合同因无效、被撤销及解除等原因终止后，特许经营费应如何处理
十、在特许经营合同因无效、被撤销及解除等原因终止后，涉及到包括商业秘密在内的具有知识产权性质的经营资源，应如何处理
十一、《条例》的起草有哪些立法背景和价值取向。
答：条例起草的主要目的是为了加强行政管理、使特许经营活动能够有序规范健康发展，同时也为了充分保护被特许人作为较为弱势的合同一方当事人的合法权益。如条例“两店一年”的规定是为了防止一些企业利用特许经营人进行欺诈活动。
“两店一年”设定的初衷是为了提供一个衡量特许经营人的经营资源、经营模式是否成熟的量化指标。而备案制度其目的主要是为便于商务主管部门进行监督管理。条例第12条赋予被特许人的单方解除权，则是对被特许人的保护性条款，系借鉴国外“冷静期”的立法经验，以缓冲被特许人的投资冲动等。信息披露制度是为了促进公平交易，保护被特许人能够获得必要的经营信息，以判断经营风险和预期收益。