在诉讼中，究竟应由谁来决定刑事辩护的目标和策略？辩护律师是否必须服从被告人的意志？如果辩护律师并不认同被告人的辩护目标和策略，可否强行按照自己的辩护思路组织辩护？这些都涉及到律师与当事人的决策权分配问题，关于这一问题，存在两种典型的解决模式：律师控制模式和当事人控制模式。
尽管已经彼此借鉴，但两种模式仍然有较为明显的区分。我国传统上采取的一直是律师控制模式，强调律师独立的诉讼地位，但近年来，一系列案例的出现对这种传统理论提出了巨大的挑战。本文将主要以美国法为分析对象，研究律师与当事人之间决策权分配的规则及其原理，以期为我国实行的律师控制模式提供改革的思路和灵感。
一、从“律师控制”到“当事人控制”：决策权分配的历史演进
自从诉讼代理制度在历史上出现以后，究竟应当以法律专家负责诉讼决策，还是由当事人自己负责诉讼决策，就是一个十分现实的问题。在最早的诉讼实践中，各国普遍实行律师中心的决策权分配模式，但因为不同的诉讼环境和诉讼理念，英美法逐渐从最早的“律师控制模式”演变为“当事人控制模式”，与大陆法保存并施行至今的“律师控制模式”形成鲜明的对照。
二、当事人控制模式的要素与成因
尽管理论界和实务界仍有维持律师控制权的零星意见，[16]但总体而言，美国已经开始确立起以当事人为中心的代理观念。这种理念的本质就是将律师和当事人关系视为代理关系，将律师定位为当事人的利益代言人，受当事人意志的约束，并以当事人利益为代理活动的最高准则。其理论要素有三：第一，在关系定位上，将律师与当事人之间的关系定位为契约关系，律师并不承担公法角色和公法责任，因此，其诉讼活动的主要准则就是当事人的权益而无需过多考虑公共利益；[17]第二，在诉讼目标上，究竟何为符合当事人最大利益取决于当事人的自主决定，律师无权代为决定，相反，律师必须听从当事人对自身利益的判断，并尽其全能辅助当事人达成其利益与目的；第三，在诉讼策略上，律师只能利用自己的专业知识和特殊权利，将所知信息尽可能全面地告知当事人，由当事人从中选择最符合其利益的方案，律师在诉讼准备的过程中，只起到协助诉讼的作用，本身并无自主性。
三、当事人控制模式下决策权的分配
在律师与当事人的关系定位上，当事人控制模式将当事人置于关系的中心地位。这种以当事人为主导的辩护模式势必要求在当事人和辩护律师之间科学划定决策权限，以体现当事人的这种中心地位。那么，在当事人控制模式之下，律师与当事人之间的决策权究竟是如何划分的呢？
但是，尽管目标和手段的划分标准十分清晰，但有时却难以确定。从某个角度来看属于手段的事项可能换个角度同时也是诉讼的目的。反之亦然。“目标”和“手段”的区分有时并不能反映律师和委托人在决策权上的分野。某些决策虽然是策略性的，可以解释为“手段”，但是对整个诉讼的进行有全局性的影响，比如是否放弃陪审团审判的问题。[24]兹举一例说明：AlgerHiss被指控为共产主义分子，并且触犯了间谍法。他的妻子曾经是一位共产党员，只要曝光她的行为就可以消除对他最有力的指控证据，律师告诉她唯一能够成功辩护的方法就是把他和他妻子与此案有关的事实都说出来，但Hiss却回答说，即便这将会导致他被错误宣判，也不希望他妻子被卷入这起案件，不论是直接的还是间接的。[25]在此案中，也许通过什么方式达到无罪的结果才是目的，而通过什么方式达到最佳辩护效果则是手段，但是显然，这一手段也牵涉到某些道德判断和道德选择，当事人独特的个人倾向也必须加以考虑，律师仍然不能代为决策。因此，如何区分目的和方法就成为困扰当事人控制模式倡导者的一大难题。[26]
因此，有学者和判例又提出个人事项和策略性事项的划分标准。由当事人负责“个人事项”的决策，由律师负责“策略性事项”的决策。二者划分的标准主要在于是否仅仅局限于法律问题。比如，在决定是否需要传召本案唯一关键目击证人出庭作证这一问题上，既可以将其作为目标事项，也可以将其作为手段事项，因此使得划分标准变得十分不清晰，此时就需要引入个人事项和策略性事项的标准来帮助判断。如果被告人认为，该目击证人是自己的情人，为了不让家人知道自己有婚外情，被告人宁愿承受被冤枉入狱的诉讼结果，此时，由于混杂了被告人法律之外的各种考量，因此具有浓厚的个人色彩，而这些情感因素和被告人独特的成长经历、家庭环境、生活现状都有十分密切的关系，即使作为法律专家也无法准确感知和认同，被告人自己才是其自身利益的最佳判断者，因此就属于应由被告人自行决策的个人事项，但是在一些不涉及法律外因素的纯技术场合，则可以作为策略性事项，对这种专业性极强的领域，必须尊重辩护律师的专业判断，因此可以交由辩护人独立决定。
在决策权得到初步划分之后，随之而来的两个问题是：第一，在被告人自主决策的范围内，如果律师认为被告人就诉讼目标或个人事项的选择过于鲁莽，会导致对己不利的诉讼后果，或者会使自己的职业声誉受到损害，应当如何处理？第二，律师自主决策的事项范围，在付诸实施之前是否需要与被告人沟通，并征得其同意呢？
进一步的问题是，如果律师不当侵犯了被告人的自主决定权，强行按照自身意志实施了某种辩护方案，违背了被告人的意志，被告人有何种手段可以对此提出救济？美国法上的无效辩护制度为我们提供了一个新的思路。在Stricklandv.Washington一案中，最高法院提到，律师具有就重要的决定与被告人进行协商，以及使被告人始终知晓诉讼过程的义务。联邦第三巡回法院指出：即使在律师具有最后发言权的问题上，律师的上述义务也具有四项重要的功能，第一，确保律师获得任何与被告人可能知道的问题有关的重要信息；第二，给被告人考虑寻找替代律师或进行自我辩护可能性的机会；第三，促进并维持相互合作的当事人——律师之间的关系；第四，给律师一种当事人希望诉讼对其最为有利的观点和要求修正其决定的机会。在特殊案件中，没有满足上述两项要求可能会导致无效辩护的重大后果。[31]
四、最低限度的当事人控制模式：中国的问题
首先，在传统的理论假定中，职权主义诉讼模式将保护被告人利益的职责更多地赋予了检察机关和法院，既然他们都有义务对有利于被告人的证据和信息加以注意，至少在理论上，就不需要为被告人增设一个代理人以平衡控辩双方的力量，辩护人的制度功能仅仅是补充有利于被告人的证据信息，以防止发生司法错误，因此，这在客观上决定了辩护律师与被告人之间不可能形成当事人主义国家一样的紧密关系，辩护律师必然更接近于准司法官员而非单纯的被告人利益代言人，其必须承担对于法院的真实性义务，而不能仅仅着眼于被告人的利益维护。但是，这一理论上的推演在实践中已经不复成立。我国虽然表面上实行的是职权主义诉讼模式，但实际上由于控辩双方利益的高度对立，辩方的胜诉往往意味着控方的失败。其实，在利益层面上，我们早已实行着当事人主义的诉讼实质。从诉讼制度的发展历程来看，正是公诉机构的立场和定位决定了辩护人的立场和定位。如果公诉机构在实践中已经完全当事人化，带有强烈的追诉倾向，而法官也不再对被告人进行诉讼关照，那么再片面地强调辩护律师的独立诉讼地位和律师控制模式，就会极大地损害被告人的利益。[35]
综上，绝对的律师控制模式所赖以建立的三大基础在我国现行诉讼制度下都不成立或都已经发生了巨大变化，因此，这势必要求在律师与当事人的关系问题上采纳当事人控制模式的部分做法，建立起最低限度的当事人控制模式。在笔者看来，这种最低限度的当事人控制模式至少包含以下几个方面的要素：
综上，最低限度的当事人控制模式并没有实质性地改变律师做出独立决定的传统领域，但却为其加上了知情的同意、必要的合理的规劝和说服以及审慎地退出代理关系等几重限制，从而吸收了当事人控制的某些合理因素，以更好地适应变化了的制度环境，建立起符合我国制度背景，同时又符合诉讼规律的律师与当事人关系模式。[38]
（责任编辑：傅郁林）
【注释】*中南民族大学法学院副教授。本文系国家社会科学基金青年项目“死刑案件有效辩护论”（编号：13CFX058）；教育部人文社会科学青年基金项目“犯罪论体系的程序效应——以刑法和刑事诉讼法关系为中心”（编号：10YJC820009）成果。
[1]参见吴俊雄：“辩护人与其当事人的关系——以德国法为中心的探讨”，《法令月刊》第54卷，页31。
[2]同上注，页33。
[3]吴俊雄，见前注[1]，页30—31。
[4]比如，根据德国刑事诉讼法第81条的规定，即使被告人不愿让证人曝光，但辩护人仍然可以违背被告人的意志，为被告人利益而自行声请传唤证人，例如某杀人案件的被告，虽然有案发当日与情妇幽会的不在场证明，但由于其更为担心外遇曝光后给自己名誉和社会地位造成的影响，而相对忽略被判有罪的危险，则此时为了被告人利益，辩护人完全可以违背其意志提出该不在场证明。同样地，虽然被告人认为自己精神正常，也根本不想接受精神病鉴定，但辩护人根据自己的判断完全可以违背被告人意志申请对被告人进行精神病鉴定。
[5]林钰雄：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，页161。
[6]参见韩旭：“被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制”，《法学研究》2010年第6期。
[7]作为例外，在当事人社会地位和律师相等甚至高于律师时，很多当事人往往自行就案件中的法律问题作出决定。当然，这种由当事人控制决策权的情形只是例外而非常态。
[8]J.A.Crook,“LegalAdvocacyintheRomanWorld”，31—32JournalofRomanStudies,172（1995）.
[9]Anton—HermannChroust,“LegalProfessioninAncientRepublicanRome”，30NotreDameLawReview,97（1954）.
[10]LucienKarpik,“FrenchLawyers:AStudyinCollectiveAction,1274—1994”，ModernLawReview，44（2001）.
[11]当时的律师更多的都是担任圣职的人员，后来更多的是从特权阶层出身。
[12]LucienKarpik,supranote10,p.45.
[13]SamuelHaber,TheQuestforAuthorityandHonorintheAmericanProfessions1750—1900，UniversityofChicagoPress,1991,p.85.
[14]DavidA.Binder,SusanC.Price,LegalInterviewingandCounselling:AClient一CenteredApproach,WestPublishingCompany,1977,p.232.
[15]美国法律协会制定的《律师执业法重述》也采用了同样的方法，参见王进喜：《美国律师职业行为规则理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版，页25。
[16]比如，在一次题为法律职业的专业性的法学院毕业典礼致辞中，后来的美国上诉法院第四巡回审判庭首席法官ClementF.Haynsworth就认为：“（律师）为当事人服务但并不是他们的仆人，他提供服务以促进当事人合法和适当的目的，但律师永远不要忘了，他才是主人。他并不完全是为了完成当事人的命令。律师需要自己决定什么才是道德上和法律上正确的做法，并且，作为一名专业人员，他也不能服从当事人让他站在其他立场的要求。……律师必须从他自己的角度而不是当事人的角度来为当事人提供法律服务。”参见Haynsworth,“ProfessionalisminLawyering”，27S.C.L.Q.627,628（1976）.联邦上诉法院法官ThurmanArnold不允许当事人来规定或者决定代理的策略和实质内容，即使当事人坚持认为自己对于诉讼的指示对于服务于案由是有必要的。参见Fortas,“ThurmanArnoldandtheTheatreofthelaw”，79YaleLaw.]ournal.988,996（1970）.
[17]林钰雄，见前注[5]，页161。一种极端的代理人理论甚至认为，只要当事人可以做的事情，律师也可以做，比如，被告如果可以毁灭证据而不成立犯罪的话，则辩护人也可以教唆、帮助或共同毁灭该证据，同样不成立犯罪。一位名叫亨利布鲁厄姆（HenryBrougham）的英国律师在1820年的时候说过这样一段话：“一个辩护律师，对当事人负有神圣的职责，他在这世界上只认得一个人，就是受到官署控告的当事人，别无其他。要用各种必要的手段来救当事人，保护那个当事人免于必须负担任何其他人的风险或损失，也不使任何人侵害他，这是最高且毫无疑虑的职责；他必须无视于对其他任何人可能造成的一切不安、痛苦、折磨与伤害。必须要把爱国的职责跟作为一个辩护人的职责区分清楚，并将前者揉碎，让它随风而逝，如果有此必要的话。他必须无视于任何结果地去做，如果他的命运如此不幸让他的国家跟他的当事人陷于利益冲突的话。”参见（美）德肖维茨：《合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体系》，高忠义，侯荷婷译，法律出版社2010年版，页168。
[18]实际上，正是法官对被告利益的关照决定了律师作用的可有可无。1663年，当一名被告被控出版一本带有叛逆性质的书籍时，带有强烈早期职权主义色彩的御座法院的首席法官海德就告诉被告法庭……会确保你不会因为不懂法律而遭受冤屈，我是说，我们就是你的律师。”参见（美）兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，页96。
[19]从诉讼制度发展历程来看，正是公诉机构的立场和定位决定了辩护人的立场和定位。以英国为例，受制于历史经验和传统的影响，英格兰始终没有建立起议题中立的公诉制度，1696年《叛逆罪审判法》的出台使得这一愿望再次落空，人民不得不感叹，既然公诉机构不再中立，而带有强烈的追诉倾向，辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位，否则就将难以维系诉讼构造的平衡。同上注，页96。
[20]346F.2d73（9thCir.）,cert,denied,382U.S.964（1965）.
[21]（美）达玛斯卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，页216。
[22]DavidA.Binder,LegalInterviewingandCounselling:AClient-CenteredApproach,WestPublishingCompany,1991,p.2.
[23]（美）伟恩R拉费弗，杰罗德H伊斯雷尔，南西J金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，页654。
[24]王进喜，见前注[15]，页27以下。
[25]（美）蒙罗H弗里德曼、阿贝史密斯：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，页58。
[26]弗里德曼教授在一次学术研讨会上专门探讨了如何区分策略与方法这一问题，最后形成的共识是：策略也应被理解为目的，只有每天需要解决的具体问题才是方式，前者由当事人决定，而后者则仍由律师决定。但是这种区分随即也遭到了挑战，比如在一起婚姻案件中，如果当事人不愿意他们的孩子遭受作为证人的伤害，则即便这个孩子的证词将会是赢得案件的关键，也应尊重当事人的意愿。有学者认为，爱情，忠诚、以及信仰并不是方式或策略可以处理的事情，这些案件中很少纯粹的技术性决定，而包含很多道德因素，对于此类案件，必须加以平衡。同上注，页59。
[27]同上注，页62。
[28]SeeStephenEllman,“LawyersandClients”,34UCLALawReview.717,733—753（1987）.
[30]在全美法律协会颁布的《律师执业法重述》也是调整律师与当事人之间关系的一个有意义的法律文件。《重述》认识到对“目标”和“方式”进行有意义的区分是不可能的，要求律师“在与当事人商量之后，以合理的方式去实现当事人规定的法律目的”；明确“当事人对律师的所作所为有基本的控制”，因为律师是“代理涉及当事人的事宜并且是为了实现当事人的合法目的”。
[31]466U.S.668C1984）.
[32]参见韩旭：“被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制”，《法学研究》2010年第6期。
[34]陈虎：“独立辩护论的限度”，《政法论坛》2013年第4期。
[35]以英国为例，受制于历史经验和传统影响，英格兰始终没有建立起一套中立的公诉制度，1696年《叛逆罪审判法》的出台使得这一愿望再次落空，人民不得不感叹，既然公诉机构不再中立，而带有强烈的追诉倾向，辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位，否则就将难以维系诉讼构造的平衡。兰博约，见前注〔18〕，页96。
[37]在美国，律师受理案件后，除非有非常极端必要之情形，不得任意终止委托，而在德国，原则上律师可自由终止委托。参见黄瑞明，见前注[29]，页76。
[38]吴纪奎：“从独立辩护观走向最低限度的被告人中心主义辩护观——以辩护律师和被告人之间的辩护意见冲突为中心”，《法学家》2011年第6期。
【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】2016年【期号】2
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