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2016.10.12
马东晓
（本文是根据马律师在2016全球法商领袖论坛发言整理）
【以下是发言实录】
这个案件最高法院是用两个判决来判的，因为它们互为原被告，但是又没有形成反诉，因为两个案件中被告除了他们两家外还有其他关联企业所以没有办法合并成一个诉。
在上图中“（2014）民三终字第8号”是“本田起诉双环是否构成侵害专利权的案件”，“（2014）民三终字第7号”是“双环起诉本田不正当竞争的案件”。
在“（2014）民三终字第8号”案件中，最高法院认定，双环不构成专利侵权，主要的理由是汽车三仓比例分配以及前大灯、雾灯、前护板、格栅、车顶轮廓等部位还是存在差异，对两者整体外观产生了显著的影响，足以将两者区别开来。由于外观设计侵权判断是非常复杂而且常常引发争议的问题。总体来讲，是否构成侵权要看整体视觉效果，还要抛去具有技术功能的设计特征以及惯常设计特征，而且要以一个普通消费者的眼光来看，所以最高法院最终认定双环不构成侵犯专利权。
随后，最高法院在“（2014）民三终字第7号”案件当中判定，本田公司发送律师函有不妥当的地方，这不妥当的地方构成了不正当竞争，判决赔偿双环公司一千六百万人民币。
在最高法院的三个案例中，第一个案例仅有一句话评述了律师函的作用，今天不再赘述，第二个案例叫“理邦诉迈瑞案”，这个案件早于双环本田案。
案情是，在理邦公司上市的关键阶段，迈瑞提起了23件专利侵权和1件侵权商业秘密诉讼，在诉讼期间一部分专利被无效，最后一审只有一件专利胜诉，之后理邦以“迈瑞发送律师函不当以及它的法定代表人接受媒体采访”为由构成不正当竞争进行起诉。双方从深圳中院一直打到最高法院。
▌从发函时机来分析。
在这个案件当中，理邦提的理由是双方有竞争关系，对方是在我们上市的关键阶段发起诉讼，并向我们的经销商大量地发律师函；起诉之后又部分案件撤诉、部分专利被无效，因此并非真实维权而是有诋毁动机，构成不正当竞争。
但最高法院认为，迈瑞公司在发送律师函之时，所依据的都是当时有效的专利权，且发函对象为涉嫌侵权的特定销售商，在真实维权的情况下，即便在维权时机等方面进行有意选择，仍属行使权利的自由，仅此不足以认定其行为具有不正当性。
▌从发函对象和发函人义务来分析。
最高法院认为，考虑到竞争对手的上下游客户对于涉嫌专利侵权问题的判断能力相对较弱、避险意识较强和更易受到侵权警告影响等实际，向涉嫌侵权的竞争对手的客户发送侵权警告需要在注意义务上有更高要求。
▌从发函内容来分析。
在这个案件中，最高法院强调，就专利侵权警告的内容而言，权利人在侵权警告中依据的涉嫌侵权事实应当具有较高程度的确定性，但又不能对其确定性程度要求过高和过分，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。在侵权警告中对于涉嫌侵权的基本事实判断事后能够达到获一审判决认可的情况下，已足可认定其在发送侵权警告时不属于捏造、散布虚伪事实，而不能再苛求只有终审判决认定的侵权事实才能作为判断依据。
我们回头来看双环本田案。2003年11月本田起诉双环侵权，然后在2004年1月向双环全国的十余家经销商发函警告，并登报。这是一个重要的事实，发函之后实际本田又做了大量的市场宣传，这些宣传双环都有证据证明是本田提供的。
我们看一下这个警告函，这虽然是一个很普通的警告函，但就是这样一个警告函，由于发送的时机和对象特殊，导致内容过于简单和不确定，竟为本田公司惹下了大麻烦。
最高法院是如何基于发函时机和发函对象不同判断发函的内容？
最高法院认为，权利人在特定时机向特定对象（经销商）发函时有如下审慎义务：
在这个案件中，我们对最高法院的判决可以作出如下解读：
在这个案件中，最高法院判决的重点是发警告函的行为到底是不是具有不正当竞争的故意或者是形成不正当竞争的后果，如果有这种故意或者后果的话，它会直接来判断，而不是像理邦诉迈瑞案那样看警告的事实是不是有确定性，这是在这个案件当中一个新的发展。
最后我结合这几个案例给大家总结一下发律师函时应该注意的4个问题：
发函人权利基础。
侵权行为的具体情况。
特别是有系列产品的时候，要讲清楚侵权产品名称、产品型号、侵权部件等。
行为的性质和后果。
要指明侵权行为的性质、触犯了哪些法律条款，需要承担什么法律责任等。
对客户或经销商发函有更高的审慎义务。
要充分详细披露专利情况，不得使受函者误导。还要归纳特征、简要比对、告知是否起诉的信息等；不得夸大保护范围、不得模糊裁判结果；不得虚假陈述、诋毁商誉、影响交易秩序。否则都有可能对受函人构成不正当竞争。