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2022.12.18广东
「我原以为学刑法的人,
全都背着明晃晃的刺刀,
可是,我分明看见,
下面挂着春天发芽的小花!
……
我做梦都想着的无非是,
刑之无刑,充满佛性。」
写这首诗的是被圈里人誉为
「刑法学界写诗最好的」周光权
「刑法总论」84则烧脑案例汇览
第I部分.犯罪客观要件
案例1：婴儿的母亲A请求在商店买东西的B:“我去一下厕所,请帮忙看一下孩子。“B自欺欺人答应了A的要求。人们大致可以认为A和B之间存在契约关系,但是这种事务管理义务不具有防止发生犯罪性结果的具体性,与刑法上的作为义务没有联系,不能由此直接推导出刑法上的保护义务。假如B抱了小孩几个小时,但是A一直没有回来,于是B将婴儿抱回自己家里,与婴儿产生了紧密关系,就能够产生刑法上的保护义务。
案例2：甲发现一直在附近挨家挨户乞讨的乙站在自己门口要饭,就好心请他到自己家里吃饭,结果乙进入房问后,甲才发现乙是身体极其虚弱的需要照料之人,但未对其进行照料,4小时后才将乙抱出房间,放到过道内。乙2小时后被他人发现,送到医院很快死亡。按照密切的共同体观念,甲因为把需要照料的人请进了自己家里,就和其形成了密切的共同体关系,就应当承担作为义务。但这样的做法,可能扩大了作为义务的范围。实践中,将男方中断恋爱关系,导致女方自杀的情况,也认定为具有作为义务,实际上就是考虑了当事人之间存在“与婚姻类似的共同生活关系”,由此得出了不妥当的处理结论。
案例3：甲为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对乙实施暴力侵害,乙奋力反击,当场将甲打成重伤。乙发现甲躺在地上,流血不止,非常痛苦地呻吟,但没有对甲实施任何救助行为,而径直离开现场。4小时后,甲死亡。乙是否因先前行为而对甲负有作为义务
案例4：犯罪人盗掘古墓葬时,将他人的农舍挖垮,并将房主埋在瓦砾中,在主人呼救,盗掘者救助又比较容易时,为逃避追究,其逃离现场,致房主残废的,就应当根据刑法第328条认定为盗掘古墓葬罪,并和不作为的故意杀人罪并罚。
案例5：甲轻伤乙,丙开车运送乙去医院途中遇到车祸,致乙重伤。到医院后,医生处置重大失误,乙死亡。按照条件说,就会得出甲应当对乙的死亡结果负责的结论。但这明显是不合理的。同时,条件说试图以故意、过失限制因果关系范围。但这种观点是否合理,也还存在问题∶按条件说,只要存在条件关系,就可以肯定构成要件该当性,而引起构成要件结果发生的行为,无论如何都具有违法性。但是,将偶然或者经异常途径发生的结果视为法律所禁止的,并不妥当。
案例6：甲在与乙发生口角后,对准乙的胸腩轻轻打了一拳,乙倒地后抽搐,在送往医院的途中死亡。后查明,乙是因为受刺激,心脏病发作而死。乙的邻居都知道其疾病,但甲对此毫不知情。甲的伤害行为和乙的残废之间有无因果关系按照条件说,没有甲的伤害行为,乙不会受刺激后突然发病,所以,因果关系存在。按照相当因果关系中的客观说,乙属于体质特殊者这一事实是客观的,所以也存在因果关系。而按照相当因果关系的主观说,由于行为人甲对乙的特殊体质不能认识,所以,因果关系不存在。根据相当因果关系的折中说,由于般人对乙的特殊体质有认识,所以,甲的伤害行为和乙死亡之间的因果关系存在。
案例7：甲、乙产生口角纠纷,甲按住乙的头部,患有脑动脉瘤在乙本能地下蹲,但很快倒地死亡;A、B因为纠纷而争吵,A用拳头打B一下,B因高血压、脑动脉硬化倒地死亡;甲虐待乙,后者受刺激过于兴奋而死亡。在这些案例中,都应当承认存在因果关系。只是在行为人对于被害人体质特殊这一事实完全无认识时,否定行为人的预见可能性,从而否定罪过,得出无罪的结论。
案例8：甲欲杀乙,在山崖边对乙砍了5刀,乙重伤昏迷,甲以为乙已经死亡,遂离去。但乙自己苏酲过来后,刚迈了两面三刀步即跌下山崖摔死。甲是否应对乙死亡的结果负责
案例9：甲欲杀乙,在河边对乙猛砍数刀,乙重伤昏迷,甲以为乙已经死亡,遂将其扔到河里,然后离去。两个小时后,乙被溺死。甲是否应对乙死亡的结果负责
案例10：甲坐公共汽车从某市的A地到B地。因上下班高峰期汽车拥挤,甲在车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中,售票员乙叫甲往车厢里挤,便于其他乘客上下车。甲坚决不从,二人发生激烈争吵。后来,司机两大声斥责甲,甲觉得自己受了侮辱,快步上前用脚猛踢司机的后背,司机丙返身打甲,甲躲闪,在此过程中,汽车失控,导致骑自行车的行人丁被轧死。甲的行为和丁的死亡之间有无因果关系
案例11：A重伤B，B住院期间遭遇地震死亡，A是否对B死亡的后果负责？
案例12：A追杀B,B无奈狂奔逃命。B的仇人C早就想杀B,偶然见B慌不择因A尚未赶到时,即向B开枪射击,致B死亡,然后逃离现场。死亡后果应由C负责。B的死亡和A的追杀之间就没有因果关系,即使A的追杀行为导B死亡的概率很高。
案例13：张某故意伤害李某，并致其重伤。李某在医院治疗时，医生手术上有一定失误，李某伤口感染死亡。张某是否需要对李某的死亡结果负责。
案例14：甲入室抢劫,乙按照甲的安排在室外望风。甲在翻入被害人H家中后,发现H及其妻子S均在家里,甲在主卧室压制被害人S的反抗后,到处搜寻财物。甲在对另一被害人H使用暴力过程中,遇被害人反抗并大声呼救,即将H砍死。事后,甲、乙二人携带赃物仓皇逃离,甲对乙隐瞒杀人事实。乙是否要对H的死亡承担刑事责任
案例15：欧洲某毛笔制造工厂老板将一些中国山羊毛交给女工加工,根据规定加工这些毛笔必须消毒,但老板没有这么做,4个女工因为感染炭疽杆菌而死亡。事后发现,即使是拥堵所规定的消毒剂消毒,仍然无法杀死在当时欧洲并不曾有过的炭疽杆菌病毒。因为行为人应该履行的义务是无效的义务,因此虽然违反义务而制造了危险,但由于改为现在当时的条件下无法发现要维持工业社会的发展,就必须允许这样的危睑,所以该危险谈不上不被允许。当然,如果老板故意致使女工受感染死亡,可能成立故意杀人罪;如果仅出于过失,则完全不可进行客观归责。
案例16：玩了一夜麻将的司机A因过于疲劳,驾驶面包车在高速公路上突然停车睡觉,以130公里小时超速行驶的另一大火车司机B急忙刹车,仍然发生了相撞事故,并导致A及同车的C、D、E共4人死亡。但是,如果B以低于限80公里/小时的速度行驶,由于A停车过于突然停车过于突然,B还是很可能会撞死A等4人,就可以排除B的行为与被害人死亡之间的因果关系。另因医生甲在知道病人对乙奴佛可卡因过敏的情况下,为乙注射了奴佛可卡因,结果造成了病人死亡。如果能够确定注射同样剂量的奴佛可卡因病人必死无疑的话,就可以排除医生的行为与病人死亡之间的因果关系。
案例17：卡车司机甲为保持安全距离,因超越一辆自行车,车间距离只有75厘米,在超车时,原本已经酩酊大醉的驾驶者乙,因为醉的厉害而瞬间向左闪，以至于跌落于车座后轮底下被车碾过。事后确定,即使司机审慎驾驶履行注意义务,保持安全距离,以乙酩酊大醉的程度,车祸仍然可能发生,那么,对于司机就不能进行客观归责。
案例18：A违章驾车导致撞车,汽车的猛烈撞击声把路旁的行人B吓死,A是否承担刑事责任
C违章超车,导致旁边车道的驾驶者D心脏病发作死亡,能否对C进行客观归责
E在漆黑的夜晩骑着照明设备损坏的摩托车,在同样驾驶摩托车的F后面行驶,F的摩托车撞上在前面行走的G,并致其受重伤。能否要求E对G的重伤负责
案例19：甲明知乙争强好胜,就唆使乙参加摔跤比赛。作为裁判的甲故意改变抽仇人丁乘人之危,将乙杀害。甲对乙的重伤还是死亡负责,或者根本无须负责？
第II部分.犯罪主观要件
案例20：两个被告人打算以皮带勒昏被害人以夺取财物,但担心被害人死亡,而试图改用沙袋闷昏被害人,在未获成功时,被告人在用皮带将被害人勒昏。在此过程中,一个被告认为确认被害人是否已无力挣扎更勒紧皮带时,另一人发觉而制止。取材目的达到后,见被害人昏迷已久,心生怀疑,对其进行人工呼吸抢救,却已经回天乏术(德国著名的'皮带案”),被告人的罪过是什么（放任）
案例21：甲、乙二人站在山顶,尖山下有一老人,甲对乙说:“你说将这块石头推下去能否砸着那老头”乙说:“能有那么巧”于是二人合力将一块石头推滚下山,结果将老人砸死。对于本案,有学者认为是放任,因为行为人对于老人死亡结果的发生或者不发生,都持认可的态度。
案例22：A开车正常行驶,车轮轧起石子,该石子碰巧砸中路旁骑车人B的脑袋,到致其摔倒后脑溢血死亡。虽然交通规则防止汽车相撞或者撞向行人,这种具体的结果是驾驶者必须要预见和避免的,但是A对死亡结果没有具体预见。（不成立过失犯罪）
案例23：手术小组中的主刀医生A注意到他的某个助手B为安医院规定对手术刀进行消毒就直接做手术时,并未进行阻止,导致病人C术后伤口感染,最后造成重伤后果。A是否违反注意义务（A存有过失）
案例24：母女俩在汽车专用道上弯腰系鞋带,一辆超速行驶的卡车撞死女儿,同时将母亲卷入汽车底盘。司机意识到汽气车底盘下可能有人,为逃避法律铸就而驾车飞奔,将被害人拖行500米,致其死亡。一审法院认定司机构成交通肇事罪和故意杀人罪,数罪并罚后决定执行死刑。二审改判死缓,原因是被害人也有过错,其应当承担被分配的相应风险。我认为,二审结论是合理的,其充分考虑了危险分配的法理。
案例25：某正在施工的隧道进水,岩石松动,随时有可能塌方,A为将价值200万元的机械抢救出来,下令工人冲进隧道抢运,只是发生塌方,致3人死亡(“隧道塌方致死案”)。A构成间接故意还是过失（过失）
案例26：在年会射击比赛时,未受过专门训练的甲与人打赌,射击女演员头顶的酒杯而击中女演员,法院认定为间接故意(“打赌射击案”)。甲是故意杀人还是过失致人死亡（故意杀人）
案例28：行为人欲杀A而对其开了一枪,结果杀死A、B,则成立故意杀人既遂(对A)和过失致人死亡罪(对B)。如果根本未击中A,只击中B,则成立故意杀人未遂(对A)与过失致人死亡(对B)。这样的结论从法律的角度看,难以令人接受。
案例29：甲对准张三开枪,由于枪法不准,将站在张三附近的李四打死。在这种情况下,并非将李四误认为是张三而将其杀死,因而有别于对象错误,而是打击偏差,造成了与本欲侵害客体不相符的另一课题的侵害结果。又如,A以砸毁B室内财物的意思对准B家的玻璃窗扔石头,但是石头击中C家的玻璃窗,毁坏了C的财物的,也是方法错误。
案例30：甲为杀人而先实施伤害行为,被害人重伤昏迷,甲以为被害人已经死亡,抛弃被害人到海边,被害人醒后吸入沙砾死亡的,甲成立故意杀人既遂。在这种情况下,没有必要评价为故意杀人未遂和过失致人死亡两个罪,而应该直接以一个故意杀人罪论处。
案例31：A故意伤害B,导致B重伤昏迷。B的仇人C经过现场时,以为B已经亡,就肢解B的“尸体”。事后查明,B因为C的肢解行为而死亡。C想犯是侮辱尸体罪,但由于尸体客观上并不存在,对于C所认识的事实,可以成立侮辱尸体罪的未遂犯。实际发生的结果是B死亡,但C对于符合被害人死亡的构成要件的事实没有认识,不能成立故意杀人罪,但可能成立过失致人死亡罪,对C应当按照侮辱尸体罪和过失致人死亡罪的想象竞合犯论处。
案例32：张某故意伤害李某,并致其重伤。李某在医院医疗时,医生手术上有定失误,李某因伤口感染死亡。张某是否需要对李某的死亡结果负责
案例33：甲以为留在长途汽车座椅上的高级皮包是刚才下车的乙的遗忘物,于是就拿起来提前下车逃走了,但是,该批宝石到汽车尾部卖票的售票员丙暂时放在座位上的财物。由于甲想犯的是侵占罪,实际上实施的是盗窃行为,两罪有重合关系,在重合的范围内,成立侵占罪。
第III部分.犯罪排除要件
案例34：甲运翰毒品,乙明知甲实施犯罪行为,认为自己“黑吃黑”,甲也不敢报案,就着手实施暴力,抢劫甲的毒品。乙的行为是否属于不法侵害甲是否能够进行正当防卫（乙的行为构成不法侵害,甲可以对之进行正当防卫。）
案例35：A假借省纪委的名义向官员B寄信,试图敲诈B现金10万元。B对此非常恼火,在想方设法得到A的地址后,B指使C带领3名下属冲入A家,将A室内,把其打得头破血流。A情急之下,拼命反抗。C等人见A居然敢反击,下手更狠,A由此受重伤,B等人遂逃离现场。事后,B、C主张:A是敲诈勒索罪犯,在A对C等人进行侵害时,C等人实在正当防卫,无须对A的重结果负责。B、C的说法有无道理（A有权对C等人行为实施正当防卫。B、C等人应当构成故意伤害罪。）
案例36：司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车,但有一个6岁小孩飞奔而来,出现在车后。对此意外事件,他人仍然可以对此进行正当防卫。再如,刑满后不予释放的行为就是一种不作为方式的侵害,被关押者可以实施正当防卫。
案例37：A驾驶汽车带精神病人B就医途中,B突然袭击A,抢夺A的方向盘时,就必须承A的正当防卫权;又如,甲偶然和患有精神病的邻居乙坐电梯上楼,但突然发生断电事故导致电梯骤停,极其烦躁的乙开始攻击甲,甲当然有权进行正当防卫。在上述两个案例中,精神病人的侵害,虽然因其不具备责任而不成立犯罪,但是,对于其行为在客观上必须给予违法性评价,这是毫无问题的。虽然A,甲都知道侵害者的精神状况,但是,在其完全不可能进行紧急避险的情况下,如果不将其正当防卫正当化,对于保护法益明显不利。
案例38：A持枪对准银行职员B:“赶快给我20万元现金。”B说:“没有这么多钱。”一边敷衍A,一边悄悄按动报警装置。赶来的警察在警告无效后,开枪击毙歹徒。事后查明,A所持枪支为玩具枪。对于警察行为的处理就需要从假想防卫的角度加以考虑。
案例39：女青年李某上山砍柴时遇到同村张某,张某顿生淫心,要求与李某发生关系,遭拒绝后,张某拔出水果刀进行威胁,并强行奸淫了李某。强行奸淫行为实施完毕后张某穿裤子时,李某用柴刀朝张某头部连砍两刀致其重伤,然后急忙逃走。对李某应如何处理（在本案中,张某强奸的犯罪行为已经完毕,李某遒受性侵害的后果已经形成,行使特殊防卫权的条件已经丧失,防卫人的行为应当属于事后加害行为,不是正当防卫。）
案例40：甲叫了一辆出租车,说去某地,当车行至偏僻处,甲见四周无人便掏出刀子对女司机实施抢劫,得手后,甲关掉乙的汽车发动机,拔了车钥匙,并威胁乙道:“不准报警,我下车走一段路后把钥匙丢下,你自己来找。”甲下车后,乙关好车门拿出备用钥匙开动汽车向甲追去。追一段后,乙追上了甲,并用车去撞甲并高声呼救。甲被撞倒爬起来再跑,乙又驱车撞甲,最终甲被闻声而来的群众和警察的围捕下落网。甲因被乙的车撞而致伤(轻伤),甲表示自己应该承担一定的法律责任,但同时要求就被撞伤一事追究乙的刑事责任。乙的行为应如何定性（甲对乙实施抢劫,并实际取得了赐物,抢劫行为已经既遂。但是,甲还处于逃跑过程中,乙关好车门拿出备用钥匙开动汽车向甲追去,并用车撞甲,仍然属于在(广义的)现场为夺回财物而对不法侵害人使用暴力,乃是维护自身财产权利的合法行为,即使甲因此被撞成轻伤,也不能追究乙的刑事责任,乙的防卫行为和甲的抢劫行为之间的相当性仍然应当被肯定。所以,从本案中可以的出这样的结论:抢劫犯使用暴力窃取财物,即使抢劫行为已经既遂,但被害人为夺回财物,而当场对抢劫犯使用暴力的,应当根据刑法第20条第1款成立正当防卫。）
案例41：不法侵害人A基于伤害的意思,使唤B豢养的狼狗供给C,C情急之下反击,将B狗砸死,对C应当如何处理（C的行为属于正当防卫和紧急避险的竞合,因为B的财物是A实施不法侵害行为的手段,C反击时砸死B的狗,实际上是针对A的不法侵害进行防卫,所以成立正当防卫;同时,C的行为对于没有实施不法侵害的B而言,构成了B的财产侵害,属于C在遭受危险时让第三人承受损失,所以,对跖而言,C成立紧急避险。在违法阻却事由竞合的情况下,对于C的行为解释为正当防卫可能更为妥当。）
案例42：甲对准乙开枪,乙一边躲避,一边向甲扔石头。乙扔出的一块石头在空中裂为两半,其中一半砸中偶然从现场经过的丙,导致丙重伤。对乙如何处理？（将乙针对甲实施防卫,附带导致丙受损的行为解释为正当防卫可能更为妥当。当然,对此还需要进一步斟酌。）
案例43：M护送满载的客车去火车站,快到车站时发现铁路路基附近有-群少年。在车驶近站台时,几个少年开始向客车扔石头。为了避免损坏客车,M开始手边的金属物品向少年们扔去,其中一件东西造成了一个少年重伤。M是存在犯罪故意在这里,M的目的是避免客车的损坏,但为了达到这个目的(无罪的目的),他内心默许发生严重后果的可能性。M在近距离扔金属重物时预见到发生严重后果的可能,虽然他并不希望这种后果发生,所以,其成立间接故意应当是没有问题的。
案例44：出租车司机甲在被伪装成乘客的歹徒乙以刀威逼索要财物时,迅速将车停下并奋力反抗,两人滚出车外。司机甲将刀夺过并将歹徒乙扎伤,乙见势不妙,抽身上车准备开车逃跑。甲追上前,一刀将乙扎死。对本案,法院就不能依据刑法刑法第20条第3款宣告甲无罪。甲在遭受抢劫与乙打斗过程中,生命权利受到严重威胁,可以行使特殊防卫权。但是,在乙针对方为人甲的人身实施的暴力侵害已经结束,试图抢劫其汽车逃跑时,只是方为人的财产安全受到暴力侵害,特殊防卫的前提已经丧失,应成立防卫过当。
案例45：甲以盗窃罪的故意砸坏乙的汽车玻璃,却救出了被乙误锁在车内、濒于窒息的乙的3岁儿子。对此,行为无价值论认为甲没有避险意思,不能成立紧急避险,而应当成立故意毁坏财物罪;结果无价值论则认为,甲的行为客观上保护了法益,无论其有无避险意思,都应当成立紧急避险。
案例46：已经昏迷的患者A由于宗教上的原因而可能拒绝输血时,医生B仍然给予其输血的救治的,主观说认为不能成立推定的承诺,但是客观说则持相反的见解。又如,甲把乙已经失去知觉的乙从已经着火的汽车上救下来,但在救援过程中造成乙轻伤,乙事后强调他宁愿死也不希望得到甲的救援,根据主观说,会得出推定的被害人承诺不成立的结论,但是,按照客观说,甲的行为正当性也是不容否认的,因为没有甲的救援,乙就会死亡,而“一个人,在客观权衡中考虑到法益承担者明显具有优势地位的利益时,是能够以推定的同意为根据的”。
案例47：A的财物被B盗取,两天后,A趁B外出之机,进入B的房间,拿回了自己的财物。A的行为和盗窃罪的构成要件相当,但是是否具有违法,就与自救行为是否成立有关。
案例48：甲明知自己酒后思维模糊,会陷入“发飙”的状态,为杀害乙而喝酒壮胆,结果在酒后头脑不清的状态下杀死乙。在这里,行为人有两个行为:是原因设定行为,即喝酒,行为人在此阶段是有自由意志的。二是杀人的实行行为,此时,行为人头脑不清醒,无法辨认、控制自己的行为。但按照原因自由行为理论,甲仍然可能成立故意杀人罪。又如,出租车司机A明知自己每天早上5点必须出车,不然家庭经济无法支撑,但仍然坚持和朋友打麻将到淩晨4点50分,然后匆匆开车出门。在一个立交桥上,一贯自持驾车技术高明的A倍感疲惫,实在睁不开眼睛,汽车向下滑行,将行人B、C撞死。A虽然在肇事的当时控制行为的能力降低,但仍然可以成立交通肇事罪。
案例49：甲盗窃他人的财物,时候知道该财物是假币,但以为个人可以携带真币出境,携带假币也不会有问题,就携带这些假币通过海关。甲明知是假币而携带出境,走私故意是存在的。至于其是否有违法性认识,则是需要在实务中另外再评价。
案例50：SARS流行期间,A得知政府要求所有豢养果子狸的人都必须严格管理该动物,A发现B喂养的果子狸有10只在外游荡,就将其杀死。A明知是他人财物而加以毁坏,故意毁坏财物罪的故意显然是存在的,至于其是否有责任,则需要另行评价违法性认识否存在的问题。换言之,即使行为人对犯罪事实存在故意,但不可能认识到违法行时,就不可能形成不实施。
第IV部分.犯罪特殊形态
案例51：甲想用农药杀死丙,乙受托为甲买来农药交给甲。数日后,甲后悔,将农药丢弃。甲是预备阶段中止犯罪,乙是为他人预备的行为,属犯罪预备。处罚“为他人预备”的理由依然是预备行为对与法益的危险性。如果为了他人实行犯罪而预备,他人事后实行了犯罪行为的,则按共同犯罪的既遂处理。
案例52：在A计划用枪杀B的场合,掏枪、瞄准、扣动扳机等环节中哪个是杀人罪的“着手”又如,甲发现乙的汽车前排副驾驶的位置上有个价值很高的皮包,于是用铁丝捅车门,是否未着手丙认为被害人丁家中有钱,于是撬防盗门,是否属于着手对此,有客观说与主观说的对立。（按照实质客观说:(1)使用枪支杀人的场合掏枪是预备,瞄准是着手。(2)为入室盗窃而撬门的(抽象危险),只能成立犯罪预备,入室后开始物色财物为着手;为盜窃汽车内财物而撬动车门的,财物近在咫尺,撬动车门的行为对财物足以产生紧迫的、高度的危险具体危险),因此,是盗窃的着手。）
案例53：甲翻越院墙进入乙家盗窃,发现乙有一个带密码的大皮箱,但无法打开。于是,甲将皮箱搬离乙的卧室,藏在乙家晥墙内角落处,用树枝将其掩盖起来,相等明天晚上带上利刃再来割开皮箱。次日上午,乙回家后发现皮箱被盜,四处寻找,在院墙的角落处将其找到。按照结果说,甲将乙的财物放置于特殊地点加以隐蔽,已经导致了控制他人财物的结果出现,成立犯罪既遂。
案例54：甲意图用砒霜杀害乙,但在下手时误将白糖当做砒霜,因此没有导致乙死亡。按照抽象危险说,由于一般人能够从行为人甲的意思中感受到危险,所以,甲成立未遂犯。但是,按照具体危险说就会认为,如果在行为人甲实施投放行为的当时,一般人都认为其让人喝下的粉未状物体不是砒霜,具体危险就不存在,甲只能成立不能犯。但如果一般人都认为该粉末状物体从外形上就是砒霜,则甲成立未遂犯。
案例55：B从欧洲旅游归来,送给多年的好友A一块金表。A生性多疑,在接受赠送的金表后,因为该表和在国内销售的同款名表在外观上有极为细小的差异,就怀疑其有假,A便花言巧语欺骗第三人C将其以名表的价格(2万元)卖给C。事后鉴定,该表是货真价实的名表。A是诈骗罪未遂还是不能犯由于A卖给C的手表是他人赠送的财物,并非来路不正之物;该手表和在国内销售的同款名表在外观上差异极小,一般人会认为,即使C购买A的手表,财产上的损失有限,法益侵害的具体危险并不具备。所以,一般人并不会从A的行为中感受到咸胁,不会产生不安感,因此,A只能成立不能犯。
案例56：罪犯A为杀害仇人B,趁B毫无防备之机使用暴力将B推下山崖。3小时后,A下山回家时,发现滚下山崖时砸在巨石上的B流血不止,情景惨烈,就出于同情将其送到医院。经过医生治疗,B在3个月后康复出院。A在杀人故意支配下,实施暴力将B推下山崖的时候,作为结局存在故意杀人未遂形态已经形成。此后,A基于同情将被害人B送到医院,也只能认定为犯罪未遂结局出现之后,行为人有悔罪表现,但不能成立犯罪中止,对A仍然应当以故意杀人罪未遂追究刑事责任。至于其悔罪表现,可以作为量刑情节加以考虑。
案例57：投毒杀人者因为投毒行为被人发现,而将毒药倒掉,不是中止;甲欲杀乙,乙呼救并逃走,甲追赶,但在发现事情已经惊动四邻时,弃刀向警方投案自首的,也不能成立中止。因为在这两个案例中,依一般社会经验,外部障碍都足以对行为人的意思产生强制性影响。又如,以强奸的意图将两根手指插入被害者阴部时,因为手指沾上了血,惊恐之余中止了奸淫行为的,即便是考虑到行为人是无性交经验者,但是从一般人的立场看仍然可以说行为人具有继续实施强奸行为的可能性和危险性,停止犯罪的,仍然可能成立中止。再如,罪犯到银行抢劫,再告知银行职员自己要抢劫之后,银行职员完全不理会他,罪犯在柜台前站了5分钟以后只好自行离去,客观说就会认为,根据般社会经验,银行内部有比较严密的保安系统和应急系统,这些都是犯罪继续实施的障碍,银行职员并不因为一般的抢劫恐吓而有所畏惧,犯罪人因此而离去的,只能成立末遂。
案例58：甲拟杀乙,以刀刺中乙胸,顿见鲜血涌出,心生恐惧,而中止其犯行。在其中止犯行的整个过程中,究竟哪一部分是客观评价的对象如果以恐惧为中止的动机,则形成恐惧的事实,及鲜血涌出的外部事实及其认识,依一般经验自客观上判断其对于杀人的意思是否具有强制影响。因此,鲜血涌出的外部事实及其认识,就是经验判断的对象。但目睹这一事实的反应,因人而异。屠夫、外科医生、胆小者、胆大心狠者对此的反应,可能完全不同。这样,“所谓依一般之经验,无异于一人之经验,视为平均之标准,其判断自难期公允妥当。
案例59：A精心准备凶器,深夜潜入金融机构盗窃,但站在保险柜面前试了几下,就发现这种新型保险柜用自己所携带的工具完全无法打开,而离开现场;B以伤害的意思与他人打斗,不久,就发现对方的打斗技巧远比自己要高,继续整都只会吃亏,变逃走。类似案件,貌似基于本人的意思停止犯罪,实质上属于遇到外在的目的物障碍或者客观障碍而不得停止犯罪,属于典型的犯罪未遂,不应当成立中止犯。
案例60：甲基于杀人的意思砍杀乙,后乙重伤,甲见乙十分痛苦,就送乙去医院后由于医生的重大过失,乙死亡。甲为中止犯罪付出了真诚的努力,乙的死亡是由于一生的重大过失,甲并不能防止医生过失,他人的行为导致的结果与甲的实行行为无关,甲可以成立犯罪中止。
案例61：甲基于强奸的意思,在一个偏僻的场所对乙使用暴力,可能出现的情况有:(1)甲发现被害人是自己同村的人,大吃惊,扔下被害人慌忙逃走。(2)乙为免受侵害,只好对甲说“我有性病”,甲悻悻而去。实际上,乙并无性病。(3)乙为免受伤害,只好对甲说:“我长得不漂亮,我给你100元钱,你去找个小姐。”甲同意,收钱后离开。(4)乙为免受伤害非常坚决的对甲说:“如果你要乱来,我就自杀!“甲也就不再强求,迅速离开现场。(5)乙假装答应甲以后再与其发生性行为,诱使甲停止其行为。在上述五种场合,甲是成立犯罪未遂还是犯罪中止根据跟定的主观说,在上述情况下,甲都不成立犯罪中止。根据客观说,可能前三种情况都是犯罪未遂,最后两种情况成立犯罪中止。但根据主观说,结论可能会有些差异。
案例62：甲入室准备盗窃被害人乙的名贵手表,但在物色到财物以前自动放弃犯罪。事后证明乙数夭前已经带着这块手表出国。甲也属于“明知”可以达到盗窃罪既遂而中止,至于其客观上是否能够真正的将犯罪进行到底,在这种情况下,无关紧要。
案例63：甲以杀人的故意、乙以伤害的故意对丙使用暴力,并造成丙死亡的,根据部分犯罪共同说就可以认为甲、乙在故意伤害(致人死亡)罪的范围内成立共同正犯。虽然从最终结局看,甲需要对故意杀人罪承担刑事责任,乙只承担故意伤害罪的责任,二人的罪名不同,但这并不妨碍其犯罪的部分构成要件相同,也不妨碍甲、乙二人成立共同犯罪。
案例64：甲、乙意图抢劫丙,经合谋让乙抱住丙,同时,由甲对丙进行暴力攻击,在丙重伤之后,甲将丙的财物拿走。在这种情形下,如果单纯的看乙的行为,似乎并非属于刑法第263条所规定的抢劫罪的实行行为。但就犯罪支配而言,乙的行为是抢劫罪的实行行为的一部分,而不能评价为帮助行为。而A、B共谋伤害C,在A拿着斧头冲入C的房间之后,将B房门紧锁,C最将A砍死情形下,B的行为是对杀人行为的分担,是对犯罪进行功能性支配的行为,而非帮助行为。
案例65：甲为让乙杀害丙而劝乙喝酒,乙在昏醉情况下将丙杀死,甲、乙均为正犯。C知道A有意杀害B,就使得A把C本人意欲杀害的D误信为B,C便利的这种错误而杀害了D。A构成故意杀人的直接正犯,C构成故意杀人罪的间接正犯,C是“正犯背后的正犯。
案例67：A事实上想杀害B,却教唆B去杀C,同时A告知C有人想杀他,让C正当防卫的准备。后来,当B持刀来杀害C是,C果然正当防卫杀死了B。就属于利用C的合法行为达到了杀害B的目的,因而构成故意杀人罪的间接正犯。
案例68：具有杀人故意的医生A将某种注射液交给护士B,令其注射给病人C由于该注射液与正常药品在颜色上有重大差异,B稍加注意即可发现,但忙于下班的B因疏忽大意而给C注射了该针剂,导致C死亡。被利用者B构成医事故罪,利用者对该结果承担故意杀人罪既遂的责任。
案例69：A基于杀害B的目的,知道B当时正处于某屏风后面,就指使C向该屏风开枪,不知情的C一枪打坏了屏风,同时也打死了B。对此,学者认为,C尽管有毁坏财物的故意,但没有杀人的故意,因此,仅就杀人而言,C仍然只是工具而已,A构成故意杀人罪的间接正犯。
案例71：C应A的要求持手电筒照明,A顺利将B散落在地的财物取走。C构成抢劫致人重伤罪还是盗窃罪
D将被害妇女E打伤,D的朋友F路过时将无力反抗的E强奸。时候发现E受伤,但该后果是D还是F造成的难以查明。F是否对重伤结果负责
（按照承继共犯(相续共犯)部分肯定说,在后行者部分参与,从先行者角度看,后行者的行为重要的场合,可以肯定后行者对最终结果负责。但是,部分肯定说也有两个限制条件:先行者的行为效果延续至后行者行为时被后者利用;后行者利用先行者行为的效果并扩大结果。按照这一观点C构成抢劫(致人重伤)罪,F构成强奸(致人重伤)罪,H构成盗窃罪。）
案例72：甲、乙共谋杀害丙并制定了详细的犯罪计划,第二天甲诈称患病,并未前往现场,乙独去将丙杀死。在甲、乙只有共谋行为,而无共同实行行为时,是否成立共同正犯实践中,一般将共谋行为视为正犯行为,从而认定甲、乙为故意杀人既遂的共同正犯。
案例73：甲下定决心要去盗窃丙的财物,便找到乙详细讲述了自己的犯罪计划邀请乙同行。乙告诉甲既然盜窃的财物数量较多,就“最好带一个大口袋”。甲果然准备了一个很大的编织袋。第二天,甲在无法找到乙的情况下,自己带着大口袋盜窃既遂。在本案中,乙的意见对于犯罪的实行很难说有实质的功能性支配,将其认定为共谋共同正犯并不妥当,可以考虑以帮助犯处理。
案例75:A大摆筵席庆贺儿子满月,同事纷纷前来捧场,觥筹交错之神夜方散。A大醉,送同事Z出门。Z发现自己起来的摩托车不见了,到处找也没有找到。此时,A见旁边另有几辆摩托车,即回家拿来扳手、榔以头等工具。A叫Z给他递送工具,将其中一辆摩托车的车锁撬开,然后将此车交给Z,叫他骑走。第二天,A的弟弟B发现A的摩托车(价值2万元)丢失,遂向公安局报案。经查,A的摩托车被A、Z前夜“盗走”。在本案中,财物本身为A所有,A的行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要件要素,不是正犯。但按照纯粹引起说,正反的行为即便没有构成要件符合性,共犯也能够成立。Z的帮助行为与A的违法性法益侵害之间具有因果关系,所以对于Z需要处罚。但是,这一结论无视刑法分则关于盗窃罪的规定,和犯罪支配说共犯从属性理论都不符合,本身并不妥当。
案例76：A在某日下午4点教唆B杀害C。下午4点在B前往C家途中,D以5万金相诱惑,要B杀C早有杀人意思的B点头应承并接受了D的现金。1小时后,B果然杀死了C.由于在D实施教唆行为之前,A的教唆行为已经实施完毕,B已经具有坚定的杀害C的意思,按照因果关系的条件说,没有D的教唆行为,也会有C的死亡,所以,D的教唆行为和C的死亡之间没有因果关系,D不需要对C的死亡后果负责。所以,D的行为只能成立教唆未遂。
案例77：甲为干扰丙的正常生活,知道丙的家中一贫如洗,却教唆乙入室盜窃丙的财物。甲是否成立教唆犯（未遂的教唆不成立教唆犯。教唆犯是故意犯,其对危害后果的发生存在希望或者放任的意志因素,即教唆的故意必须“指向”犯罪既遂。未遂的教唆者的犯罪故意中不包含完成犯罪的意思,其自始就知道犯罪绝对不能达到既遂状态,主观上不是为了实现犯罪的构成要件结果,就不成立教唆,不能以犯罪论处,未遂的教唆不可罚。）
案例78：甲、乙是关系很好的朋友,甲欲盗窃丙的财物,要乙事前为其在丙甲的院墙外用石头砌好10级台阶。但甲到现场后,发觉丙家有一段特别低矮,便翻墙入丙家窃得财物,并未使用乙所砌的台阶。乙是否构成帮助犯我认为,乙的帮助行为对甲后来得到且无任何帮助,正犯甲在实施过程中,没有使用帮助者乙提供的物质条件,乙的行为也谈不上对甲提供了心理帮助,没有使得犯罪的实行行为更容易,所以其不成立帮助犯。
案例79：王某在邻居成某提出“患感冒,需要借用医保卡买药”的要求之后,将自己的医保卡借给成某,成某用该医保卡骗取保险金数万元。出租车司机A在得知B、C将要到某地杀人时,仍然将B、C拉到指定地点。农贸公司经理D将剧毒农药卖给农民E,E投毒杀死F。甲硏发一种能够获得他人上网账号、密码的软件,并将该软件挂在网上,乙、丙等数人利用该软件窃取他人上网账号、、密码转手倒卖牟利。某快餐店的店主G明知H开设赌场,仍然按照H的要求每天为该赌场送盒饭。王某、A、D、甲、G的是否构成帮助犯？（王某、A、甲对于其帮助行为可能给予正犯实行行为物理性影响有直接或者间接故意,行为明显具有法益侵害性,或者使法益面临的危险明显增加,应当分别成立诈骗罪、故意杀人罪、侵犯著作权罪的帮助犯。D对他人可能实行犯罪缺乏明确认识,因此,不成立帮助犯。G为賭场送饭的行为是社会观念能够容忍的行为(因为死刑犯也有吃饭的权利,更何况是参赌的人),不能认为其具有明显的法益侵害性,所以不成立帮助犯。）
第V部分.犯罪竞合形态
案例83：T发现网络游戏“传奇3″受玩家追捧,即有意自行硏发游戏外挂。凭借自己多年的软件硏发经验,T等人很快破译了“传奇3”的程序源代码,并研发出了多款“传奇3”外挂。随后,T在自己设立的网站上向玩家大量出售外挂。玩家在启用外挂后,即使不亲自操控,也能保证出于游戏状态,以便取得比正常玩家更好的成绩。T等人硏发外挂软件并销售,经营数额高达二百八十余万元,不仅侵犯了游戏著作权人的权益,而且扰乱了游戏运行的公平环境,使游戏消费者失去兴趣,给运营商造成经济损失,系非法进行互联网出版活动。玩家使用外挂的行为不但改变了游戏规则,也缩短了游戏的运营寿命。对T应当如何定罪处罚（侵权行为和非法经营行为都是侵犯著作权罪的构成要件行为的组成部分。既然T只有一个行为,不能构成数罪,也不成立牵连犯。但是,又成立想象竟合犯的可能。根据有关司法解释,侵犯著作权的行为严重扰乱市场秩序,情节严重,构成犯罪的,可以按照非法经营罪处罚。）
「刑法总论」序言
（1）对总论中某些特别重要的问题，结合立法的修订进一步展开了论述。
（2）对刑法各论中重要罪名（如侵犯财产罪、贪污贿赂罪等）的讨论结合立法的变化增加了相当篇幅。
（3）结合最新立法动态，对《刑法修正案（九）》新增和修改的罪名，逐一进行了解析，对某些重要的新罪名，还进行了详细讲解。
（5）此外，为回应实务需求，借这次修订的机会，对犯罪认定上的难点进行了仔细分析，例如，对一般教科书中着墨并不多，但实践中争议很大的合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法倒卖土地使用权罪、侵犯商业秘密罪等进行详尽分析，提出犯罪判断的明确建议。
首先，行为规范是一种实在法意义上的法规范，其能够说明形式的违法性;行为规范还有其本体价值和深刻内涵。早期的行为无价值论将规范的本体意义界定为社会伦理规范;雅各布斯（Jakobs）教授将规范理解为对个人在特定情况下按特定方式行事的期待;我将行为规范理解为特定社会环境下的集体意识。
其次，行为规范说中的规范，一定是与构成要件有关，且受制于构成要件的规范论。行为规范是通过构成要件表现出来的，其系为保护法益而要求人们必须做什么或者禁止做什么的行为指引，如果否定行为规范的重要性，法益保护就必然无法实现;违法性论中的违法，就是建立在违反行为规范和实定法秩序的基础上的，结果无价值论的违法性论也离不开如此理解的违法概念，如果认为行为规范说是什么都没有说，结果无价值论的违法性论也等于建立在一种什么都没有说的主张基础之上。
再次，因为罪刑法定原则的存在，刑法作为行为规范发挥作用，借以实现积极的一般预防功能，如果这一基本事实是难以否定的，那么，在刑法上就不能无视规范的重要性。如果说通过刑罚法规的事前告知是无意义的，那么，就只能是罪刑法定主义原则自身被否定。在这个意义上不得不说，“结果无价值论蔑视法的理念，并且无视法的现实”。