法院如何认定合同无效但工程验收合格的工程款结算纠纷-贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司与松原市金滩源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2017)最高法民终225号】
一、裁判要旨
在无效的施工合同中，若施工方修复合格，则承包人仅承担修复费用；若修复不合格，则承包人无权要求价款。在施工质量存在缺陷的情况下，可以采取补救措施或赔偿损失等方法处理，对质量缺陷责任按双方过错程度划分进行判决。
对于发包人认可工程可以修复且经修复后有价值的，法院可以将修复费用从应付工程价款中予以扣除，径行判决发包人支付下欠工程款。
二、案情简介
上诉人（一审原告、反诉被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。
上诉人（一审被告、反诉原告）：松原市金滩源房地产开发有限公司。
金滩源公司将2011年6月15日签订的《建设工程施工合同》在行政主管部门办理了备案手续。
2011年8月4日，金滩源公司与贵州一建签订《补充协议》，约定，就2010年12月23日签订的松原北欧风情广场工程项目合同中有关未尽事宜补充如下：原合同中第48页第23.2条中第2条款（B）小项：工程取费标准按照国家统一标准取费，材料机械设备价格按照与工程施工进度同期的吉林省松原市造价信息中相应的价格，信息价中没有的材料与机械设备价格由甲乙双方根据市场价格另行确认执行。人工单价按照政府及建设行政主管部门公布的最新调价文件进行调差。同时计取相应的定额和国家规定的各项费用。经双方确认将此条款调整如下：工程取费标准按照国家统一标准取费，除钢筋以外的材料、机械设备价格按照与工程施工进度同期的吉林省松原市造价信息中相应的价格，信息价中没有的材料与机械设备价格由甲乙双方根据市场价格另行确认执行。钢筋材料的找差价格执行工程施工进度同期的吉林省长春市造价信息价格加采购保管费用加运抵至吉林省松原地区的运费。人工单价按照政府及建设行政主管部门公布的最新调价文件进行调差。同时计取相应的定额和国家规定的各项费用。
2011年4月17日，贵州一建进场施工。2011年5月25日，金滩源公司、贵州一建、监理单位、设计单位对土建图纸进行会审，金滩源公司、设计单位对图纸问题进行答复并形成会审记录。2011年6月，深圳市华纳国际建筑设计有限公司出具工程施工图纸。2011年、2012年施工期间发生多次设计变更。2011年9月15日，建设单位、监理单位出具《单位工程开工报告》。
2013年2月5日，贵州一建作出《关于与松原市金滩源房地产开发有限公司终止合同通知书》（以下简称《终止合同通知书》），并于2013年2月6日向金滩源公司送达。内容为：因金滩源公司于2011年开工至2013年期间多次不能按合同约定支付工程进度款，虽然签订了补充协议和付款计划，但金滩源公司均未如约履行。且金滩源公司为涉诉工程贷款时，为配合完成银行贷款，贵州一建出具放弃优先受偿权，但贷款下来后金滩源公司不能如约支付工程进度款。施工过程中发生的变更、往来函及月进度产值报表，金滩源公司不签字不确认。贵州一建决定依法终止合同，全面清算。
金滩源公司于2013年2月28日向贵州一建回复《律师函》，内容为：2010年12月23日，双方签订《建设工程施工合同》，2011年4月开始施工，因贵州一建施工能力不足，在履行合同过程中多次违约。2012年2月6日，在工程尚未完工的情况下，贵州一建向金滩源公司送达《终止合同通知书》。鉴于此，双方的《建设工程施工合同》已经终止，请贵州一建处理以下事宜：一、将已完工程的施工资料及结算资料交付给金滩源公司；二、双方及时对账，贵州一建返还金滩源公司多支付的款项；三、立即清理物品，向金滩源公司移交施工场地；四、按照金滩源公司已付工程款数额开具工程款发票。贵州一建在接到律师函之日起七日内对以上事项移交、办理完毕。
因金滩源公司申请，吉林省松原市维信公证处于2013年3月29日对案涉工程施工工程节点进行保全，并作出（2013）吉松维信证字第171号《公证书》，金滩源公司代表韩树东、张宝文，贵州一建代表刘德远、王平，工程监理张铭参与公证过程，并签字确认。公证过程形成照片48张、光盘1张、《工程进度详细情况单》1份，对工程已完工情况予以确认。2013年4月15日，双方形成《未完工程补充记录》，列明未完工程事项并对已完工程量作出部分修改，金滩源公司韩树东、孟凡利签字，贵州一建刘德远、王平签字。
2013年4月15日，金滩源公司与贵州一建签订《会议纪要》，内容为：1.第171号《公证书》标注的未完工部分进一步确认并出具公证书。2.贵州一建在具备检测条件3个工作日内委托检测中心对已完工程主体检测。3.由贵州一建向法院提出已完工程造价鉴定申请，金滩源公司按照法院要求予以协助。4.贵州一建未使用的钢材，由双方现场清点，按进价计算，留给金滩源公司。贵州一建施工现场（A场地）物料由金滩源公司进行地面装卸、运输至另一场地（B场地），费用由金滩源公司承担。贵州一建须在2013年4月15日退场，但贵州一建有权派人看护A、B场地物料，金滩源公司免费提供食宿。贵州一建对工程签证和设计变更未经确认的，在5日内提交给金滩源公司，接到资料之日起5日内完成核对工作。贵州一建在2013年5月15日前将竣工验收备案需要的资料交付给金滩源公司。金滩源公司孟凡利签字，贵州一建刘德远、朱华松签字。签订《会议纪要》后，贵州一建在一周内撤出施工场地。
贵州一建向一审法院起诉请求:一、判令金滩源公司给付工程款及窝工等赔偿款共计5082万元（以工程造价审计结论为准）及其利息（从2013年2月6日开始计算，标准为人民银行公布的同期贷款利率）；二、判令贵州一建对金滩源公司开发、由贵州一建承建的吉林省松原市北欧风情小镇（现蓝湾都汇）享有建设工程价款优先受偿权；三、判令金滩源公司承担诉讼费用。一审中，贵州一建将原诉讼请求第一项变更为：判令金滩源公司给付工程款及窝工等赔偿款，在原诉讼请求5082万元（以工程造价审价结论为准）及其利息（从2013年2月6日开始计算，标准为人民银行公布的同期贷款利率）的基础上增加518万元。
金滩源公司反诉请求：一、判令贵州一建赔偿因阻碍施工给金滩源公司造成的损失1284025元；二、判令贵州一建给付金滩源公司拆除模板、脚手架的费用147万元；三、判令贵州一建给付金滩源公司因遗留部分返工发生费用448754元；四、判令贵州一建给付金滩源公司修复板顶负弯矩筋保护层费用（以鉴定结论为准），并赔偿因此带来的工程延期给金滩源公司造成的损失；五、判令贵州一建给付金滩源公司委托其他施工队整改消防等线路的费用（以鉴定结论为准）；六、判令赔偿金滩源公司委托其他施工队重新搭设脚手架费用790410元；七、判令贵州一建交付施工图纸等竣工验收需要的施工资料；八、贵州一建承担本案诉讼费用。
三、裁判结果
一审法院判决：一、金滩源公司于判决生效后十日内给付贵州一建工程款23470870.20元，自2013年4月20日起至实际履行之日按中国人民银行同期同类贷款利率计取利息；二、金滩源公司于判决生效后十日内赔偿贵州一建损失2607787.80元；三、贵州一建就其承建工程享有工程价款优先受偿权；四、驳回贵州一建的其他诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
四、争议焦点
（一）关于金滩源公司与贵州一建签订的多份合同的效力认定问题。
（二）金滩源公司欠付贵州一建的工程款数额。
（三）金滩源公司应否支付欠付工程款的利息。
（四）金滩源公司应否赔偿贵州一建损失。
（五）贵州一建对案涉工程款是否享有优先受偿权。
五、裁判理由
本案承发包双方存在先施工后签订备案合同，先签订备案合同后招投标行为，属于明招暗定。在发出招投标文件之前，招标人与投标人先行磋商、签约并施工，即确定中标人前就实质性内容进行谈判。依据招投标法第三条、第四十三条规定，贵州一建中标无效。依据合同法第五十二条第五项、招投标法第四十五条第二款、建设工程施工合同解释第一条第三项规定，中标无效的，应当认定因此签订的施工合同无效。原审认定本案施工主合同及补充协议无效，法律依据充分，应予维持。对于施工合同无效，讼争建设工程项目权利人、发包人、招标人金滩源公司应当承担主要过错责任，贵州一建作为建筑企业明知违法而参与、配合违规招投标行为，应当对合同无效承担次要责任。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。施工合同性质所决定，合同无效后因该合同取得的财产不能返还，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程为未完工程，应当对已完工部分工程质量检验合格后对现有工程量结算工程款。
关于两份价款不同的施工合同均无效，应当参照哪一份合同结算工程款的问题。金滩源公司与贵州一建分别于2010年12月23日、2011年6月15日签订两份《建设工程施工合同》。比较而言，两份施工合同在施工范围、计价方法和计价标准等内容基本相同；工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同。如前所述，两份合同均因违反招投标法的效力性强制性规定而无效。合同法第五十八条规定的合同无效后不能返还的应当折价补偿，“折价补偿”是以据实结算为标准。因两份无效的施工合同约定的工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同，折价补偿标准，应当综合导致合同无效的缔约过错、履行无效施工合同造成的损失情况、发包人支付工程价款和施工人施工质量、行业惯例等因素确定。
本院认为，2011年8月29日《补充协议》第四条约定，在甲方未按该项目施工合同和协议书约定全额支付工程进度款之前，该项目使用的钢材在合同和协议价格基础上增加300元/吨作为该项目最终结算价格，以补偿乙方垫资的损失。工程垫资是指发包人不支付工程预付款，进度款，由承包人带资（垫资）施工的行为。发包人供材，由发包人支付材料费用，不存在承包人垫付资金的问题。故原审判决以贵州一建自行采购的8692.626吨供材为基数认定垫资损失正确，应予维持。贵州一建上诉认为应以包括甲供材在内的全部供材为计算垫资损失的基数，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
在金滩源公司未能提供反驳证据证实其及时支付工程进度款的情况下，原审认定的垫资损失并无不当，金滩源公司该上诉理由不能成立。金滩源公司还主张，根据建设工程施工合同解释第六条规定，垫资损失约定过高。建设工程施工合同解释第六条规定，是关于当事人约定返还垫资和垫资利息而约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的情形，本案并不存在垫资返还问题，故金滩源公司该上诉理由亦不能成立。
贵州一建虽未能完成整体工程施工，但案涉工程已经竣工验收，已经具备工程款结算条件，故金滩源公司主张尚不具备给付工程款条件，不存在工程款优先受偿的前提条件，理由不能成立。贵州一建吉林分公司虽曾向九台商业银行出具《放弃优先受让权承诺书》，承诺在金滩源公司结清该行贷款8000万元前，放弃工程优先受让权，但金滩源公司在原审中自认上述贷款已经清偿，贵州一建放弃工程受让权或者放弃工程价款优先受偿权的前提条件已经不存在，本案没有证据证明原审判令贵州一建对其承建的工程享有优先受偿权可能损害九台商业银行的合法权益，金滩源公司主张贵州一建不享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。金滩源公司上诉还主张，由于贵州一建中途退场，案涉工程由其他施工队继续施工完成，原审判令贵州一建享有优先受偿权会损害其他施工人权益。根据本案查明的事实，贵州一建已经完成合同约定的大部分工程内容，原审判令贵州一建对其承建的工程享有工程价款优先受偿权，并无不当，金滩源公司的此项主张不能成立。
（一）《中华人民共和国民法典》
第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
（三）《中华人民共和国招标投标法(2017修正)》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
七、春霆团队律师建议
合同无效的一般规则也适用于建设工程施工合同，由于建设工程的特殊性，建设工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容不宜采用返还财产的方式使当事人的利益恢复到合同签订前的状态，而采取折价补偿方式更有利于解决问题以及最大限度保障当事人利益。
在实际中，无论是作为承包人想要参照合同约定或按实际发生进行鉴定，还是作为发包人想要获得参照合同约定支付工程款的请求权，其根本均出于承包人想要多获得工程款，而发包人想要少支付工程款的心理。如果推翻合同约定据实结算，则承包人就可以从合同无效中获得比签约时预期利益更多的收益，显然有失公平。
关于折价补偿的范围主要存在两种观点，第一种观点认为所谓的价，从工程施工管理的角度来讲，应当包括直接费、间接费、税金及利润等各种实际发生的价款，而非仅仅指原材料、人工费等直接费。第二种观点认为导致合同无效的责任主要在承包人，利润作为承包人的非法所得，不应支付。在《最高院施工合同司法解释》第24条确立了参照合同约定结算原则后，利润如何分配，应根据导致合同无效的不同情况和当事人的过程程度，结合工程造价的构成，分别处理：
(1)对于建设工程应招未招标或中标无效，其过错责任或主要过错责任在发包人的，发包人理应承担未履行法定义务导致合同无效的责任，不应因自已的违法行为而获取额外利益。承包人理应取得按合同约定的计价标准和方法结算的全部工程价款，包括直接费、间接费和利润、税金等。
(2)对于承包人不具备承揽工程相应资质，包括承包人未取得资质、超越资质等级、借用他人资质等，而发包人无其他违法情况的，由于承包人违反法律法规的强制性规定而导致合同无效，应负主要责任，其可得到工程价款中的直接费、按实际资质等级计取的管理费(若承包人无资质则不应取得管理费)、税金、除管理费外的间接费。