一、检法两家独立办案能力减弱,间接影响了辩护的作用
检法办案能力减弱的原因之一是监察机关作为专门的监督和执纪机关,在实践中具有较高话语权。根据“监察全覆盖”的要求,案件进入司法程序后,检、法两院原则上也属于被监察对象,所以在审查起诉和判决之前,为保证办案质量,承办人大多也会就程序、证据、指控逻辑甚至案件结果跟监委进行沟通协商。
原因之二是监委跟司法机关配合有余,监督不足。《监察法实施条例》第八条规定,“监察机关办理职务犯罪案件,应当与人民法院、人民检察院互相配合、互相制约”,但实践中我们看到的一般只是配合。
对于检察院来说,“提前介入”变成一项提起公诉的预备性诉讼活动,显然不符合监督的性质,也不符合监督的要求。而法院的提前介入也增加了先入为主、未审先判的可能性。今年最高人民检察院工作报告指出,检察机关提前介入案件占监委受理案件的61.1%。在这种情况下,如若不能清晰界定提前介入的主要工作任务,纠正错误的工作方法,从强化调查监督职能出发,履行刑诉法对调查监督的要求,在这种合力办案和联席会议制度之下,当案件正式进入司法程序后,在审查起诉与审判阶段,检、法职能被弱化就成了必然结果。
检法两家独立办案能力的减弱,间接影响了律师辩护的作用。但是辩护并非无所作为,更不是可有可无,有的案件也能起到明显的效果。据公开数据统计,职务犯罪案件律师的辩护率是非常高的。
二、认罪的较多,签订具结书的较少
而签订具结书较少的原因之一是监察法较刑事诉讼法对“从宽处罚”的适用标准更高。虽然《监察法》与《刑事诉讼法》中对职务犯罪认罪认罚均有规定,做到了程序的衔接,但其制度的内涵与外延并不相同。“认罪认罚”制度从实施以来就一直带有司法功利主义的色彩。虽然在大多数学者的论述中,都从该制度设立初衷等角度极力对此予以否认,但就涉案当事人的内心来说,认罪的主要目的就是为了能够得到从宽处理。根据《刑事诉讼法》及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》,当被追诉人“自愿如实供述自己罪行,对指控的犯罪事实没有异议”“真诚悔罪,愿意接受处罚”,除个别“犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪犯罪嫌疑人”外,办案机关一般就应对其“体现法律规定和政策精神,予以从宽处理”。而按照《监察法》第三十一条的规定,当事人要在监委介入的案件中达到“从宽”处罚的目的,不仅需要认罪,还需要监察委集体研究、上级批准且具备自首、退赃、重大立功等条件。所以,部分案件存在当事人愿意认罪,但从宽量刑很难或从宽幅度难以令人满意,致使最终签署具结书的较少。
原因之二是随着社会发展,当前职务犯罪中以确定的涉案金额定罪量刑的模式已经难以满足实际犯罪中对拉开量刑幅度的要求。加之不同地区的经济差异情况,很难做到量刑尺度统一。比如受贿300万以上是10年以上,那么1000万至1亿元如何量刑;欠发达地区和沿海发达地区同样情节和涉案金额下,如何量刑等。正是基于对最终判罚结果的不确定或不满意,使得被留置人员在签署具结书时犹豫不决。
原因之三是此类案件往往案情复杂,有些问题存在争议。
三、多数为罪轻辩护
在确保有效辩护和辩护活动应有利于委托人的宗旨下,面对职务犯罪案件,我们阅卷后通常会采取罪轻辩护的策略,无罪辩护的非常少。
原因之二是证据问题。在监委办理的案件中,存在言词证据、主观证据多,细节性证据、客观证据较少,证据体系相对单薄等问题,导致结论的可靠性难以保障。
尤其是受贿罪、行贿罪,往往不需要物证(如指纹、凶器、血迹)、勘验检查笔录等,只靠言词证据,一旦对合行为人之间对事实表述一致就可以认定,后期想推翻很难。过去律师可以从没有为行贿人谋取利益角度进行无罪辩护,现在这一点几乎已无有效辩护空间,因为“两高”2016年的司法解释把“为他人谋取利益”的外延规定得非常大。
“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第十三条:“具有下列情形之一的,应当认定为‘为他人谋取利益’,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:
(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;
(二)明知他人有具体请托事项的;
(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”
四、辩护战场前移
有一种说法是辩护人的战场在法庭。现在看来,这种说法有些过时。如前所述,即使在强调审判中心主义和庭审实质化的当下,经过实践我们发现,侦查(含调查)和审查起诉阶段的辩护效果有可能会高于庭审。
五、非法证据排除非常困难
非法取证是盘旋在刑事诉讼程序中的幽灵,非法证据排除难是刑事案件的顽疾。凡冤假错案,必有非法证据存在。一般来说,由于职务犯罪证据体系中言词证据具有绝对的主导地位,所以作为前期无法介入的律师,要求排除非法证据的主要方法是申请调取监委调查阶段的同步录音录像和要求调查人员出庭说明情况。
在《监察法》设立之初,对同步录音录像的调取问题并未明确规定。根据第四十一条第二款,调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查。其规定相对模糊,“留存备查”到底如何启动如何操作并不明确。在之后颁布的《监察法实施条例》中,对同步录音录像的调取问题则有了更明确的规定。第五十六条:“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的,监察机关应当予以配合,经审批依法予以提供。”第一百九十条第二款:“对涉嫌职务犯罪的案件材料应当按照刑事诉讼要求单独立卷,与《起诉建议书》、涉案财物报告、同步录音录像资料及其自查报告等材料一并移送审理。”但司法实践中,律师依然很难看到随案移送的同步录音录像。实践中主要有以下几种情况:
其一,同步录音录像检察院和法院一般不给调取。当然这时辩护律师可以提出,最高法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定:“对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。”但法院一般不予理睬。
其二,调取后不让律师和当事人观看,而是法官和公诉人(含二审检察员——下同)一起前往监察机关观看,越俎代庖。然后法官会告知:审判人员和公诉人一起观看了同步录音录像,不存在非法取证问题。我感觉这么做没有法律依据,因为公诉人和法官不能代替辩护人和被告人。且是否属非法取证,不同立场会有不同看法,例如什么是威逼利诱,什么是暴力手段等等。为什么不让律师和当事人观看呢?如果说涉及国家秘密和个人隐私,作为律师也有权观看;作为当事人,他观看自己说话的录音录像,不可能涉及国家秘密和个人隐私问题。对这些,律师可以发表自己的意见,但法院一般不予理睬。
其三,要求监委的调查人员出庭说明情况也很难做到。《监察法实施条例》第二百二十九条规定:“人民法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求有关调查人员出庭说明情况时,监察机关应当依法予以配合。”但实践中法院一般不会通知调查人员出庭。
六、开庭大多以案卷笔录为中心
目前,我国正在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,庭审实质化成为该项改革的突破口。一般刑事案件中证人、鉴定人、侦查人员出庭情况得到了一定的好转,但是在职务犯罪案件中,大多还是案卷笔录中心主义,当庭翻供一般不采纳,申请证人出庭法院也不允许,而且证人本身也往往不愿、不敢出庭作证。
在这种困难重重的骨感现实下,如何使自己的辩护取得较好的效果,需要律师的智慧和策略。