导语：如何才能写好一篇沉默权制度研究，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
《公约》第14条第3款规定，受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认犯罪。这一条规定就是任何人不受强迫自证其罪的原则，而沉默权制度就是其在法律中的重要体现。而2012年修改后新新刑诉法第50条规定：不得强迫任何人证实自己有罪，说明我国引入沉默权原则。
一、沉默权的概念及发展
沉默权最早源于英国，其法律本质是不被强迫自我归罪或不被强迫自证其罪的特权。具体的概念是指被追诉者包括犯罪嫌疑人、被告人对追诉者包括警察、检察官、法官的询问有缄口不语的权利。其包括三个层面的含义：第一、犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪；第二、有权拒绝回答，保持沉默；第三、不因拒绝回答，保持沉默而被做出不利于自己有罪的法律推定。沉默权作为一项权利，其的产生以及在法律中得以确定有着深厚的历史背景和原因，而不只是一项简单的人权。
据现有资料和世界范围来看，沉默权的产生和发展大体上经历了四个阶段：作为沉默权存在前提的“不自我控告”权利的确立，其标志是教会法院和王室特别法院盛行的“职权宣誓”程序的废除；“不被强迫自证其罪”权利的确立，其标志是美国联邦宪法第五修正案的规定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫充当不利于自己的证人；沉默权作为一种通常的法律权利的完全确立；沉默权在国际上的发展。站在历史的高度纵观沉默权的产生和发展过程，我们可以看出沉默的产生是随着民主进程一步一步“进化”而来，是文明的胜利、是理性的胜利、是法治的产物。
二、关于我国沉默权现状几个问题
在我国，首先应当承认第一个问题是，沉默权作为《公民权利和政治权利国际公约》规定的一项基本权利，其在中国的确认是一个趋势，因为沉默权普遍认为是对公民自由意志和私人权利的保护，本意是保护犯罪嫌疑人、被告人的言论自由。存在分歧的地方一般在于当前是不适合引入沉默权制度以及沉默权制度引入对我国的利弊分析问题。
第二个问题，新刑诉法第50条关于”不得强迫任何人证实自己有罪”规定与第118条关于”应当如实回答”规定之间关系？有学者认为这两条规定相互矛盾，建议删去第118条的有关规定，另有的学者认为两者并不矛盾，前述后者的规定是对前者规定的限制和保留，是根据我国国情做出的有意的规定。而笔者认为这两种观点都欠妥当，新刑诉法第50条的规定的不得强迫任何人证实自己有罪，指犯罪嫌疑人、被告人可以选择沉默权利，也可以选择放弃沉默的权利。而118条规定是指一旦犯罪嫌疑人、被告人选择放弃权利，陈述案件事实，那么就应当如实回答，这是一个道德条款。这两条规定并不冲突，是不同阶段的不同要求。
再一个问题，我国新刑诉法第50条虽规定了不得强迫任何人证实自己有罪，但这并不是代表了引入了沉默权制度，也并不是代表有我国引入沉默权制度的趋势。这一条规定主要是针对减少刑讯逼供现象的考虑，并不是直接基于人权的角度考虑。此条规定更准确的说是沉默权原则，而不是沉默权制度。所以，我国现在还没有沉默权制度，并且，笔者坚持认为当前中国很难引入沉默权制度。
三、当前中国很难引入沉默权制度的主要原因
一项制度的引入与否除了考虑制度本身好坏优劣之外，更重要的是考虑其引入的“水土”是否合适？正所谓“橘生南则为橘，橘生北则为枳”，原因就在于水土。当前中国，很难引入沉默权制度，就沉默权本身的利弊问题暂且不谈，单就水土问题就很难解决。理由如下：
1、沉默权制度引入在中国存在制度障碍
2、沉默权制度引入在中国存在观念障碍
在中国的传统文化观念中，法律是“惩恶扬善，维护正义”的作用，在中国的刑事诉讼理念当中，一旦成为了犯罪嫌疑人或被告人，你就成了人民的敌人。中国古代的法律制度当中就不存在沉默权，在当前这样的一个刑事诉讼理念中，沉默权制度引入实在不是一个明智之举，难度之大，可想而知。
结束语：
一、对中国刑事讯问制度改革焦点问题的基本评价
什么是沉默权，沉默权的本质属性又是什么？实际上，学界至今也没有一个较为统一的回答，甚至出现了五花八门的解释。其中，颇具代表性的观点有两个：其一、”刑事沉默权(theRightToSilence)是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默而不自证其罪(thePrivilegeagainstSelf-incrimination)的权利。”[1]其二、“沉默权即拒绝回答权，是犯罪嫌疑人、被告人对司法人员的讯问拒绝回答的权利。”[2]上述观点，笔者不敢苛同。
【关键词】坦白从宽;法理依据;心理依据
一、坦白从宽的法理依据
坦白制度不是中国所独有的，外国的沉默权制度与中国的坦白制度有异曲同工之妙。英美等国家在刑事司法制度普遍确认犯罪嫌疑人、被告人的“刑事沉默权”，我国的香港地区受英国的政治法律制度影响，在刑事审判中也有沉默权制度。“汉姆赫兹认为沉默权是英美法律建立的基础，是尊重人格尊严的表现;日本学者田口守一也曾指出：“沉默权是源于人的尊严。”
刑事沉默权，指犯罪嫌疑人在接受侦查机关的讯问时，有权保持沉默、拒绝回答提问。其法理依据在于犯罪嫌疑人没有义务向侦查机关提供证据使自己陷于不利状态，如果要求犯罪嫌疑人在归案后如实供述，这与人的本性不符。沉默权最经典的案例是米兰达诉亚利桑那州案。通俗的理解，沉默权就是面对侦查讯问人员时闭口不言，不回答问题的权利，理论上被称为反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人一项重要的诉讼权利。
我国自建国以来在刑事审判方面都奉行“坦白从宽、抗拒从严”的政策，但在司法实践中，侦查人员在讯问时首先就会说“坦白从宽、抗拒从严”，有的甚至会屈打成招，我个人认为这是一种有罪推定的现象，因为在最终判决确定之前，我们并不能确定犯罪嫌疑人有罪。“坦白从宽、抗拒从严”实际上是鼓励犯罪嫌疑人主动地向司法侦查机关陈述自己的犯罪事实;从根本上来说是要求犯罪嫌疑人自己证明自己有罪，从而获取较轻的刑罚，而沉默权的意图在于遏制刑讯逼供、非法证据的取得，赋予犯罪嫌疑人沉默权，并不排斥犯罪嫌疑人自愿交代犯罪事实。把犯罪嫌疑人的自愿陈述和沉默权完美结合，也是当今世界各国刑事审判中保护犯罪嫌疑人人权的发展趋势。“将“坦白从宽”上升为法定从宽情节正是与国外“沉默权”制度结合起来，可以使二者相辅相成、取长补短。”
二、坦白从宽的心理依据
“坦白从宽”的实质是鼓励犯罪嫌疑人主动交代自己的犯罪事实。在讯问犯罪嫌疑人的过程中，合理的运用“坦白从宽”，可以促使其改变供述动机，产生以供述求轻刑的需求，从而转变供述态度，配合侦查人员的讯问工作。在这一过程中，犯罪嫌疑人是否能够产生这种需求是至关重要的。
三、结语
现实生活中具体案件坦白从宽的实现受到多方面因素的影响，如各地风俗习惯、人际关系、金钱利益等因素。更有甚者，有些司法办案人员无视国家的法律，知法犯法，钻法律的空子，通过坦白从宽的规定来要挟犯罪嫌疑人满足自己的非法目的，严重损害了司法的权威性，在社会中留下极坏的影响。由于以上种种原因，普通百姓对国家司法机关常常持有怀疑态度，自己权利受到侵犯时，更喜欢通过私了解决问题，无助于法治的实现。现在中国社会正处于转型的重要时期，受到多种思潮的影响，要完善公正的刑事司法制度，在司法实践中真正实现坦白从宽，要求司法人员遵纪守法，以事实为依据，以法律为准绳，同时也要加强国家、社会各方面对司法审判的监督作用，多管齐下，这样才不违背坦白从宽法定化的初衷，更好的为人民大众服务。
参考文献
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关键词：无罪推定；原则
一、无罪推定原则的涵义
无罪推定原则的核心是，只有在法院严格依照法定程序，对被控告人做出有罪判决之后，一个公民才能被确定有罪。而在判决生效之前整个诉讼过程之中，该公民在法律上不是罪犯，而应被推定为无罪并享有无罪的待遇。无罪推定原则是法律对一个国家权力范围的限制和界定，只有在严格依照法定程序，依法证实被告人、犯罪嫌疑人的犯罪行为的情况下，才能依法对公民处以刑罚。
（一）无罪推定原则的基本含义
1、被告人在依法被证明有罪并由法院依法判决之前，应当被假定为无罪。
2、只有法院享有判决被告人有罪的最终裁判权。
3、被告人享有沉默权，不得强迫被告人自证其罪。
4、被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任，举证责任由控诉方承担。
5、疑罪从无。
（二）我国刑事诉讼法中无罪推定原则的含义
1、被告人在依法被证明有罪并由法院判决之前，应当被假定为无罪。
2、被告人有罪的确立由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。
3、人民法院确定任何人有罪，必须经过依法判决。
4、人民检察院提起公诉，人民法院判决被告人有罪，都必须建立在案件事实清楚、证据确凿和充分的基础上。包括：控方举证、疑罪从无。
5、被告人在审判过程中应享有对抗国家之追诉权，所必备的各种程序上的保障。
二、无罪推定原则在我国司法实践中的体现
在我国，公安机关、人民检察院在立案侦查和审查阶段。事实清楚，证据确凿，有对犯罪现任人作出有罪认定的权力，但是对于其有罪的认定，只是程序意义上的，而不是最终的法律定性。因为无罪推定原则要求被控告人在被法院依法定程序判定有罪之前，应被假定为无罪。但是需要说明的是，被控告人的无罪只是对于实体法律来说假定的无罪，而就诉讼程序上来讲，被控告人处于被追诉的地位。“刑事诉讼过程就是对被告人无罪的原始状态的否定性求证过程”。我国的立法者坚持认为，在法院判决被告人有罪之前，其虽然在法律上并不是罪犯，但毕竟是涉嫌犯罪的人，而不是无罪的公民。否则侦查机关就没有必要对其进行侦查，同时也没有必要对其采取强制措施。
人民法院作为我国唯一的审判机关，代表国家统一行使审判权。修正后的《刑事诉讼法》在设立无罪推定原则的同时，取消了免予制度。人民检察院作为国家公诉机关，不能在法律上最终确定被告人有罪，从而维护了审判权的统一及其完善。
三、我国刑事诉讼法中无罪推定原则的差距及其完善
长期以来，我国人治主政。有罪推定这一传统的法律观念已根深蒂固，以及其他等等多种因素的存在和制约，我国在接受无罪推定原则的表现上一直困难重重，举步维艰。在很多方面，如我国国民的法律观念，以及我国的刑事诉讼立法、刑事政策、刑事司法等方面与国际意义、国际标准上的无罪推定原则还存在着很大的差距，需在今后的立法、司法等过程中不断地加以改进和完善。
（一）我国刑事诉讼法与无罪推定原则的差距与完善
从我国刑诉法的立法总体上看，笔者认为，其同无罪推定存在三大差距：1.第12条规定不符合无罪推定的国际标准；2.没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权；3.未明确禁止非法证据的排除使用。
1、第12条规定不符合无罪推定的国际标准。首先，第12条的规定与无罪推定的国际标准不符。首先，规定所侧重之主体不符，我国规定的主体是人民法院，而国际意义上规定的主体是公民个人；其次，所体现的内容不符，前者的实质意思是人民法院统一依法行使犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的确定权，同时为此取消了原检察机关的免予权，而后者所体现的实质意思是公民在被依法证明有罪之前，享有被视为无罪的权利；再次，反映的目标不同，前者仅推定至“不得确定有罪”，后者则明确要求推定为无罪。
2、我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。
3、我国刑事诉讼法没有明确非法证据的禁止使用。修改后的刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，由此可以看出，我国对于司法机关采用刑讯逼供等方法来从犯罪嫌疑人获取证据持有否定的态度。但是同是，我国刑诉法对于在作出各种司法决定时使用非法收集的证据并没有明确予以禁止。可见禁止非法证据的排除使用，还尚未被我国的刑诉法所明确。
结语
参考文献：
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侦查讯问阶段的律师在场权作为扩大被追诉人辩护权和遏制刑讯逼供的制度保障具有积极意义。但是，律师在场权的固有特征和内在原理决定了其要受到一系列要素的制约和限制。首先，在保障供述自愿性的意义上，沉默权是律师在场权的权利基础和逻辑前提，沉默权的缺失势必会影响其效能的发挥。其次，我国刑事审判前程序中裁判权缺失的诉讼格局影响着律师在场权的实施，刑事司法实践中侦查讯问的固有特征和律师的现实地位也阻碍着律师在场权遏制刑讯逼供的效能发挥。再次，巨大的口供依赖和口供补偿机制的匮乏，使律师在场权面临着被规避的风险。
关键词：律师在场权；限制要素；实施风险；口供供需
一、问题的提出
近年来，伴随着冤错案件的频发，从保障司法公正以及尊重人权的角度出发，在社会上形成了遏制刑讯逼供的共识。而为了遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，学者们针对律师在场权展开了一系列富有建树的研究（1）。无论是从正当性角度的论述，还是基于实证研究的分析，这些成果对于更加深入地了解律师在场权的理论价值和实践功能都是大有裨益的（2）。学者们普遍认为，律师在场权对于扭转失衡的审前控辩态势、保障被追诉人供述的自愿性都是具有积极的意义，尤其是对于遏制中国刑事司法实践中久禁不绝的刑讯逼供具有关键性甚至无可取代的作用。在这样的逻辑前提下，通过合理借鉴和吸收的方式确立中国自己的律师在场权成为大多数学者的主张。应当说，由于法律内生的迟缓性，法律移植成为当代国家充分利用其它国家文明成果、实现法律制度自我完善的一种有效手段，它缩短了摸索、徘徊或者是由于经验不足而走弯路的历程，尤其是对非现代化国家而言，法律移植更是其实现法治文明的捷径[1]。由此，从“师夷长技以自强”的角度来说，确立律师在场权无疑是具有重要价值和作用的。
二、权利基础的瑕疵：沉默权含混的法律规范
按照基本的逻辑法则，确保被追诉人的供述自愿性意味着被追诉人已享有供述的自由，而所谓供述的自由，自然包括作出陈述的自由和保持沉默的权利。事实上，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有拒绝回答的权利或保持沉默的权利即是沉默权的核心内容。因此，美国法意义下的律师在场权是以沉默权为逻辑前提的。通过上述论述可以得知，律师在场权与沉默权尽管同属于被追诉人的诉讼权利，但二者在法律位阶上却存在差距，无论是从权利基础上，还是从逻辑次序上，沉默权都是先于律师在场权的。
从这个意义上讲，我国并不具备律师在场权的权利基础。尽管2012年《刑事诉讼法》在第50条明确规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但是第118条有关犯罪嫌疑人如实回答义务的规定依然存在（5）。按照对该法律条款所作的字面解释，“应当如实回答”不仅包含着“应当回答”的义务，还蕴含着“如实回答”的要求，这就与拒绝回答这一沉默权的核心含义产生了矛盾。当然，也有学者对该条款做出了不同的解释，认为所谓“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”应当解释为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，可以选择回答，也可以选择沉默，但如果选择回答，那就要如实陈述”，换言之，《刑事诉讼法》赋予了被追诉人的沉默权，却未赋予其说谎权（6）。然而，无论我们作出怎样的解释，却无法回避这样一个问题――在不对侦查机关的讯问权力进行有效限制的情况下，我们如何保障犯罪嫌疑人保持沉默后侦查人员不继续讯问或采取其他手段和措施。那么，作为保障供述自愿性的律师在场权又如何“名正言顺”地发挥作用呢？
应当承认的是，即便没有沉默权，程序公开意义上的律师在场权仍具有其存在的空间。当侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师的在场能够改变那种“一对一”甚至“多对一”的行政治罪态势，使得封闭的侦查讯问结构变得相对公开，并得以发挥辩护律师的监督职能，在一定程度上遏制侦查人员的非法取供行为。
三、可实施性的限制：裁判权缺失的审前格局
辩护律师不是国家工作人员，不享有国家公权力，他们所行使的所有诉讼权利都不可能像侦查权、公诉权和审判权那样具有国家强制力，因此，辩护律师诉讼权利的行使在很大程度需要通过申请公安司法机关给予协助或保障的方式，才能得到有效的实施。并且当其权利的行使遇到阻碍时，辩护方还应当获得有效的司法救济机会。律师在场权作为辩护律师行使的诉讼权利也不例外，辩护律师需要通过向公安司法机关申请的方式以实现律师在场，并在权利实现受阻的情况下，向司法救济机关申请救济。因此，包括律师在场权在内的审前诉讼权利的实现有赖于裁判权对侦查权的有效控制和制约。在西方法治国家，为了保障被告人一方审前诉讼权利的实现，其大都确立了以裁判权为中心的审前程序。凡是关涉到犯罪嫌疑人、被告人的基本权利的强制侦查措施都需要获得治安法官或是预审法官的批准，面对侦控一方侵犯被告人相应权利的行为，被告人一方也可以申请相应的司法救济。
然而，迄今为止，中国刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的“诉讼形态”，没有形成那种由中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局，法院只是在检察机关提起公诉之后，从事与司法裁判有关的诉讼活动；在侦查阶段拥有诉讼决定权的是侦查机关[4]。结果，辩护律师只能通过向侦查机关、检察机关提出申请的方式来实现侦查讯问阶段的在场，即使在辩护方申请遭到拒绝或者无理拖延之时，辩护律师也只能向侦查机关、检察机关或者其上级机关申请法律保障，而无法向中立的裁判者寻求救济。对于侦查机关而言，其负有侦破案件的职责，与案件有着天然的利害关系，而律师于侦查讯问阶段在场势必会加大侦查机关侦破案件的难度，它真的会主动、毫无保留和不加限制地帮助辩护律师实现在场权吗？就检察机关而言，尽管其被规定为国家的“法律监督机关”，有权对侦查活动的合法性进行法律监督，并对违反法律程序的诉讼行为加以纠正。然而，检察机关作为和诉讼犯罪案件的侦查机关，本身就在行使侦查权；检察机关作为国家公诉机关，本身就与刑事案件有着职业上的利害关系，有着追求有利诉讼结局的基本欲望[5]。我们如何保障辩护律师的申请在场和申请救济得到了客观公正的审查和对待呢？
四、有效性的阻碍：侦查讯问特征和律师地位
更为重要的是，律师在场权效用的发挥还取决于辩护律师对刑事案件的参与程度以及其在刑事诉讼中的实际地位。尽管中国的律师改革已经走过20个年头，律师人数已经突破22万（11），但是由于刑事业务和非刑事业务发展的不平衡以及律师职业发展地域上的不平衡，全国平均的辩护率只有20%～30%左右（12），并且受制于侦查阶段辩护律师作用的有限性，可以合理预见，侦查阶段辩护律师参与的刑事案件比例将低于全国刑事案件的辩护率。在一些经济发展滞后的地区，刑事诉讼侦查阶段的辩护率甚至远低于全国的平均水平。从这个意义上而言，律师在场权所能实现的范围是有限的，大部分经济条件受限、法律意识淡薄的群体，他们的权益往往更容易受到公权力机关的侵害却无法享有律师在场权。另一方面，在辩护律师参与的刑事案件中，律师在场权效用的发挥受制于辩护律师在刑事诉讼的实际地位。但是，在中国当前的法治环境下，当面对强大的国家公权力机关时，辩护律师尤其是处于侦查阶段的辩护律师仍处于明显的弱势地位，遏制刑讯逼供这一功能的实现就不得不打上问号了。
五、程序规避的风险：印证证明模式下的口供依赖
律师在场权，作为辩护权在侦查讯问阶段的扩展，使得原本封闭的侦查讯问过程变得相对公开，并在一定程度上填补了辩方与控方在此阶段“力量”上的差距，使得侦查机关获得被追诉人的供述的难度加大。如果采用供述排除模式，在没有律师在场情况下获得的被追诉人的供述还会被排除。由此可见，律师在场权制度无疑限制和阻碍了侦查机关对被追诉人口供的获取，成为制约口供取得的机制。
而从历史上来看，被告人供述在全世界所有的刑事程序中都是最好的证据，无论这个刑事程序是根植于英国普通法的对抗式，还是植根于大陆罗马法和教会法传统的审问式（10）。因此，无论是作为定罪的证据，还是作为办案机关侦破案件的线索，各国几乎都对口供有着依赖。那么，如果严格遵守律师在场权使得司法实践中对口供的需求无法得到回应，从而大大增加办案机关的实施成本、降低诉讼效率甚至导致案件无法侦破，那么公安司法机关可能会对该制度退避三舍，律师在场权制度就存在被规避的巨大风险。比如，按照学者的解释，美国辩护交易制度产生的原因就是“制度无力承载正规审判”，而辩诉交易正是对正规审判程序的回应。
于是，在这种情况下，为了维护口供供需的平衡状态，防止律师在场权免遭规避的命运，应当确立口供补偿机制。所谓口供补偿机制，是指公安司法机关通过不侵犯被追诉人权益的方式而正当获取被追诉人口供的机制，主要是指以给予自愿认罪的犯罪嫌疑人、被告人在定罪量刑上的辩诉交易制度。譬如，对违反律师在场权的法律效果持严厉态度的美国和意大利，都确立了一定意义上的口供补偿机制。美国不仅有着有罪答辩和无罪答辩两种程序的区分，还在司法实践中大量使用辩诉交易。在一定程度上，控方交易的动机在于其证据充分性与合法性可能难以经受审判的严格检验，因此，通过各种方式以刑罚上的减让来治愈程序上的瑕疵和获取口供，这就为口供获取提供了一条通道[8]。而在意大利，其制度有促使嫌疑人放弃沉默权的机制，被追诉人作出供述有获得量刑上的鼓励的稳定预期。正如达马斯卡所指出的，欧陆对合作的被告可单方让步，通常例行化地“奖励”主动认罪的被告[99]。
但是，在中国的刑事司法运行机制下，并不存在着相应的口供补偿机制。尽管我国新《刑事诉讼法》确立了以被告人认罪为基础的简易程序和刑事和解程序，但犯罪嫌疑人、被告人认罪并不能因此获得稳定和可观的收益，从而在很大程度上制约着上述两种程序发挥口供补偿的作用。倘若将来我国司法实践中对口供需求的实际情况未得到根本性转变，那么可能对口供获取产生阻碍和制约作用的律师在场权制度就面对着被规避的诘难。
六、结语
权利不会因为镌刻在法律文本上就得以实现，只有通过法律实施才能落实。我们正视权利的价值和意义，也决不能忽视制度变革所遭遇的困难与阻碍。在这个世界上，没有一劳永逸的答案，也没有完美的世界图示，认为一项制度变革就可以彻底解决现实问题，如果不是无知，就是智力上的懒惰。正如同律师在场权在中国确立的问题，其对于刑事诉讼辩护制度乃至被追诉人权益的意义自不待言，但其引入和效果的发挥却势必要受到中国现实环境的制约和影响，我们也不应将遏制甚至根除非法取供行为的重担压在其身上。徒法不足以自行，事实上，以此为目标而确立的非法证据排除规则并未从根本上解决非法取供的问题，甚至离立法者的期许还存在距离。我们应当对律师在场权所具有的法治价值予以重视，但也必须对其法律移植所遭遇的中国困难心存警惕。
注释：
（1）律师在场权有广狭义之分，广义上的律师在场权是指，在刑事诉讼的各个阶段，公安司法机关在讯问被追诉人、勘验、搜查、扣押、审讯时，律师有权在场。狭义的律师在场权，即律师侦讯在场权，是指侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场。本文所称的律师在场权系狭义的律师在场权。
（3）Mirandav.Arizona，384US436（1966）在1964年MassiahvUS案中，联邦最高法院确立了警察侦查讯问时的律师在场权，其确立的基础是美国宪法第六修正案，其规定无律师在场权，则不得对被追诉人取供。到了1966年的Mirandav.Arizona一案，律师在场权不仅具有律师帮助权的意义，还成为判断自白非法与否的客观标准。
（4）《刑事诉讼法》第118条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处理的法律规定。”具体参见何家弘：“中国已确立沉默权制度”，载于《人民法院报》2012年8月1日第006版，第2页。
按照马静华教授的解释，理论上，侦查到案是指侦查人员通过一定的方式使犯罪嫌疑人到达侦查机关的办案场所，接受侦查机关对其面对面的讯问或调查的侦查行为。在实践中，侦查人员使用“到案”时似乎更强调犯罪嫌疑人从普通公民变更为犯罪嫌疑人而初次到达公安机关接受调查的情形，具体而言，侦查机关通过使犯罪嫌疑人到案而对其展开讯问，以及核实（6）口供情况并展开初步的调查取证。按照《刑事诉讼法》第37条关于律师会见权的规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，律师得以行使会见权也是在犯罪嫌疑人被关押至看守所之后。
（7）根据马静华教授以及彭美的实证调研，对c市s县法院随机抽取的60起刑事案件、75名被告人进行抽样、统计，被告人在刑拘前做出认罪供述的案件占到85%，初次供述发生在办公室的占到91%，具体请参见马静华、彭美：“非法审讯：一个实证角度的研究―以s省为主要样板的的分析”，载于《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。同时根据刘方权教授在J区、N县、Y区调研的结果，在J区、N县、Y区分别为96人、109人、102人是在侦查机关的办公室内作出初次认罪的，而在看守所作出初次认罪的分别只有16人、13人和17人，具体请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。
（9）有关我国2004年―2011年刑事案件辩护率的数据，参见陈永生：“逮捕的中国问题与制度应对―以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心”的表4，载于《政法论坛》2013年第4期。
（10）SeeStephenCThaman，MirandainComparativeLaw，45St.LouisL.J.581，604（2001）.
（11）根据刘方权教授的调研结果显示，2003―2004年度J区、N县、Y区犯罪嫌疑人认罪率分别为100%、98.39%、98.35%，同时对J区法院1984、1994、2004年抽样调研显示，尽管1984年至2004年间，中国的社会治安形势与刑事法制背景都已发生较大变化，但犯罪嫌疑人的认罪率仍然比较稳定，1984、1994、2004的认罪率分别为98.3%、100%、95.08%；根据1998年英国内政部的研究报告，犯罪嫌疑人认罪率为50%，美国某学者的研究显示，其总体认罪率为47.7%。详细的调研成果请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。
（12）关于口供功能的详细论述请参加吴纪奎：“口供供需失衡与刑讯逼供”，载于《政法论坛》2010年第4期，第108-109页。
（13）印证证明模式，将获得印证性直接证据视为证明的关键，注重证明的“外部性”而非“内省性”，而所谓“外部性”特指一个证据外还要有其他证据，“内省性”则是意指通过接触某一证据在事实判断着心中留下的印象与影响，在这一证明模式下获得犯罪嫌疑人、被告人口供是获得印证性证据的关键，导致了司法实践中对口供的巨大需求。有关印证证明模式的详细论述请参见龙宗智：“印证与自由心证―我国刑事诉讼证明模式”，载于《法学研究》2004年第2期。
（14）根据刘方权教授的调研结果显示，2003年―2004年度J区、N县、Y区犯罪嫌疑人认罪率分别为100%、98.39%、98.35%，同时对J区法院1984年、1994年、2004年抽样调研显示，尽管1984年至2004年间，中国的社会治安形势与刑事法制背景都已发生较大变化，但犯罪嫌疑人的认罪率仍然比较稳定，1984年、1994年、2004年的认罪率分别为98.3%、100%、95.08%；根据1998年英国内政部的研究报告，犯罪嫌疑人认罪率为50%，美国某学者的研究显示，其总体认罪率为47.7%。详细的调研成果请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。
（15）关于口供功能的详细论述请参加吴纪奎：“口供供需失衡与刑讯逼供”，载于《政法论坛》2010年第4期，第108-109页。
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TheRethinkoftheLocalizationoftheLawyerPresenceRight
FANGBoxing
（LawSchool，PekingUniversity，Beijing100871，China）
关键词:辩诉交易;制度构建;可行性;必要性
中图分类号:D9
文献标识码:A
1辩诉交易制度在我国的发展状况
辩诉交易制度又称诉讼交易,协商制度。是指在法院开庭前,检察官与被告人或其辩护律师对被告人的定罪量刑问题进行协商,讨价还价。检察官通过降低指控或者向法官提出对被告人减轻量刑的良性建议,以换取被告人做有罪答辩的一种活动。
辩诉交易制度最早产生于美国,作为美国刑事司法中最具特色的诉讼制度,几乎成为刑事案件的必经程序。鉴于该制度可以提高诉讼效率,一些采用抗辩式诉讼程序的国家如英,意,德等都纷纷效仿。而在我国2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院在审理孟广虎故意伤害案中则首开辩诉交易之先河。此案在我国引起很大轰动,关于辩诉交易的引进问题,我国出现了三种观点。
肯定说认为我国引入辩诉交易有积极意义与必要性,我国本身就存在调解制度,与辩诉交易制度有相通之处,可以更好平衡被害人和加害人之间的利益关系。解决积压案件、提高效率以及节约司法资源。
否定说认为我国是个传统的职权主义国家,缺乏辩诉交易存在与运转的基本条件。而且违背我国刑法中规定的“罪行法定”、“罪行相适应”和“无罪推定”原则。我国更注重追求的是实体正义而不是程序正义,会对我国现有的制度造成冲击,引起司法腐败问题。
缓行说认为从司法改革的总体进程看,我国诉讼模式由职权主义向当事人主义转变已成为不可阻挡的趋势。但我国目前的社会环境与刑事诉讼制度尚不具备引入辩诉交易的基础,在我国建立辩诉交易制度为时过早。
2辩诉交易制度在我国的可行性与必要性
2.1辩诉交易制度在我国实行的可行性
(1)立法支持。两高和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》两个意见的出台,为控辩协商制度提供了舞台,经过控辩协商后的案件,可以一律归于“被告人认罪案件”而按照意见进行审理。
(2)辩护与制度支持。我国刑诉法规定,公诉案件自案件移送审查之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的自诉人及其法定人,附带民事诉讼的当事人及其法定人,有权随时委托诉讼人等等,从制度上已经具备推行控辩协商的条件。
(3)人们观念的改变为控辩协商制度的推行提供了观念基础。人们认为现在中国资源奇缺,而辩诉交易制度正是体现诉讼经济价值。人们的公正观念已经开始从理想公正向现实公正转变,这使得人们能够较为科学地看待相对正义问题,从而接受某种情况下的第二种正义。而且“坦白从宽”的刑事政策已经使之深入民心,为推行控辩协商积累了丰富的经验。
(4)人民检察院不裁量权适用范围将进一步扩大。我国刑诉法规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以不。有专家指出,应适当扩大法官不裁量权的适用范围,这为辩诉交易制度提供了很大的空间。
(5)历史文化支持。我国传统的儒家文化自来就推崇“以和为贵”的精神,普遍存在着一种厌讼、怕讼的法文化心态,辩诉交易制度在某种程度上避免两败俱伤、实现“双赢”,迎合了中国人的这种传统心态。
2.2辩诉交易制度在我国的必要性
(1)有利于制衡沉默权,将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化。沉默权制度的实行,对于保护公民权利具有重要意义,但同时也会给刑事诉讼带来不利影响,辩诉交易制度使得“坦白从宽”的政策有了存在的法律基础,真正体现鼓励犯罪嫌疑人或被告人认罪的精神,解决司法实践中存在的刑讯逼供与超期羁押问题。
(2)有利于体现刑事诉讼的民主性。该制度对犯罪嫌疑人程序主体地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念。同时也有利于保护被害人的权利,被害人除惩治犯罪分子的愿望外,还有尽快获得人身和财产的损害赔偿的请求,辩诉交易制度就能够节省被害人的诉讼开支,降低诉讼成本。
(4)有利于被告人回归社会。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人而言,他们最需要的莫过于恢复人身自由以及获得精神上的解脱。通过辩诉交易,可以尽早地结束羁押的不稳定状态并且被判处较少的刑罚,有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触心理的减轻。
(5)有利于被害人的权利保护。被害人在遭受人身和财产的损害后,无疑渴望尽早从诉累中解脱出来,特别是尽快获得赔偿,辩诉交易恰能满足被害人这一要求,而且能够节省被害人在诉讼过程中的开支,降低其诉讼成本,这一点在伤害以及交通肇事等案中表现尤为突出。
3我国辩诉交易制度之构建设想
既然辩诉交易在中国也有其存在的合理性,与其硬堵,不如疏导,那就是针对在我国的障碍,借鉴别国的经验,扬长避短地建构中国的辩诉交易制度。具体设想如下:
(1)真正确立无罪推定原则,建立适合中国国情的沉默权制度。我国虽规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定为有罪。但是不能说我国真正确立了无罪推定原则。真正确立无罪推定原则,可以形成广泛的实体公正和程序公正并重的理念。确立沉默权制度,侦查机关可以给犯罪嫌疑人出具一些法律文书为条件换取被追究者同意放弃沉默权。如此,辩诉交易便有了“两厢情愿”的催生素。
(2)健全律师辩护和证据开示制度。我国的刑事案件有律师辩护的占得比重非常小,现行刑诉法赋予律师参与刑事诉讼的权利不足以制约侦控权力的滥用,而且辩护的风险太大。对此应该扩大法律援助适用面,扩大律师的刑事诉讼权利等。此外,借鉴美国证据开示制度的成功经验,尽快建立我国的证据开示制度。
(3)防止辩诉交易中公诉权异化为谋私工具。这是构建我国诉讼交易制度的关键。可以严格要求侦诉人员的选任条件,加强内部执业监督,构建对公诉方的制衡机制,除法定保密事项外,辩诉交易公开,接受、社会舆论的监督,严惩腐败。
(4)辩诉交易的适用范围,交易程序。我主张辩诉交易在我国适用于法定最高刑为3年有期徒刑以下的案件。不能单独以法定刑的高低为标准,还应结合行为人再犯的可能性大小、案件查处的难易度来决定。交易程序应当由检察机关与辩护律师在开庭前协商,辩护律师在征得被告人同意后,向检察机关提出辩诉交易申请或者接受检察机关建议。
(5)法官对辩诉交易的审查。辩诉交易是否合法有效应当由法官以中立者身份审查判断,以实现对国家、被告人、被害人三方利益保护的衡平。
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一、职务犯罪侦查权的优化配置
2、确立特殊侦查权制度。特殊侦查权（有人称代位侦查权）是指当一定侦查主体对法定管辖的具体个案刑事侦查权有悖程序正当性时，由另一合法侦查权主体拥有取而代之，进行侦查的权力。该项权力的产生具有法律因然性。从优化配置侦查权角度出发，特殊侦查权的内容可以划分为三类：
一是确立对消极侦查行使特殊侦查权制度。二是确立维护诉讼职能的特殊侦查权。三是确立对特殊群体的特殊侦查权。
二、完善职务犯罪侦查权的实现性模式
1、设立统一的侦查机构.笔者认为，有必要建立新的涵盖案件侦查、侦查指挥、侦查信息管理、职务犯罪预防“一体化”的新型侦查机构，即根据职务犯罪侦查的本质特征，将建构职务犯罪侦查机构作为一个统一整体来考虑。具体方略是：
首先，规范职务犯罪侦查机构的职权，形成统一的、权威的侦查整体。其次，职务犯罪侦查机构实行“双重领导”，侦查部门在接受本级院领导的同时，还应接受上级侦查部门在业务上的直接领导和指挥。最后，应实行财务单列制度。
2、确立高效、灵活的侦查指挥模式.一是职务犯罪的侦查指挥及对策研究。“职务犯罪的侦查工作是一项环环相扣的系统性整体工程，侦查的每一个环节都具有程序性、层次性、灵活性等特点。”侦查指挥贯穿于从案件受理到移送审查的全过程，侦查指挥决策的正确与否则直接关系到整个侦查工作的成败，是决定案件诉讼价值评判的关键。二是确立主办检察官工作机制。刑事诉讼法的修改使现行自侦案件侦查组织松散的弊端日益突出，主要表现在：侦查权和诉讼决定权脱钩，行政化的指挥决策阻碍了侦查效率的提高；职务犯罪大、要案的查办需要“集团作战”模式，办案组模式难以适应要求；办案职责不明确，侦查人员选用机制单一等。因此，随着检察机关内部重新配置检察权的机制改革，随着公诉部门主诉检察官制度的全面推行，建立和健全办案责任制，在自侦部门推行主办检察官制度势在必行。
三、加大职务犯罪侦查权中的人权保障保障力度
关键词：辩护权；侦查原则；拒绝陈述权；伦理
一、韩国2007年刑事诉讼法修正案的主要变化
(一)由实体性规则到实施性规则——辩护权的实质增强
韩国2007年刑诉法修正案在辩护制度方面的一个重要变化，就是手段性权利的加强，这主要是体现在刑诉法第35条的规定上。第35条(旧)：“辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。”第35条(新)：“1、被告人和辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。2、被告人的法定代表人，附带于28条的特殊人，附带于29条的辅助人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也符合第一项规定。”修改后的主要变化就是体现在扩大了辩护权行使主体的范围。第一，被告人有阅览或复印有关材料或是证物的权利；修改后的刑诉法不仅规定辩护人有阅览或复印有关材料或是证物的权利，而且被告人本人也享有上述权利。第二，被告人的法定代表人、特殊人、辅助人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹有阅览或复印有关材料或是证物的权利。
上述关于辩护权方面的修改，从直观上来看，只是扩大了阅览或复印有关材料或是证物的权利主体范围。但实质上，该项修改却使得辩护权的实现得到了手段上的保障。单纯的权利宣告并不足以保证权利的实现，必须辅之以实现的手段。阅览或复印有关材料或是证物是实现辩护权的实质性保障手段，而且世界上几乎所有国家均在立法中确立了该项权利，区别主要在于哪些人拥有该项权利。韩国2007年刑诉法修正案关于辩护权的一个显著变化，就是赋予了被告人有阅览或复印有关材料或是证物的权利。这对于没有辩护人尤其是没有被羁押的被告人而言，具有极为重要的意义，因为这是平等对抗原则得以贯彻的基础。而被告人的法定代表人、特殊人、辅助人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹有阅览或复印有关材料或是证物的权利，无疑增加了被告人的对抗能力，并使控辩式诉讼模式由规定转为实质。
(二)由理论到规范——以不羁押嫌疑人为侦查原则的确立
以何种原则来指导侦查，直接涉及到国家对被追诉人权利保障的态度和程度。从理论上而言，侦查原则包括任意侦查原则和强制侦查原则。所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提进行的侦查；所谓强制侦查，是指不受受侦查人意思的约束而进行的强制处分。但基于刑事诉讼中强制措施的不可回避，各国均采用强制侦查法定主义”。强制侦查法定主义实际上就是任意侦查与强制侦查的结合，法定强制之外的应为任意侦查的范围，关键在于法定强制处分范围的划定问题。如果法定强制处分遍及所有诉讼领域时，那也就不存在所谓的任意侦查。因此，以何者为侦查常态原则，直接关系到强制处分的法律设定范围。强制侦查的方法有很多，如逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分和拘禁鉴定、监听等等，但其中最能体现侦查原则的是关于对羁押的使用。
第一，有助于贯彻无罪推定原则。无罪推定原则被公认为是刑事诉讼中的首要原则，世界大部分国家均在立法中确立了该项原则。韩国刑诉法第275条第2款规定：“被告人在有罪判决确定之前被推定为无罪。”被推定无罪不仅仅是一种性质上的认定，更重要的是涉及到被追诉人在刑事诉讼中被如何对待的问题。无罪推定首先要求社会成员不被任意纳入被追诉人范围内；其次，即使被纳入被追诉人范围内，其作为人的基本权利和自由不被任意剥夺；再次，当限制或剥夺被追诉人的权利与自由成为一种不得已的选择时，该种选择应被作为一种例外而非常态来对待。把“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”作为原则，实际上就是将“羁押状态下的侦查”作为例外的一种表述，这与无罪推定原则的要求是一脉相承的，该原则的确立有助于无罪推定原则的贯彻和落实。
第二，提高了追诉机构完成职责的要求。就刑事公诉案件而言，国家承担追诉犯罪的职责，一旦犯罪发生，国家就必须承担追诉犯罪、惩罚犯罪的职责，否则就构成对国家职责的懈怠，失去国家存在的宗旨和目的，但问题的关键是国家机关以何种方式和手段去完成职责。把“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”作为原则，实际上就是不允许国家以任意限制或剥夺被迫诉人权利和自由的方式，来完成追诉犯罪、惩罚犯罪的职责。因为单就完成职责要求的角度而言，以不羁押状态为侦查原则，无疑会对追诉机构的职责完成造成一定的影响。不羁押状态需要追诉机构付出更多的努力，来完成同样的职责任务，而即使采取羁押状态时，也需要追诉机构承担更为严格的举证责任。因此，对国家追诉机构职权的限制，客观上扩大了被追诉人的权利保障范围。
第三，减轻了国家的赔偿压力。职权既是权力，同时也意味着责任。从应然角度来说，权力越大，需要承担的责任也就越大，二者是相互统一的。羁押状态固然有助于追诉机构完成职责任务，但同时也使国家置于更多的风险责任之中。一旦羁押中的被追诉人被无罪释放，那么国家将因此而承受相应的赔偿责任。以不羁押状态为侦查原则，不仅不需要承担不羁押状态下的国家赔偿责任，而且由于羁押人员数量的减少及羁押举证责任的严格，客观上减少了国家赔偿的情况，减轻了因羁押而给国家造成的赔偿压力。
(三)由原则到具体——被追诉人沉默权的确立
第一，可以选择拒绝陈述的范围。被追诉人不仅可以拒绝回答所有问题，也可以有选择地回答一部分而拒绝另一部分。从而避免被追诉人因一开始回答了一部分问题后，就认为必须回答所有问题，而其中有些问题却是被追诉人不愿回答的问题。另外，该项修改也可以避免追诉人员设下的圈套，先询问无关紧要的内容，待被追诉人放弃沉默权后，再进入实质内容的讯问，这显然违背了设置沉默权制度的宗旨，带有明显的欺诈成分。
第二，明确了拒绝陈述与否的法律后果。拒绝陈述不会产生任何对被追诉人不利的后果，而一旦放弃拒绝陈述，其陈述就会成为法庭上的证据。这种建立在对法律后果充分认识基础上的决定，更能体现出被追诉人陈述的自主、自愿。
第三，允许辩护人参与对被追诉人的审问。辩护人一方面可以协助被追诉人行使拒绝陈述权，另一方面可以对审问中的不当审问方式提出异议，还可以在审问后进行意见陈述。
二、与中国刑事诉讼法的比较分析
在中、韩两国的刑事诉讼立法中，有许多相同及不同之处。本文将比较重点放在二者的不同方面。通过对被追诉人权利保障方面的比较分析，来发掘韩国刑诉法中的可借鉴之处。
(一)辩护制度方面
1关于辩护人的选任方式
2关于辩护权的实现手段
为保证被追诉人充分获得辩护权利，韩国刑诉法不仅规定辩护人可以阅览或复印有关材料或是证物，被告人及其法定代表人、特殊人、辅助人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也可以享有上述权利。而在中国刑诉法中，除辩护律师外被告人并不享有该项权利，其他辩护人虽然经检察官或法官的同意，可以查阅卷宗或复印有关材料。但实践中，出于规范律师队伍及辩护与行为的考虑，非律师人员已基本被排除在辩护人之外。而即使个别案件存在非律师辩护人的情况，法官和检察官出于安全与保密的考虑，也基本上不允许其查阅卷宗，许多法院和检察院均在内部作出了类似的限制性规定。这一方面是由于中国刑事诉讼中，被告人大都处于羁押状态，本人不便于行使上述权利；另一方面，也体现了重打击犯罪的司法理念，极力排除一切可能对追诉犯罪造成障碍的情况发生。
3关于辩护权的限制
根据中国刑诉法第33条的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。也就是说，除自行辩护外，公诉案件在侦查阶段，嫌疑人不能委托辩护人为其辩护，而只能委托律师提供法律帮助。这种法律帮助只能视为有助于嫌疑人自行辩护的辅助活动，不能等同于审查起诉和审判阶段的辩护活动。而辩护人在调查取证权、法庭上的言论豁免权及拒绝作证权等等方面，都受到了不同程度的限制。比较而言，韩国刑诉法对辩护权给予了充分的肯定和保障。根据刑诉法第243条的规定，在对嫌疑人的审问中，辩护人不仅可以在场，而且允许在审问后，就案件事实和法律问题提出辩护意见。第149条规定律师和辩护人，除经本人同意或出于维护公益必要时，可以拒绝就业务中所了解的事实进行作证。
(二)侦查原则方面
韩国2007年刑诉法修正案确立了“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”的原则，这对于实现控辩平衡、保障嫌疑人的基本人权具有积极意义。比较而言，中国刑诉法尽管确立了强制措施法定原则，但在立法中却并没有将非羁押状态作为侦查原则。中国立法中的拘留、逮捕与羁押是合而为一的，而在强制措施的适用方面，追诉人员又具有较大的自由裁量权。因此，在重打击犯罪司法理念的指导下，出于完成职责要求的考虑，在适用刑事强制措施的选择上，呈现出由重到轻的特点。而在缺乏中立裁判者审批和审查的情况下，难以避免强制措施的泛化，从而客观上造成羁押状态为侦查常态的状况。
(三)拒绝陈述权方面
三、对完善中国刑事诉讼立法的启示
中国与韩国同属东亚国家，两国之间有着悠久的历史渊源，在文化和风俗习惯方面，有着许多相近之处。法律是生活的表述，生活方式直接影响着法律的内容和形式。两国在传统、文化及习惯等方面的相近，为法律制度的彼此借鉴奠定了基础。韩国2007年刚刚进行了刑事诉讼法的修改。从总体上看，修正案重点突出了人权保障的理念，注重法律与伦理道德的协调一致，采用局部修改与规模调整兼顾的方法。这些对于完善我国刑事诉讼立法，无疑有着积极的借鉴意义。
(一)彰显人权保障的理念
中国刑诉法中，无论是在基本原则的设定方面，还是在具体制度与措施的规定上，都存在与人权保障理念不相协调之处。如沉默权制度的缺失、羁押状态为侦查常态、非法证据排除规则的不完整、一事不再理原则的空缺、没有审前程序中的司法审查制度、无罪推定原则的不明确等等，这些无疑都有碍于实现刑事诉讼中的人权保障理念。而在具体制度与规范当中，也存在同样问题。如对辩护人参与刑事诉讼阶段及内容、辩护人的调查取证权及阅卷权的限制，被羁押的被追诉人并不必然地拥有辩护人的帮助，辩护人元权参与审问过程并发表意见，被追诉人必须如实回答侦查人员的提问，追诉机构自行决定拘留或逮捕，拘留和逮捕与羁押的合一，不出庭证人书面证词的合法有效，不受限制的发回重审等等，都直接或间接地影响了人权保障这一价值目标的实现。因此，韩国刑事诉讼法从基本原则到具体措施中，所彰显的人权保障理念，对中国刑事诉讼法的进一步完善具有一定的启示意义。
(二)注重法律对伦理的维护
无论对刑事诉讼进行怎样的价值判断，追诉与惩罚犯罪是刑事诉讼不可或缺的价值取向，但问题的关键是以何种方式和付出怎样的代价来完成这一目标。采用何种方式与付出何种代价，实际上涉及到利益权衡的问题。尽管对实现方式和付出代价的限制，某种意义上会影响到目标的实现。但依然不能为了一个目标的实现，而不考虑实现的方式和所要付出的代价。不过，当这种限制有助于实现更高的价值目标或带来更大的社会效果而成为目标实现过程中的内在要求时，这种限制或要求本身就成了这一实现过程中的内在价值。
韩国刑事诉讼法很重要的一个特点，就是注重对伦理的维护，并不为实现追诉与惩罚犯罪这一价值目标，而追求或放任对伦理的破坏。相反，刑诉法在诸多领域都体现出了“重伦理”的价值取向。
第一，拒绝作证免责方面。刑诉法第148条：“任何人可以拒绝作出有可能使自己或与自己有下列关系之一的人，被刑事追究或被提起控诉或受到有罪判决事实的证言。(1)亲属或有亲属关系的人；(2)法定人、监护人。”这一规定显然并不利于追诉机构调查犯罪事实、收集证据、缉拿犯罪嫌疑人，但却有助于维护家庭的和睦、亲属关系的和谐。家庭是组成社会的基本单位，亲属关系也是最重要的社会关系之一，这两个领域关系的和谐是构成社会和谐的基础。以牺牲亲情关系为代价来换取对犯罪的追诉，会引发更大的社会矛盾，造成社会的信任危机。在维护亲情与追诉犯罪之间的利益权衡中，韩国刑诉法选择了维护亲情，这也是“两利相权取其大”在刑事诉讼立法中的反映。
第二，在告诉犯罪方面。刑诉法第224条：“对自己或配偶的直系亲属不能提起告诉。”第229条：“(1)在刑法第241条的情形下。，若不是解除婚姻或提起离婚诉讼后，不得告诉；(2)出现前项情形时，若复婚或者撤销离婚诉讼时，视为撤销告诉。”这一方面表明，韩国为维护伦理，将被许多国家视为纯粹道德调整的事项，纳入法律调整范围之内，以法律的强制力推行道德的实施；另一方面，为维护亲属关系或家庭关系的和睦，法律又在告诉权方面，进行了限制性的规定。直系亲属之间不可告诉，夫妻之间也必须是在夫妻关系解除或即将解除的情况下，才可以就特定事项进行告诉，否则不允许告诉。
第三，国选辩护人方面。根据刑诉法第33条第2款第2、3项的规定，被告人是未成年人或年龄在70岁以上的，法院应当根据职权为其选定辩护人。为未成年人选定辩护人，可以理解为是出于对其行为能力的考虑。而为70岁以上的老年人选定辩护人，则不单纯是出于行为能力的考虑，某种意义上也体现了韩国尊老爱幼的民族传统。
中国刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”中国刑法典第310条规定：“犯窝藏、包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”刑诉法第170条所规定的、告诉才处理的自诉案件中，主要对象就是家庭成员之间的犯罪。因此，无论是中国刑诉法还是刑法典，都体现了实事求是、有罪必纠的态度，在适用主体方面没有进行任何的区别对待。如果单纯从追诉犯罪的角度出发，这无疑是具有积极意义的。但当这种规定与亲情发生碰撞时，却总是令包括司法者在内的人们感到困惑，难道法就真的不能容情吗当国家在实现追诉犯罪这一目标的同时，就必须以亲人之间形同陌路人甚至反目成仇的关系为代价吗一个鼓励甚至逼迫人们互相出卖亲人的社会，难道就是人们所期待的和谐社会吗况且从应然视角而言，这并不是法律的宗旨和目的，也不是法律适用所要达到的目标。韩国在处理法律与伦理关系方面的某些做法，值得我们去思考和借鉴。
(三)局部调整与规模修改相结合
韩国自1954年9月23日制定刑事诉讼法以来，分别于1961年9月1日、1963年12月13日、1973年1月25日、1973年12月20日、1980年12月18日、1987年11月28日、1994年12月22日、1995年12月29日、1997年12月13日、2002年1月26日、2004年1月20日、2004年10月16日、2005年3月31日、2006年7月19日，对刑诉法进行了多次修改。比较而言，2007年刑诉法修正案是规模最大的一次修改。概括韩国刑诉法的修改历程，其主要有以下特点：
自认，通常是指一个人对自己所说过的话予以承认、受其约束。在日常生活中，自认关系到属于道德约束范畴的个人的信誉。然而，当我们的视角从日常生活转入法学领域时，自认就成为民事诉讼法证据规则中的一项基本制度，有其特定的含义，并有一系列配套制度与之相适应，使之具有可操作性。自认制度的实际意义在于：在民事诉讼过程中，一旦诉辩双方当事人中一方当事人就另一方所提出的不利于己的主张陈述为真实或不予争执的，便可以从法律上免除主张者的举证责任，进而对其所主张的事实予以确认。在提倡证据是诉讼生命所在的今天，能够独立在民事诉讼中列出一项不需举证就可以认定事实的制度，可知其必然有着独特的研究价值。本文拟从自认制度的内容构成出发，结合该制度的司法实践，对该制度进行探讨。
一、自认的含义
自认是指一方当事人对另一方当事人主张不利己的事实，在诉讼中陈述其真实、或不予争执。自认有诉讼中的自认与诉讼外的自认之分。诉讼中的自认有成正式自认，指当事人自认一件事实是专门为审理之用而作出的，在审判中发生不利于己的作用，从而免除对方当事人对自认之事实的举证责任。诉讼外的自认，属于证据的一种，有称非正式自认，可以与其他证据先结合来衡量其价值，置于其证据效力如何，由法官进行判断。在英美法系中，诉讼外的自认是作为反传闻证据原则的一项例外予以采纳的。基于此，在下文中，笔者主要围绕正式自认进行探讨。
笔者同意第二种观点。理由如下：
（1）随着我国审判方式的推进，诉讼制度发生了巨大的变化，与之相对应的是相应立法的严重滞后，现有的证据法规在很大程度上已不适应审判实践的要求，最高人民法院制定的民事诉讼证据规则，对于能够适应审判实践要求的诉讼制度，在符合一定条件的情况下应加以采纳。现行法规没有规定默示自认制度，但这并不能作为否定我国将来制定该制度的理由。
（2）我国民事诉讼法第71条第2款及《民事诉讼证据的若干规定》并未规定民事诉讼当事人享有沉默权，鉴于我国民事诉讼庭审方式已逐渐趋向于法官居中裁判，通过当事人的诉辩活动来推动审判活动进行的模式。然而在法律上，一方面鼓励当事人之间积极对抗以便于查清案件事实，另一方面却通过赋予当事人沉默权来提倡当事人消极诉讼，这是自相矛盾的，故通过对我国目前庭审改革方向的探究，我国民事诉讼中的当事人不应享有沉默权。
（3）国外规定拟制自认制度的国家，确立有两种诉讼制度与之配套：一是法官阐明权，据此权利，法官应当就当事人就事实主张的诉讼意义和不加争执的法律后果，向有关当事人作出解释或发问；二是实施自由心证的证据评价制度，因为默示自认正是法官根据经验法则对当事人不加争执这一诉讼事实所得出的结论，这个结论一般来说符合当事人的内在意愿和案件的真实情况。对于法官阐明权，可在即将制定的证据规则中加以制定，但对于我国是否实行自由心证的证据制度，还存在着认识上的分歧，一提自由心证，我们往往将其与哲学上的唯心主义相联系，其实二者之间在本质上是不同的。
公正是立法的价值取向，而要将立法上抽象的公正，转化为具体的公正司法，连接这两种公正之间的桥梁就是法官的自由裁量权，自由裁量权正是一个法官对案件事实所形成心证的外在体现。我国在证据立法上有不少空白之处，因而在审判实践中法官对证据的取舍享有较大的自由裁量权。由于缺乏相应的证据规则核心证制度，法官往往会手握着自由裁量权而茫然不知所措。
（4）前文已论及我国民事诉讼法中有关自认的规定与大陆法系国家相一致，大陆法系国家中最具代表意义的德国、日本等国家均规定了默示自认制度，这在一定意义上表明默示自认与明示自认共同构成正式自认制度，欠缺某一项均会使得正式自认制度不够完善。
（5）针对默示自认不是当事人明确的表示，相应规则确认了其与明示自认在效力上有一定的差别，及允许不予争执的当事人在一个相对宽泛的期限内进行追复，并未限制其正当权益。
（6）我国最近已有审判方式改革试点法院在其制定的证据规则中纳入了默示自认的原则，对此在下文中有具体的论述。
正式的自认应具备以下五个条件：（1）自认必须在现在正在进行的诉讼中提出。在诉讼程序开始前或结束后所作出的自认，均不构成正式的自认。当事人一方既可以在起诉阶段或开庭审理前的准备阶段作出明示自认，另一方在答辩状中作出明示自认，也可以在开庭
审理过程中形成明示或默示自认。自认一般应在最后一次法庭辩论结束前作出，否则，在法院判决时或判决后作出就失去意义。另外，自认应于本次诉讼中作出，在其他诉讼中所作出的自认，对本次诉讼而言，只能是诉讼外的自认，只能作为一种证据在本案中使用，而非诉讼中的自认。（2）自认应向主审案件的法官作出。当事人虽然在诉讼过程中作出了自认的意思表示，但如果该意思表示不是向审理案件的法官做出，则也构不成诉讼上的自认。（3）当事人的自认是对于不利于己的事实的自认。所谓不利，从主张者方面来看，为有利于主张者的事实，从自任者方面看，则为不利于己的事实。不利于己为自认的本质。（4）自认是对当事人主张的事实的承认。自认的标的为单纯的事实，不包括根据经验或对事实间的关联所作的判断，以及对另一方当事人诉讼请求的认可。（5）当事人的自认以对当事人提出了一定的事实主张为前提。一般来讲，应先有事实主张，后有自认的表示，但自认不限于对方先提出事实主张后才做出被动的自认，即一方自认在前，对方主张在后。凡诉辩双方的主张一致的，都能构成自认。
三、自认的效力及对其的撤销与追复
自认发生无须举证的效力，也就是他方当事人对不利于己的主张作出自认或不予争执的，他方因而就该项事实主张可以免除举证责任。因为自认的基础是双方当事人对案件事实不存在争议，且自认一经作出，便具有不可撤销性，使自认当事人无法作出反对的主张，也没有提出反证的可能，其约束力很强，其不但对当事人发生约束力，也间接对法院发生约束力。自认意味着当事人的主张趋向一致，法院即应以该一致的主张作为裁判的基础，无须另行调查取证。
自认的效力不仅约束审理案件的法院，还约束其上级法院。对于法院基于当事人自认作出的裁判，如果处于确定状态，上级法院应对基于自认事实作出的裁决予以肯定。自认还具有不可分割性，即对那些虽然为当事人陈述中所体现的自认，但有所附加或限制，或呈现出前后矛盾，甚至在陈述语言中难以确定其含义的情形，应当结合案件情况进行判断，而不能断然将其内容进行分割，取其部分事实作为自认事实来认定事实。此外，自认一经合法作出，一般不得将其任意撤回，或对自认内容作出实质性的变更。正因为自认有着如此强的效力，而自认所显示的仅为一种法律上的真实，在一定情况下与客观事实会不一致，为维护公共利益，在以下几种情形，不能发生自认的效力：（1）法律上规定应依职权调查或另有规定的事，如：对起诉是否符合法定要件的审查；（2）与诉讼过程中已能够确定的事实不符；（3）共同诉讼中一方当事人中一部分人的自认；（4）关于人事诉讼的规定；（5）当事人对自认反悔的，有相反证据足以推翻的。
自认的撤销与追复。明示的自认，有撤销的问题。撤销自认，指撤销自认所产生的免除事实主张者无须举证的效力。自认的撤销一般产生于以下情形：（1）自认的当事人提供证据证明了其所作的自认是出于错误而与客观事实不符；（2）自认是在被他人欺诈、胁迫下做出或因他人具有刑事上应受惩罚的行为而不得已作出的；（3）对方当事人同意撤销自认；（4）人代为自认，本人知悉后及时撤销的；（5）自认与法院知悉的情况正好相反。对于明示自认的撤销，应在一审最后一次法庭辩论终结前向审理案件的法官作出。撤销自认对自认法律效力的影响，应由法官酌情确定。自认撤销后，对自认事实负有举证责任的当事人对其主张应举证加以证明。
对于拟制自认，则有追复的问题。拟制自认在法庭辩论终结前，可以随时作出争执的陈述，即使进入第二审，也提出争执的意见予以追复。拟制自认经过追复后，其自认的拟制效力，当然消灭，对于已被视为自认的事实，原负有举证责任者仍须举证加以证明。
我国法律将自认纳入当事人陈述中的承认中加以规范，认为自认是一种证据。我国民事诉讼法第63条第1款第5项，将当事人的陈述列为证据的一种，第71条规定：“人民法院对当事人的陈述应结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定事实。”本条规定了对当事人陈述不能单独作为定案依据，为揭示出当事人承认（即自认）的特性。
随着我国审判方式改革的推进，针对审判实践中遇到的新情况，最高人民法院审判委员会于1998年6月9日通过的《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第21条第3款，对自认作了进一步的规定。
2001年12月21日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74、76条对自认又一次作出了明确的规定。即当事人的陈述，对方认可的，即予支持。
五、对我国证据规则中关于
自认内容的构想
从我国目前情况分析，制定统一民事诉讼证据法的条件尚不具备，最高人民法院制定了我国的民事诉讼证据规则中有关自认的内容，本文作者还有以下构想：
1、应当确认包括默示自认在内的自认制度，并对自认与默示自认之间的关联及异同作出清晰的界定，与默示自认相配套，还需规定民事诉讼中法官的阐明权。
2、对自认的构成要件、效力及自认的完整性作出规定。
3、规定对自认的撤销与追复。
4、对不能发生自认效力的情形以列举的方式加以规定。
参考书目：
1、李学灯《证据法比较研究》［台］五南图书出版公司1995年版
2、沈达明编著《英美证据法》中信出版社1996年8月第1版
3、何家弘主编《新编证据法学》法律出版社2000年3月第1版
4、毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》法律出版社1999年6月第1版
关键词：未决羁押；人权保障；困境；思路
二、未决羁押在我国刑事诉讼过程中存在的问题
我国的刑事诉讼法以追究犯罪为主旨，打击犯罪是其核心价值目标，同时注重以侦查为中心，片面追求公民与司法机关的配合，导致对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护不够，以及对国家权力滥用的制约不力。
1、传统法律文化的影响
长期以来，沉默权在我国法律体系中设置的缺失，不利于犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的基本人权保障。在传统法律文化的影响下，公安和检察人员对犯罪嫌疑人、被告人的讯问态度、采取的讯问手段与对待有罪之人并无二至。再者，在侦查阶段，检察机关对于"证据不足、不符合条件"的案件，按照惯例，通常没有依据法律直接作出不予的决定，而是退回公安机关继续进行的补充侦查。同样，法庭在开庭审理后，发现证据不足的，也是与检察院进行商议，由检察院撤回或补充侦查，而不是直接作出无罪判决。据上，即使在证据不足种种情形之下，犯罪嫌疑人、被告人仍然要被长期羁押，人权的基本保障处于岌岌可危的境况。
2、司法羁押权没有合理的制约机制
3、司法救济制度的不完备
三、改进未决羁押对人权保障不力的思路
1、树立与时俱进的法制理念
树立无罪推定法律意识，确保犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体地位，是把我国法律体系塑造成世界先进法律体系的重要理念之一。同时，注重犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权和拒绝自证其罪权利的构建，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。在法定羁押方面，依法赋予司法机关适用羁押强制措施权力，另一方面要严格落实刑罚权实现的程序规定，禁止国家司法权力的滥用，尤其是羁押强制措施权的滥用，并在立法中明确规定适用羁押的法定程序，以实现国家权力的自我限制，确立控辩双方平等对抗、法院居中裁决的诉讼结构，放弃公检法三机关通力合作、共同打击犯罪的诉讼理念。在确立司法救济的理念方面，应当围绕完善犯罪嫌疑人、被告人维护自身权利不受侵犯的防御性手段，以及其权利受到侵犯时寻求救济的手段开展；因此，在完善司法救济的理念支撑下，要在法律的规制下，实现国家司法机关依法切实保证犯罪嫌疑人、被告人不仅享有不受任意和非法羁押的权利、知情权、申请取保候审权、律师帮助权等防御性的权利，同时还要享有，要求解除违法羁押权和获得刑事赔偿的权利等救济性权利，从而更好地维护和保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。
2、未决羁押的场所应独立于羁押的机关
从长期实践来看，要真正做到保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，还必须在体制上把羁押场所的看守所与公安机关从管理体制上进行分离，实现看守所在羁押未决犯时的中立立场。中立的看守所设置，有利于消除侦查机关追求长期羁押犯罪嫌疑人、被告人以获取定罪证据的内在冲动，同时也有利于辩护律师能够在侦查阶段参与案件，为犯罪嫌疑人、被告人提供必要的法律援助，以从根本上保障犯罪嫌疑人、被告人的人权的目标的实现，以及落实保障《律师法》关于律师权力的规定。
3、严格落实《律师法》，以保障基本人权的实现
四、结语
未决羁押与人权保障是刑事诉讼价值目标中相互对立而又统一的两个基本面。现代社会普遍认为，未决羁押制度的设计与适用是衡量一个国家法制完备与否、人权保障有利与否的重要标志。我国政府自首次将"国家尊重和保障人权"写入宪法以来，一直在努力致力于在法制的各方面实现对人权的切实保障，并已取得实效，这充分体现了社会主义国家的本质要求和制度优势。
[1]任寰.关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想[J].法学，2000，（4）.