导读：本文基于刑事律师办理套路贷诈骗罪的经验，认为套路贷诈骗罪“整体认定”方法不等同于以“套路贷”特征来取代诈骗罪的犯罪构成。整体认定”的方法并未脱离《刑法》规定的诈骗罪犯罪构成。辩护律师的辩护思路：“套路贷”诈骗跟民间借贷的高利贷行为应予以区分，应充分考虑民间借贷双方达成的合意。如果不符合诈骗罪的构成要件，不应以诈骗罪定罪处罚。
目录
一、“套路贷”的概念及手段特征、行为性质：如何从整体上认定欺骗行为
二、“套路贷”诈骗罪案例分析
三、“套路贷”诈骗罪的犯罪构成分析与民事行为的合意
四、“套路贷”罪名的选择适用
五、小结
“套路贷”不是一个刑法的概念，甚至连法律概念也谈不上，只能说是司法机关在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的一类犯罪行为的概括性称谓，是系列犯罪罪名的总称。“套路贷”既包括犯罪行为，也包括违法行为，所以“套路贷”不等于犯罪。
2019年4月“两高两部”联合制定《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），适应了打击违法犯罪活动的需要。在这之前，多个地方已经就办理“套路贷”刑事案件出台了地方性指导意见。《意见》认为“套路贷”的概念包括三个部分，第一是行为目的非法性，也就是犯罪分子实施“套路贷”行为的目的是为了非法占有被害人财物。跟民间借贷比较起来，民间借贷的目的是为了获取利息收益。贷方在出借时，内心希望借款人能按时还本付息，以此实现自己牟利的动机。而在“套路贷”，借款只是幌子，行为人通过套路涉及，一步步引诱、逼迫借款人，垒高债务，以此非法占有借款人财产。
“套路贷”有5类常见犯罪手法和步骤，包括：1）制造民间借贷假象；2）制造资金走账流水等虚假给付事实；3）故意制造违约或者肆意认定违约；4）恶意垒高借款金额和5）软硬兼施“索债”。
《意见》颁布后，司法实践中对“套路贷”尤其是“套路贷”诈骗罪的认识仍然存在较大分歧。具体个案中，要认定犯罪，仍需对照《刑法》规定的具体犯罪构成。根据罪刑法定的基本原则，“套路贷”的概念、特征无法取代《刑法》规定的犯罪构成。后者是定罪的唯一依据。从这一点来说，在认定具体犯罪时，如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成，就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪（张明楷教授）。
根据《意见》第4条规定，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。这里对“套路贷”诈骗罪提出了一个“整体认定”的方法。
“整体认定”方法不等同于以“套路贷”特征来取代诈骗罪的犯罪构成。根据该条规定,要认定诈骗罪，控方仍然需要证明非法占有的目的和虚构事实、隐瞒真相，进而从整体上认定“套路贷”诈骗罪。由此可见，“整体认定”的方法并未脱离《刑法》规定的诈骗罪犯罪构成。
这里基于一个案例，分析“套路贷”诈骗罪的认定过程:
案例：朱×潜、黄×志诈骗罪一审案
对以上指控，被告人朱×潜对起诉书基本事实经过无异议。
关于本案定性问题，被告人认为指控定性不当，不应构成诈骗罪，被害人借款时对借款收取砍头息是心知肚明，没有陷入认识错误。本案有辩护人认为，被告人行为不构成诈骗罪，借款人对“安星花”APP的借款条件充分知悉，被告人等人也未实施“爆通讯录”等软暴力催收，不涉及“套路贷”情形。
法院认可全部指控事实，并增加两项：1）合同上未标明、隐藏或未显著标明各项费用；2）若借款人到期既未偿还，也未续期，则加收违约金等恶意垒高借款人债务。
本案因行为特征与“套路贷”的特征相符，法院认定“套路贷”。判决在论理部分认为存在虚构事实、隐瞒真相的情况，具体为：1）手续费、服务费等项目为虚构，由此虚增借款金额；2）被害人明知借款被扣除的金额，但并未被告知扣除金额的具体名目；3）各被告人还事先未向被害人告知到期未还款所需支付的逾期费和续期费以及不能偿还借款所面临的催讨手段。
基于以上，判决认为，尽管“安星花”表面符合民间借贷的形式，但其实质上是以民间借贷之名，行诈骗之实。各被告人主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为，以诈骗罪定性。
从刑事律师辩护的角度分析，法院按照司法解释的规定，从制造民间借贷假象、恶意虚增债务、故意制造违约或肆意认定违约、软硬兼施索债等方面论证被告人的行为构成“套路贷犯罪。同时，因具有上述虚构事实、隐瞒真相的特征，认定构成“套路贷”诈骗罪。这从整体上符合《意见》第4条规定的“套路贷”诈骗罪的认定方法。
但是，本案被告人和辩护人均不承认非法占有的目的和虚构事实、隐瞒真相的行为。问题出在哪里呢？
本案网贷“安星花”ＡＰＰ是一个现金贷平台，放贷额度1000元至3000元不等。这种平台依托互联网，并不签署纸质的合同，而是借款人在平台签署电子版的、制式的合同，合同里对利息（包括砍头息）、手续费、服务费等都有约定。实际操作过程中，各个借款人对风险认识程度有差异，有的可能着急用钱，对具体还款方式、违约金、手续费等注意程度不够，对合同条款未充分阅读，但仍然签署合同并获得借款。从被告人和辩护人的角度看，被害人借款时对借款收取砍头息是心知肚明，没有陷入认识错误。借款人对“安星花”APP的借款条件充分知悉。
第一，“套路贷”的本质是非法占有的目的和虚假的债权债务。若债权本身是真实的,即使行为人表面上采取了《意见》规定的5类手法和步骤，行为人可能构成其它犯罪，比如敲诈勒索、虚假诉讼等，但是因其不符合诈骗罪的犯罪构成，不应认定“套路贷”诈骗罪。
第二，应当将明显协商一致的“套路贷”案件排除适用诈骗罪。
司法实践应承认民间借贷案件并不都是玩套路。现实中存在双方协商的情形，这包括：砍头息，保证金、走账流水，违约金和罚金，借新还旧等。如果说这个协商过程全都是“玩套路”，那么“套路”可能是双方的。
比如，民间借贷的双方当事人，一个贷一个借，在约定的范围内收取利息，到期无法还款时并通过协商的方式将利息和违约金计入本金，以达到借新还旧的目的，重新签订合同，这个过程如果要将其犯罪化，认为属于“转单平账”，并整体上评价为“套路贷”，并不符合《意见》规定的整体认定。
第三，受害人对法律后果、违约责任的明知的情况下，应慎重认定诈骗罪。
像以上分析的案例就存在一个受害人明知的问题。涉案网贷“安星花”ＡＰＰ是一个现金贷平台,这种平台的借款在网上完成。借款人签订的是电子合同。合同手续完成时并无业务员现场辅助、讲解。但是电子合同上，对于借款金额、利息、还款方式、期限、违约金、违约责任后果，有明确约定。
第四，不应将民间借贷行业、金融行业的业务流程一概认定是非法的“行规”。
“套路贷”吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由，诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的协议。这里实际上是将“行规”纳入了“套路贷”手段。但是应注意，受害人的错误认识是前提。
民间借贷中的“保证金”“砍头息”“借新还旧”“转单平账”“以贷还贷”“走流水”“中介费”“上门审核费”“服务费”这些现象，应该说由来已久，并且一般都先从银行等金融机构作起。
根据法律的基本体系安排，在民事领域，法律未禁止的应视为“可为”的范畴。民间借贷行业的方法、手段，若一概视为非法的“行规”，应认为有损法律体系的基石。
相较于寻衅滋事、非法拘禁、虚假诉讼等罪名，诈骗罪是重罪。
大量“套路贷”案件适用的是诈骗罪。这是因为从整体上认定，行为人具有诈骗行为，非法侵占被害人及其近亲属的合法财产，在刑法上属于侵财类犯罪，一般以诈骗罪定罪处罚。
但是“套路贷的罪名是选择适用，并非必须包括诈骗罪。这方面，有不少司法判例作了正确的法律适用，就是证明。
“套路贷”案件其它的罪名还可能包括：如果从整体上不符合诈骗罪的犯罪构成，但是被告人在“软硬兼施索债”时采用了殴打、非法拘禁等暴力手段，或者以对被害人及其近亲属实施暴力相威胁，符合抢劫罪或者敲诈勒索罪的行为特征的，则以抢劫罪、敲诈勒索罪定罪。其中还可能涉及非法拘禁、寻衅滋事、虚假诉讼等。
若同一个行为同时构成诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等多种犯罪的情况，可以数罪并罚；或者选择处罚较重的罪名定罪。
出于依法维护被告人的权益的需要，刑事辩护律师可以作罪轻辩护或者轻罪辩护。其中轻罪辩护就是在多个罪名中，选择处罚较轻的罪名提出适用的观点，并排除较重的罪名。
以上所述案例最终定性为诈骗罪，具体裁判过程如前所述。一审中，辩护人提出定性问题的反对意见，认为不构成诈骗罪，而应以非法经营罪定罪处罚。那么控辩双方的分歧在哪里？
从全过程来看，控方认为本案存在虚构事实、隐瞒真相的情况，并且认为“安星花”表面符合民间借贷的形式，但其实质上是以民间借贷之名，行诈骗之实。各被告人主观上具有非法占有他人财物的故意。而辩方根据事实，证明民间借贷的真实性；同时，本案被害人对于平台借款的条件、后果是明知的，因而不符合诈骗罪的犯罪构成，不构成诈骗罪。
有的“套路贷”案件，如果不符合诈骗罪的构成要件，不应以诈骗罪定罪处罚。
“套路贷”诈骗罪的基本犯罪构成是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。在犯罪基本构成上，“套路贷”诈骗罪和其它诈骗罪是一致的。
“套路贷”和诈骗罪之间的关系上，实务中常常以“套路贷”的特征和手段、步骤取代《刑法》规定的诈骗罪的犯罪构成。刑事律师认为这一点应予以警惕。“只要是'套路贷’就构成诈骗罪”的观点，有违罪刑法定的基本原则。在套路贷案件中，应基于事实和情节，坚持刑法有限适度介入，认定与犯罪事实一致的罪名，对套路贷予以打击。
以上个人观点，欢迎方家批评、指正。（END）
（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)