可以说，互联网医疗作为一项顺势而生之新兴事物，其产生与发展不仅具有强烈的现实需求，而且获得了国家有力的政策支持，但由于我国医事立法之理念与内容相对滞后，导致互联网医疗在发展过程中遭遇了诸多限制，难以实现互联网与医疗健康之间的深度融合，而只能停留在健康咨询、挂号、在线支付等初级且简单之医疗服务上，有些行为甚至游走于“合法”与“非法”之边缘地带，极易产生医疗纠纷，并致使医师陷入法律风险，亟需通过立法或者修法等手段弥合互联网医疗与我国现行医事立法之间的断裂，以推动和促进互联网医疗的持续健康发展。
一、互联网医疗产生的现实基础与政策支持
（一）互联网医疗产生的现实基础
（二）互联网医疗的发展政策持续跟进
可以说，我国医疗服务之失调现状，在客观上呼吁互联网医疗的产生并深度介入，国家政策之持续跟进，亦在制度与规则两个层面强力支持其融合发展，但为何进展缓慢呢？其中一个很重要原因就是，其与处于较高效力等级的医事法律规范之间存在诸多断裂。因为对于一贯强调管制的医疗卫生领域而言，任何一项没有获得法律明确支持的行动，均潜在着巨大的法律风险，轻则损害赔偿，中则面临行政处罚，重则招致牢狱之灾，然而最后博弈的结果往往是，在未获得法律明确支持之前，多数出于明哲保身的需要而选择了“保守疗法”，却错过了最佳发展时期，不得不说令人扼腕叹息。那么，我国互联网医疗究竟与现行医事法存在哪些断裂，以及又是如何形成这种断裂的，显然值得进一步深入探究。
二、互联网医疗与我国医事法的断裂
1.《执业医师法》的制定与修改
1998年6月26日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议讨论通过了我国《执业医师法》，并自1999年5月1日正式实施。2009年8月27日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》经我国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议讨论通过，将《执业医师法》第40条中引用的“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”。这一修改的背景和理由是，2005年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》在其第119条明文宣告：“本法自2006年3月1日起施行。1986年9月5日公布、1994年5月12日修订公布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》同时废止。”换言之，我国《执业医师法》在长达近20年内，仅仅作了这一处修改，其滞后性已经显而易见。可喜的是，近些年来，经过专家学者和人大代表的不断呼吁与努力，《执业医师法》终于被纳入国家的修法规划，但是按照《立法法》关于修改法律的程序性规定，距离其最终修订完成仍需经历“短则一年、长则数年”的等待。因此，制定于20世纪90年代的《执业医师法》与21世纪才渐进兴起的互联网医疗之间，不可避免地存在整体上的断裂。
2.互联网医疗与我国医师执业注册制度存在断裂
我国《执业医师法》第13条规定，“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。”其第14条第1款规定，“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”第2款规定，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”
由上述法律规定的内容可知，有关人员取得医师资格后，可以选择向县级卫生行政部门申请注册，也可以选择不申请注册，但是如果选择不申请注册，显然就无法取得医师执业证书，与此相应的就是不得从事医师执业活动，否则将构成非法行医。但是如果选择申请注册，只能在医疗、预防和保健机构中按照注册的地点、类别、范围从事执业活动。那么，问题由此产生，在现行的法律框架下，互联网医疗平台，能否成为我国《执业医师法》第13条、第14条所确认的医疗、预防、保健机构？答案是否定的，其最主要的理由在于，它不能满足我国《医疗机构管理条例》及其实施细则等医事法律规范文件所规定的成立标准或条件，因而难以成为一个合法有效的执业注册地点。正因为如此，2009年3月25日，原国家卫生部通过的《互联网医疗保健信息服务管理办法》（2009年7月1日施行）第12条明文规定，互联网医疗平台“不得从事网上诊断和治疗活动”，而只能从事一般的健康咨询服务。一言以蔽之，我国《执业医师法》规定的医师执业注册制度，使互联网医疗在横向（业务领域）和纵向（执业地点）上面临着双重断裂，其发展自然受到极大限制。
3.互联网医疗与医师“亲自诊查、调查”义务的断裂
我国《执业医师法》第23条第1款规定，“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。”暂不论我国《互联网医疗保健信息服务管理办法》禁止互联网医疗平台从事诊疗活动，即便是允许其从事诊疗活动，其又能否满足我国《执业医师法》第23条第1款对所作的关于医师“亲自诊查、调查”义务之限定。在传统就诊环境中，一般认为“亲自诊查、调查”是指医师对患者采取望、触、叩、听等方式，在同一现实空间里与患者交流并进行相应的身体检查，进而作出准确诊断的行为。而互联网医疗更多的是通过照片、视频以及其他仪器设备等传播媒介来完成，不需要通过实质性接触就可以诊断。那么，互联网医疗与我国《执业医师法》要求的医师亲自诊查、调查义务存在法律冲突吗？无论对这一问题作何回答，至少有一点是可以确定的，即二者已经形成了断裂。
（二）互联网医疗与我国《乡村医生从业管理条例》断裂
1.《乡村医生从业管理条例》的制定
2.互联网医疗与乡村医生的执业注册制度存在断裂
我国《乡村医生从业管理条例》第9条规定，“国家实行乡村医生执业注册制度。县级人民政府卫生行政主管部门负责乡村医生执业注册工作。”第15条规定，“乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业。”第17条规定，“乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业；变更执业的村医疗卫生机构的，应当依照本条例第十三条规定的程序办理变更注册手续。”
由上述规定可知，尽管我国乡村医生与执业（助理）医师一样实行执业注册制度，但不同的是，其执业注册地点被限定在村医疗卫生机构。尽管在体系上村医疗卫生机构包括村卫生室、设置在村中的社区卫生服务站（即社区卫生服务中心的分支机构）和在村中设立的诊所，但由于按照《医疗机构管理条例》及其实施细则、《医疗机构基本标准（试行）》、《卫生部关于印发<诊所基本标准>的通知》、《卫生部关于医疗机构审批管理的若干规定》等医事法律规范性文件的规定，在村社区卫生服务站和诊所执业的医务人员需要具备执业助理医师以上资格，因此乡村医生执业地点主要被限定在村卫生室。那么，互联网医疗平台能否成为《乡村医生从业管理条例》所规定的合法有效的执业注册地点？答案同样是否定的，这无疑“冰冻了”在全国645470所村卫生室执业的1031828名乡村医生资源，造成了极大的资源闲置和浪费。
（三）互联网医疗与我国《医疗机构管理条例》及实施细则的断裂
1.《医疗机构管理条例》及实施细则的制定
1994年2月26日，国务院制定了《医疗机构管理条例》，并自1994年9月1日起开始实施。1994年8月29日，原国家卫生部依据《医疗机构管理条例》制定了《医疗机构管理条例实施细则》，亦于1994年9月1日实施。为了更具操作性，原国家卫生部根据《医疗机构管理条例》的规定，又于1994年9月2日制定了《医疗机构基本标准（试行）》。时至今日，我国《医疗机构管理条例》没有进行过任何修订，《医疗机构管理条例实施细则》仅在2006年11月1日修订过一次，修改了该细则的第3条，由原先的十二项医疗机构修改为当前的十三项医疗机构，即增加了“社区卫生服务中心和社区卫生服务站”这一项。因此，可以这样说，作为比《执业医师法》先行制定4年、比《乡村医生从业管理条例》先行制定9年的医疗机构管理的医事法律规范性文件，其在立法理念与立法内容上更无法虑及20年后风起云涌的互联网医疗，因而存在更大程度上的整体断裂。
2.互联网医疗与医疗机构的类型确认存在断裂
我国《医疗机构管理条例》第2条规定，“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”《医疗机构管理条例实施细则》第2条规定，“条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。”其于2006年修正后的第3条规定，“医疗机构的类别：（一）综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；（二）妇幼保健院；（三）社区卫生服务中心、社区卫生服务站；（四）中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；（五）疗养院；（六）综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；（七）诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；（八）村卫生室（所）；（九）急救中心、急救站；（十）临床检验中心；（十一）专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；（十二）护理院、护理站；（十三）其他诊疗机构。”
由上述规定可知，我国将医疗机构划分为十三大项，其中第十三大项采取了“兜底性条款”的立法技术，旨在为未来的立法、司法、执法等具体实践留有空间，故保持一定的开放性。那么，互联网医疗平台能否成为这十三大项医疗机构的一种？或者更具体地讲，互联网医疗平台能否被第十三大项的“其他诊疗机构”所包含？答案是否定的，理由主要有二：一是按照我国《医疗机构管理条例》及实施细则、《医疗机构基本标准（试行）》的立法时期和立法精神考察，其所规定的医疗机构均被限定于实体性医疗机构，需要具备诸多物质要素及成立标准；二是由于《互联网医疗保健信息服务管理办法》的规定，互联网医疗目前尚不能从事诊疗服务，因而将难以被认定为“其他诊疗机构”。既然其难以被认定为医疗机构，那么也势必无法取得《医疗机构执业许可证》，与之对应的就是不能合法执业。
3.互联网医疗与区域医疗机构设置规划的断裂
我国《医疗机构管理条例》第6条规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门应当根据本行政区域内的人口、医疗资源、医疗需求和现有医疗机构的分布状况，制定本行政区域医疗机构设置规划。机关、企业和事业单位可以根据需要设置医疗机构，并纳入当地医疗机构的设置规划。”《医疗机构管理条例实施细则》第8条规定，“各省、自治区、直辖市应当按照当地《医疗机构设置规划》合理配置和合理利用医疗资源。《医疗机构设置规划》由县级以上地方卫生行政部门依据《医疗机构设置规划指导原则》制定，经上一级卫生行政部门审核，报同级人民政府批准，在本行政区域内发布实施。《医疗机构设置规划指导原则》另行制定。”第9条规定，“县级以上地方卫生行政部门按照《医疗机构设置规划指导原则》规定的权限和程序组织实施本行政区域《医疗机构设置规划》，定期评价实施情况，并将评价结果按年度向上一级卫生行政部门和同级人民政府报告。”第10条规定，“医疗机构不分类别、所有制形式、隶属关系、服务对象，其设置必须符合当地《医疗机构设置规划》。”
（四）互联网医疗与我国医师多点执业规定的断裂
由上述法律规范性文件的制定情况考察，国家对医师多点执业之问题十分重视，但效果却并不明显。这是因为，其一方面受制于具有更高效力的我国《执业医师法》关于医师执业地点的限定，另一方面仍然没有将互联网医疗纳入医事法视野。如果医师多点执业仅在线下之实体性医疗机构进行，由其自由选择第二、第三以及之后的执业地点，并不能较好地实现优质医疗资源有序、自觉、均衡地向基层下沉的问题，而如果医师多点执业考虑了互联网医疗，由于其不受空间的限制，既将选择权交由患者，体现了以患者为中心的服务理念，也促进了分级诊疗制度的建立及后续完善。因此，核心问题又集中到互联网医疗平台能否成为医师多点执业合法有效的执业地点，再往前推进一步则是，互联网医疗平台能否成为法律所承认的适格医疗机构。
三、互联网医疗与我国医事法的弥合
（一）互联网医疗平台应当获得法律拟制“医疗机构”的资格
（二）《乡村医生从业管理条例》需要进行阶段性修改
（三）修改《执业医师法》并确立医师多点执业制度
尽管我国近些年来加强了医师多点执业的立法，但总体上效力等级偏低，绝大部分处于规章及其以下，始终没有在法律层面上取代1999年颁布的《医师执业注册暂行办法》，因此迫切需要修改我国《执业医师法》，首当其冲的便是要确立医师多点执业制度，以便消除“医生涉嫌非法行医”的法律风险。由于互联网医疗平台已经顺利解决了自身属于医疗机构的资格问题，因此其可以顺理成章地成为医师多点执业的其中一个执业地点。
四、结语
应当说，互联网医疗代表了医疗健康领域新的发展方向，有利于解决我国医疗资源不平衡和人们日益增加的健康医疗需求之间的矛盾；有利于居民方便、及时、快捷地获得医疗、健康咨询、健康教育等服务；有利于基层首诊、双向转诊、急慢分治、上下联动的分级诊疗制度的形成，实现“小病在基层，大病到医院，康复回社区”的就医新格局；也为居民实施自我健康管理和预防保健提供便捷的手段，是未来医疗服务发展的新模式、新业态，也必将带动医疗健康产业整个生态链的发展。但我们还应看到，除我国医事法上的不足之外，互联网医疗在发展过程中也遇到了诸多问题，比如说其概念、范畴不够清晰，业务规范、技术标准等政策机制尚不完善，云计算、物联网、大数据、移动互联网等新兴技术的应用领域仍显局限，电子病历泄露、“电子化网络欺诈”等事件随时可能发生，以及卫生主管部门与工信主管部门如何协作监管等问题，均值得我们认真分析和深入研究，以促进互联网医疗的健康持续发展。
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作者简介：刘炫麟，法学博士，首都医科大学卫生管理与教育学院卫生法学系副教授。本文系首都卫生管理与政策研究基地开放性课题项目“互联网医疗的法律困境与对策研究”（2016JD06）阶段性研究成果。
本文首发于《中国医院管理》杂志2016年第36卷第9期，第1-4页。略有改动。
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