【中文关键词】管辖权异议；共同管辖；管辖权抗辩；应诉答辩；失权
【全文】
2015年11月19日，最高人民法院发布了第11批指导性案例，其中指导案例56号是“韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案”。该指导案例确定了管辖抗辩集中提出规则及管辖权异议失权规则，即当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查。毋庸置疑，管辖异议失权作为民事诉讼制度中一种重要失权类型，其正当性在于促使当事人在尽可能短的期间内集中地提出管辖抗辩，防止当事人借管辖权异议拖延诉讼，从而实现审理的集中化，维护程序的安定性。就裁判规则功能方面，该案例统一了管辖权异议的处理尺度，管辖权异议失权的适用必将变得普遍。然而，民事诉讼管辖及其异议处理机制中包含了各方当事人较复杂的管辖利益，指导案例56号就呈现出多数当事人间管辖利益的对立与冲突，对此适用不同的管辖标准及不同的法律解释，会得出不同的结论。这要求法院在处理类似的案件时，有必要衡量各方的利益诉求，探求立法意思，对其中的程序利益进行衡量。
一、从案情到问题
最高人民法院驳回再审申请的根据是管辖异议失权与管辖恒定。一是在管辖异议失权方面，最高人民法院认为案件发回重审并非是案件从起诉时重新开始，而是自案件受理后开始，而此时答辩期间已过，管辖异议也就逾期。况且，大连中院在原一审中将原告韩凤彬的起诉状送达给九郡药业和云洲商厦时，上述一审被告在答辩期内并没有提出管辖权异议。最高人民法院因此推定上述被告接受了一审法院管辖，判定自此时起管辖权已确定。二是在管辖恒定方面，最高人民法院基于诉讼程序的确定性以及公正和效率的要求，裁定对重审案件当事人提出的管辖权异议不予审查。
在上述两个理由中，现行司法解释规定的管辖恒定原则显然不能成为驳回再审申请的根据。这是因为现行法中的管辖恒定指的是法院对于某个案件是否享有管辖权以起诉时为准，强调的是有管辖权的法院不因确定管辖的因素在诉讼中发生变化而受影响，它仅存在三种情形，即当事人住所地、诉讼标的额以及行政区划的变化。而本案显然不存在上述情形中的任何一种，不属于管辖连接因素的变化。究其本意，合议庭所要强调的意思可能是一种广义上的管辖恒定，即既然共同被告们已经应诉，第一、二审两级法院已就该案展开实体审理并作出实体裁判，那么受诉法院就无需放弃管辖。
管辖利益通常由民事诉讼立法加以调整。以一般地域管辖为例，我国《民事诉讼法》21条所规定的“原告就被告”的管辖原则，由此确定的被告的管辖利益是他能够便利地参加诉讼，免受讼累之苦；而原告则可以期待便利地请求法院采取保全措施和执行措施。同时，《民事诉讼法》还给当事人留下选择管辖法院的空间，尊重原告在管辖法院上的选择权，允许原告在法定范围内选择管辖法院。此外，我们还可以将《民事诉讼法》36条至第38条规定的裁定管辖理解为是法院对当事人管辖利益所作的司法调整；管辖权异议则是民事诉讼法对当事人管辖利益争议提供的救济途径，等等。总之，管辖利益的确定基准加上救济途径构成了一个体系化的程序制度。
二、管辖异议失权的正当性及限度
(一)管辖异议失权的正当性
应该肯定，管辖权异议制度由宽松到严格的转变是具有积极意义的。缩短当事人的异议期间能限制管辖异议的提出，使案件尽快进入实体审理，诉讼效率会得以提高，减轻审判负担。同时，限制管辖异议尤其是不允许通过再审攻击受诉法院的管辖权，可有效维护程序安定，维持程序行为的效力。但问题是，以指导案例56号为代表的管辖异议绝对失权裁判，对程序的内在价值及当事人的程序利益缺乏应有的重视，也没有考虑管辖异议失权后果的可归责性，对于那些不存在故意或者重大过失而错失提出管辖异议机会的当事人，管辖异议失权不够公平。况且，管辖异议失权是否应与所有程序失权一样体现正当程序的内在要求，让当事人有机会就其免责事由予以意见陈述，[12]也是必须考虑的问题。在正当性角度，管辖异议失权仅于法院赋予当事人机会就其可归责性(尤其是免责事由)表示意见时，驳回当事人异议才属正当。假定本案的各共同被告对自己逾期提出管辖权异议并无过失，那么判定他们管辖异议失权就不公平，指导案例56号似乎并没有考虑这一点。
1.管辖抗辩的集中提出
管辖权异议作为程序抗辩的一种情形，是展开案件实体审理或本案审理、裁判的前提条件。基于这种重要性，一旦当事人对管辖权产生疑虑并提出异议，受诉法院就应迅速审查，这是毋庸置疑的。另一方面，立法也不会放任当事人在整个诉讼过程中都纠缠于管辖权问题，影响本案审理，而是会令其限时提出异议，以使法院迅速确定管辖，各国的立法几乎都是这种态度。例如，《意大利民事诉讼法典》38条规定：因案件性质、价值或地域引起的管辖权异议必须在答辩状中毫不迟疑地提出，超过期限则不得再提出异议；美国联邦民事诉讼规则第12条也规定，当事人提出受诉法院无对人管辖权必须在首次抗辩(defensiveresponse)中——不管该答复是申请还是答辩——提出，否则就意味着放弃该权利。法国判例中也有类似规则：当事人不得在上诉审或者在最高司法法院“撤销原判、发回重审”的受移送法院提出无管辖权抗辩。[13]
2.管辖权异议与实质正义
如果说管辖异议失权制度是为限制当事人拖延诉讼而设，那么这种权利限制是可以接受的。但问题是，在当事人的诉讼权利(个体权利)与程序促进(诉讼的公益性)这两种价值发生冲突的时候，如何取舍？理想的方案是以实质正义价值为优先，体现程序保障和正当程序的要求，不能为了尽快进入实体审理而虚置当事人的程序异议权。例如，法院不得明知管辖错误而仍驳回当事人的管辖权异议；再如，异议期间的设置应当合理，杜绝那些有利于原告一方，但却让被告一方更加仓促的形式主义程序。适当的程序行为形式主义是简化和安全的源泉，只有那些极端的形式主义是应当受到谴责的。[16]在价值取舍的过程中，当事人尤其是被告应当有机会预测到法院确定管辖的过程，有权主张法院无权管辖的程序抗辩，并应有机会对此展开辩论以及获得程序上的救济。
3.管辖权异议处理中的职权主义
现代民事诉讼中管辖异议失权与法院职权审查应当是并存的。管辖权事项属于诉讼要件，是法院的职权审查事项，即便当事人不提出管辖权异议，法院也要依职权进行审查自己是否有管辖权，这样的思路在我国民事诉讼实践中也已有体现。《上海市高级人民法院关于加强管辖权异议处理的若干意见》(沪高法〔2007〕69号)规定，管辖权异议应当在答辩期内提出；如当事人逾期提出的，法院可按照有关职权审查的方式进行处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)35条规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”由此可见，法院在当事人管辖异议失权之后，仍要依据职权审查管辖权的有无，以职权主义补充处分权主义，以便在客观上缓和严苛的管辖异议失权。
法院依职权审查管辖权是由法院的职责决定的。各国普遍确定了这样的规则：管辖权审查是受诉司法机构、在判决程序中是法庭的任务，根据应当予以考虑的原告口头提出的(在书面程序中书面提出的)诉讼资料进行，而原告的权利陈述则不予考虑。[19]这样，管辖权的确定实际上有两个并行不悖的轨道：一方面，管辖权异议往往是案件移送的原因，法院依当事人的异议或依职权以裁定移送于其管辖法院，尤其是对于那些非专属管辖的任意管辖，可以适用辩论主义，由当事人主张。[20]另一方面，如果将管辖问题当作诉讼要件，而不是诉讼障碍来对待，它就应属于当事人不可舍弃的权利，当事人在能够证明自己不存在过失的情况下，仍应有权提出管辖权异议。这种由德国学者比洛夫(Bülow)于一百多年前创设的“诉讼要件—实体审理”二元化诉讼构造理论，[21]将诉讼要件作为诉讼的绝对先决条件，对其存在产生疑问时，在任何审理阶段都应依职权进行调查。显然，如果将管辖权问题作为法院的职权调查事项，就不应将其纳入失权范围。
法院依职权审查管辖权至少在以下两种情况下是必要的：一是，在保证诉讼实质平等这一角度上，在被告没有答辩、没有到庭的情况下，法官应当依职权提出无权管辖的主张。因为在这种情况下，原告是不大可能提出无权管辖主张的，所以法官就成为了唯一的、可能提出无权管辖主张的人。二是，管辖异议失权制度并非仅仅是为诉讼当事人的利益而设立，它还兼具促进诉讼而使人民均有机会享受到受司法机关及时审判的权利，具有公共性。而正是这种公共性，使管辖权瑕疵并不会因当事人无异议而自愈。换言之，这是一种当事人不能舍弃的诉讼权利，受诉法院必须依职权判定管辖权的有无，据以管辖的根据是否正当。
(二)管辖异议失权之缓和
毋庸置疑，管辖异议权有被滥用的风险，容易被当事人尤其是被告当作诉讼拖延的策略，特别是对于那些“喜欢打官司的人”或者存心不良的诉讼当事人来说，这是他们用来对付对方当事人而达到拖延诉讼之目的的取之不尽的方法源泉。[22]被告针对管辖提出异议行为纵然在形式上合法，但如果以拖延诉讼进程为目的，会影响正常的诉讼进程，增加司法成本，浪费司法资源。在规范权利行使的角度，管辖异议失权显然具有权利干预的必要。
最高人民法院早在1990年8月5日《关于经济纠纷案件当事人向受诉人民法院提出管辖权异议的期限问题的批复》中就规定管辖权异议的“同时提出主义”，亦即，人民法院受理的第一审经济纠纷案件，当事人在法律规定的答辩期限内对人民法院管辖权提出异议的，人民法院应当先就本院对该案有无管辖权问题进行审议；逾期提出的，人民法院不予审议。此后的民事诉讼法修改一直秉承这种绝对失权或强制性失权的逻辑。司法实务界甚至呼吁增设管辖权异议申请不予审查的情形，当事人对此不能上诉，法院对不予审查的，要及时通知申请人。[23]
值得肯定的是，“同时提出主义”有助于提升诉讼效率及促进诉讼安定。然而在程序保障的角度，被告逾期提出管辖权异议却并不代表其绝对失去提出异议的权利，因为程序公正与诉讼效率是同样重要的价值，具体的情形必须考虑，以绝对失权来阻却被告逾时提出管辖异议有一刀切之嫌。而且，管辖权作为诉讼要件事关诉讼合法与否，这是在整个诉讼过程中都必须要解决的问题。正因此，管辖异议的绝对失权已经引发学者们的警惕，德国尧厄尼希教授就认为它具有误导性，认为即使逾期，被告还可以提出责问，其根据是《德国民事诉讼法》296条第三款的规定，即关于诉是否合法的责问和被告可以抛弃的责问，如果逾期提出时，只在被告就逾期无过失时，方可准许。显然，例外的情况下被告即便是逾时提出管辖权异议也应当被准许，被告逾期提出管辖异议，只要能够证明属于不可归责于己的原因，就不应发生失权的后果。
三、共同诉讼管辖利益的特殊性
值得注意的是，管辖利益向原告一方倾斜的状况在消极共同诉讼(被告为复数)中也被空前地加剧了。因为原告选择管辖法院的范围因被告人数和侵权行为地数量增加而得到了扩展，其可以选择与案件联系程度很低的法院起诉，然后将承担主要民事责任的被告追加进来。这意味着，原告可以通过无限制的选择管辖为自己创造更加有利的诉讼地位，进而削减对手(共同被告)的诉讼利益。总之，共同诉讼尤其是消极的必要共同诉讼中的管辖利益是非常复杂的，需要进行利益衡量。
(一)限制原告管辖利益的必要性
指导案例56号在诉讼形态上属于必要共同诉讼，是不可分之诉，这种诉讼管辖的关联性极强。由于案件不可分，原告韩凤彬不可能分别到各地起诉几个被告，只能选择一地法院进行诉讼，他最终选择了鸿雁大药房住所地及侵权行为地的大连中院提起诉讼。按照民事诉讼法的规定，原告选择管辖法院并从中受益实属正当，但问题是，原告出于自身诉讼便利和诉讼策略的考虑，当然会选择对其最为有利的法院——也许不是与案件存在最密切联系的法院——诉讼，这种情况以医疗侵权类纠纷、新闻侵权类纠纷、安全保障责任类纠纷最为典型，[29]通过选择原告可以轻而易举地扩张自己的管辖利益。这表明共同诉讼中诸多被告管辖权抗辩涉及到复杂的法益，管辖法院的确定并非是一个简单问题，需要必要的利益衡量。指导案例56号中，韩凤彬向鸿雁大药房的住所地大连中院起诉，其所得到的诉讼便利，以若干共同被告诉讼的不便利为代价，无异于剥夺甲方而授予乙方而被认为违反正当程序一样。[30]这也说明共同诉讼中要从实质性关联因素寻找管辖标准的必要性。尊重原告选择管辖法院的权利，但也要遵循公平原则与效率原则，对原告的选择权进行必要干预，这样才能实现必要共同诉讼管辖中的程序正义。
(二)原告与共同被告管辖利益之平衡
上述案件表明了如下司法政策倾向：对共同诉讼的同一性判断要优先于共同被告的管辖利益保障。这样的理念，有助于克服共同被告利用管辖权异议拖延诉讼的弊端，应该说是有积极意义的。但问题是，共同诉讼中如何避免原告滥用牵连管辖而取得管辖权，如何保护各个共同被告的管辖利益？一项针对共同诉讼案件管辖权异议状况的调查表明，如果一审案件双方当事人分属两个不同的省份，则提出管辖权异议甚至可达100%。[40]这也许与传统的诉讼偏见有关，人们通常假定原告才是诉讼程序的主人(thedominuslitis)，被告的任务仅仅是根据程序进展作出回应(有时甚至是激烈反对)。因此，在必要共同诉讼管辖中，因法院对原告起诉某一个被告的请求有管辖权，从而导致对其他原本无管辖权的共同被告的请求也取得了管辖权，甚至初始被告不适格也不影响受诉法院对其他被告的管辖权，这样就使得管辖利益绝对有利于原告。这也刺激了那些被追加到诉讼中且与原告不在同一省份的共同被告尽可能地提出管辖权异议，尽管这种异议往往是徒劳无益的。
总之，共同诉讼中的管辖规则在客观上让原告获得诉讼上的便利，但却可能使被告蒙受不利益，这可能是导致过多的管辖权异议的原因。不仅如此，这种不利益还可能波及到被告对实体判决的评价，正像围绕着指导案例56号衍生出诸多二审与再审案件一样，虽然错误判决在程序中难以避免，但因失权之规定，却使该风险提高。[41]
(三)共同管辖优先原则
在共同诉讼中之所以要采行“共同管辖优先”原则，是由共同诉讼中管辖连接因素的复杂性决定的。理论上，管辖的确定应以正当程序原则为基础，案件与法院之间应当存在“最低联系”，尽管这种最低联系概念需要考虑的因素较多，但其基本概念是简单的：便利于当事人的诉讼参与和法院审理的便利。在法律后果上，这一标准对各共同被告的管辖利益而言不会产生不利影响，又能兼顾前述共同诉讼之利益及性质。[44]按照这个标准，本案中上海与内蒙古及大连都是行为发生地，且为被告住所地，连接点的数量并不比大连少，且多名被告都位于上海，在大连起诉对多数被告不利。在必要共同诉讼或者集团诉讼的情境中，尽管要将维持共同诉讼的利益放在首位，共同被告各自的管辖利益居于次要位置，法院仍有必要对管辖连接因素进行衡量，然后作出判断。[45]
总之，法院对其他共同被告行使管辖权，应要求法院与案件之间的连接点存在较强程度的关联，这样才能将管辖的合法性与共同诉讼的效益性统一起来。在普通共同诉讼中，如果共同被告不同意合并审理，就不应强制合并且实行牵连管辖，原告到被告住所地或法律事实发生地分别起诉即可，尊重当事人的程序选择权。再者，即便不得已要牺牲被告的管辖利益，通过必要共同诉讼追求诉讼效率和避免矛盾判决目标，这种牺牲也应仅限于例外情形，当且仅当穷尽了民事诉讼法地域管辖规则(《民事诉讼法》21条-34条)仍无法确定管辖之时方可适用，惟有在这种情况下，才应当允许原告根据《民事诉讼法》35条的规定自行选择法院起诉。
(四)指定管辖的必要性
指导案例56号揭示出必要共同诉讼中确定管辖的特殊性。尽管在当代，害怕地方偏见已经不那么举足轻重，[46]以至于美国的异籍管辖的适用也不那么普遍了。但在制衡角度，必要共同诉讼原告的选择管辖还是应当受到制约的，否则就会加剧忽视被告管辖利益的情况。更要防止的是，在共同诉讼的构成要件较宽松、共同诉讼人关联性低的情况下，原告利用自己选择管辖的优势而无限制地请求追加共同被告，将程序上的优势变成实体判决上的优势，这种危险是现实存在的。而以管辖权作为制约其适用范围，可以起到平衡原告及被告利益的作用。[47]但遗憾的是，受传统职权主义模式的惯性支配，我国民事诉讼对共同诉讼的效率性和避免矛盾判决的一面较为重视，但却忽视其中必要的制约，管辖异议权保障的虚无化在客观上会放任法院对共同被告的追加。[48]这意味着，在追加被告和共同管辖两个层面，立法及司法政策为消极共同诉讼原告提供了双重的重大利好。
当然，指定管辖在被用来平衡共同诉讼中原告选择管辖与被告管辖抗辩两者的关系时，还必须考虑社会通行的因素，例如被告在异地应诉是否方便、原告提起的共同诉讼有无滥诉的情形；被告因消极地被追加到共同诉讼中是否得到了优先保护；被告是否在自己的住所地委托了律师；以及证据所在地等因素。在全面考量共同被告的关联性的基础上，作出指定管辖裁定，体现管辖权异议处理的实质正义。借用民事诉讼法教义学的表述，就是通过反思法律中蕴含的真正含义，向当事人展示如何在具体的情境中找到权利。[55]
四、管辖利益与民事诉讼法的溯及力
“韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案”的审理，经历了新旧民事诉讼法的交替过程。其中，最高人民法院(2013)民再申字第27号裁定和(2013)民申字第288号裁定，都适用了此前刚刚开始实施的新民事诉讼法(2013年1月1日实施)，裁定九郡药业和云洲商厦以及新徐汇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》200条第(六)项规定，驳回了上述当事人的再审申请。[56]此外，前述第27号民事裁定还强调了“当案件诉至人民法院，经人民法院立案受理，诉状送达给被告，被告在答辩期内未提出管辖异议，表明案件已确定了管辖法院”。尽管该裁定在引用《中华人民共和国民事诉讼法》时并没有明确究竟是新法还是旧法，但从内容上看，只有新民事诉讼法规定了应诉管辖制度，因此可以确定是以新法作为裁判依据的。本案引用上述依据，提出了程序法能否溯及既往的问题，这也是对当事人管辖利益有重要影响的因素。
(一)“立即效力”与溯及力
总之，新旧民事诉讼法的交替必须对程序法的公平性和稳定性加以考虑，将程序正义置于价值判断的中心。为了保护程序的安定性，维护受诉法院的管辖权，合理的方式不是让新法溯及既往并判定被告的管辖异议失权，而是要防止新法在事实上溯及既往，使受诉法院能够依据旧法的管辖规范去判断管辖权争议，维护程序的安定性。不仅是管辖权问题，如果新法增设了证据失权、自认、限制上诉救济(例如新法规定的小额程序)、缩短期间等变更当事人程序利益的条款，都应坚持不溯及既往的原则。例如，在证据资格和证明力的判断上，就仍应适用旧法，诉讼自认也是如此。因为这些问题与其私权争议存在紧密联系，但在一些纯公法的事项上(如当事人和证人签署保证书)，则完全可以适用新法(司法解释)，因为这些事项属于民事诉讼法“立即效力”调整的范围。
(二)“从旧兼有利”原则
由于作为基本法律的民事诉讼法需要与时俱进而时常修改，使得很多案件会牵涉到民事诉讼法溯及力有无的判断，当事人的程序利益应当是这一问题的核心。这样的理念甚至被提升到宪法层面，例如，《美国宪法》第1条第9款中规定，“追溯既往的法律不得通过之”；该法第10款中规定，“任何一州都不得通过剥夺公民权利的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律”。[62]
在民事诉讼法溯及力的问题上，宜类推适用刑法中的“从旧兼从轻”原则，将当事人的程序利益作为判断新法溯及力有无的核心问题。原则上，新法没有溯及力，但如果新法的规定有利于双方当事人的，则从新法。在这里，所谓“从旧”原则是指民事诉讼法不应具有溯及力，对于在旧法时完结的诉讼行为(例如，送达行为、证据调查等)，应当维持其遵从旧法的效力。如若不然，将违反当事人的期待，侵害程序的安定，也不符合经济原则。[63]所谓“有利”原则是指如果新法中的赋权规范有利于当事人，则对双方当事人有效，就具有溯及力；如果是权利限制规范，或可能损及双方当事人的程序利益的规范(例如各种失权的规定)，则不应具有溯及力。
在民事诉讼法的溯及力上采“从旧兼有利”原则，有以下优点：首先，“从旧兼有利原则”有利于社会关系的稳定，保障法律的权威性，可实现新法与旧法的顺利过渡，提醒人们遵守诉讼规范，保障适用法律的公平性、一致性。相反，如果民事诉讼法溯及既往，那么依照旧法提起并已终结的诉讼，都将因新法的施行而归于无效，并必须按照新法重新提起。如果这样的话，那么一切都将毫无意义，统治世界的将是不具有安全性的法律。[64]其次，增强民事诉讼中的信赖利益。在新法实施之前，人们只能按照旧法实施诉讼行为，而依据旧法行使各种异议权都是合法的，如果产生推翻当事人依据旧法实施的诉讼行为效力，就会打破当事人对诉讼结果的预期及对诉讼制度的信赖。再次，“从旧兼有利”原则充分考虑了个人与国家公权力对抗时处于劣势的情况，制约国家司法权的扩张和滥用。坚持新法不溯及既往，其意义还在于在法治与任意或反复无常的人治之间划清界限，使当事人免受新法损害或权利受限之虞。
在旧民事诉讼法中并没有规定应诉管辖制度的情况下，指导案例56号没有注意到新法规范给当事人带来哪些不利影响，将仅仅适用于新法(2013年1月1日生效)第127条有关应诉管辖和管辖异议失权的规定，[65]适用于共同被告在2011年提出的管辖权异议的行为。[66]该条款属于权利限制规范，以此为依据对当事人在再审期间提出的管辖权异议作出判定，实际上是采取了从新原则，承认了新法的溯及力。相反，如果采“有利”原则，法院就要对各原告、共同被告(尤其是九郡药业、云洲商厦和新徐汇公司)的诉讼成本、诉讼的便利性、可及性进行评估，在权衡他们的程序利益后作出管辖判断，这显然更有助于当事人诉讼权利的保护。
当然，法律不溯及既往作为一项原则也应存有例外，但应以不损害国家利益和社会公共利益为前提。而本案并不存在突破法不溯及既往原则的例外。
五、结语
指导案例56号确定的管辖异议失权，关涉当事人的程序利益，乃至实体利益，其可能引发多方面的法律问题，在此笔者仅集中于管辖异议失权、共同诉讼中管辖权的特殊性以及新法的溯及力三个问题。在上述论述中，笔者试图以一个集中的、封闭性的问题在管辖权异议的处理中如何实现正义——将这些开放式的问题串联起来。指导案例56号表明，在形式正义方面，我国民事诉讼法规定的管辖权异议在形式要件方面过于苛刻，集中表现为异议期间短、缺乏应有的程序保障等方面。此外，实践中还有将溯及力等同于法律实施后立即生效等偏颇认识，造成当事人权利保护的困境；在实质正义方面，这一指导案例所确立的裁判规则明显强化了原告在管辖利益中的有利地位，共同被告的管辖异议权的行使则因受到限制而使其陷入被动。在平等保护当事人诉讼权利的角度，共同诉讼的管辖应当确定“共同管辖”规则或者实行指定管辖规则，以强化共同诉讼案件与管辖法院的连接关系，应在全面考量共同被告的关联性的基础上确定共同诉讼管辖法院，尽管这其中的价值判断可能造成法律适用的复杂性，但这样做会更符合正义的要求。
(责任编辑：倪鑫煜)
【注释】*上海财经大学法学院讲席教授，法学博士。本文为国家社科基金后期资助项目“民事诉讼社会化研究”(项目编号：17FFX038)的中期研究成果。
[1]例如，《山东省高级人民法院关于审理民商事诉讼管辖权异议案件若干问题的意见》(鲁高法发〔2006〕41号)第100条规定：“人民法院受理的第一审民商事纠纷案件，当事人在法律规定的答辩期内对法院的管辖权提出异议的，法院应当先就本院对该案有无管辖权问题进行审查；逾期提出的，法院不予审查。”
[2]《山东省高级人民法院关于审理民商事诉讼管辖权异议案件若干问题的意见》(鲁高法发〔2006〕41号)第99条规定：“被追加的共同诉讼人在一审提交答辩状的期内有权提出管辖权异议。如果人民法院已就案件管辖权作出生效裁定的，应告知被追加的共同诉讼人，对其异议不予审查。”
[3]姜世明：《民事程序法实例研习》(一)，台湾元照出版公司2009年版，第12页。
[6]朱力宇：《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》，载《法治研究》2010年第5期，第14页。
[7]参见[法]让文森、塞尔日金沙尔：《法国民事诉讼法要义》(上)，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第88页。
[8]与法国判例确认的救济原则一样，当事人针对争议实体的同时又对管辖权问题作出裁判的一审终审判决向上诉法院提出管辖权异议时，上诉法院仍然受理诉讼，以便就管辖权作出审理裁判。《法国民事诉讼法》第78条规定：“如法官宣告其有管辖权并在同一判决中就争议实体作出裁判，对该判决只能向上诉法院提起上诉：在该项判决的全部处分事项均允许向上诉法院提起上诉时，就全部事项提起上诉，或者在就争议实体作出的裁判属于一审终审裁判时，仅就管辖权事由提起上诉。”参见《法国新民事诉讼法典》(上册)，罗结珍译，法律出版社2008年版，第150页。
[9]这与美国民事诉讼中的异籍管辖(diversityjurisdiction)不同，异籍管辖针对的是法院歧视外地当事人的可能性：一个州的法院在审理案件时必然会存在着优待本州居民而对外州居民加以歧视的可能性，故此应当在这种情况下给予当事人一个将案件交送到联邦法院受审的选择机会。参见李响：《美国民事诉讼法的制度、案例与材料》，中国政法大学出版社2006年版，第20页。
[10]江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第740页。
[11]李浩：《不予再审“管辖错误”后遗留问题研究》，载《法学家》2017年第2期，第130页。
[12]姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版公司2003年版，第244页。
[13]同注[8]引书，第145页。
[14]张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第441页。
[15]同注[7]引书，第802页。
[16][法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2000年版，第547页。
[17]占善刚：《民事诉讼中的程序异议权研究》，载《法学研究》2017年第2期，第116页。
[18]同注[8]引书，第59页。
[19][德]罗森贝克、施瓦布等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第236页。
[20]吕太郎：《民事诉讼法》，台湾元照出版公司2016年版，第64页。
[21]OskarBülow,GesetzundRichteramt,BerlinerWissenschaffs-VerlagGmbH,2003，Einfuhrung,VII.
[22]同注[7]引书，第438页。
[23]郝廷婷、龚成：《滥用民事管辖权异议程序的规制路径——兼谈管辖权异议案件前置审查环节的设置》，载《法律适用》2018年第3期，第116页。
[24][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第342页。
[25]同注[12]引书，第237页。
[27]参见[法]洛伊克卡迪耶：《法国民事司法法》，杨艺宁译，中国政法大学出版社2010年版，第254页。
[28]参见吴从周：《法理、集中审理与失权》，台湾元照出版公司2007年版，第347页。
[30][美]约翰V.奥尔特：《正当法律程序简史》，商务印书馆2006年版，第74页。
[31]类似的保护弱势当事人的管辖规则还有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第5条的规定：“对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。”第9条规定：“追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。”第10条规定：“不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。”
[32][美]迈克尔D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第45页。
[33]同注[29]引文。
[34]ThijsBosters,CollectiveRedressandPrivateInternationalLawintheEU101(T.M.C.AsserPress2016).
[35]孙邦清：《民事诉讼管辖制度研究》，中国政法大学出版社2008年版，第48-49页。
[36][德]汉斯约阿希姆穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第26页。
[37]同注[7]引书，第487页。
[38]案例参见《最高人民法院公报》2009年第7期。
[39]在鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司与彭雄浑、鸿润集团房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷案[最高人民法院(2006)民一终字第34号]中，最高人民法院认为当事人无权以其不是适格被告为由提出管辖权异议。裁判理由认为：管辖权异议是指当事人对案件是否属于人民法院受理范围或者是否由受诉人民法院管辖提出的异议。当事人有权提出管辖权异议，但当事人以其不是适格被告为由提出管辖权异议，不符合上述规定，不属于管辖权异议。当事人是否属于适格被告，应当经人民法院实体审理确定。参见《最高人民法院公报》2006年第12期。
[40]刘远志：《管辖权异议的滥用与规制》，载《司法改革论评》(第14辑)，厦门大学出版社2012年版，第148页。
[41]同注[12]引书，第242页。
[42]黄国昌、张郁文等：《共同诉讼》，台湾元照出版公司2016年版，第12页。
[43]ThomasD.Rowe,Jr.，CivilProcedure549(2ded.，FoundationPress,2008).
[44]同注[20]引书，第55页。
[45]ThijsBosters,CollectiveRedressandPrivateInternationalLawintheEU101(T.M.C.AsserPress2016).
[46]StephenN.Subrin,CivilProcedure:Doctrine,Practice,andContext772(3ded.，WoltersKluwer2008).
[47]同注[3]引书，第12页。
[48]例如，《上海市高级人民法院关于加强管辖权异议处理的若干意见》(沪高法〔2007〕69号)规定了共同被告管辖权异议的效力，即“法院对部分当事人提出管辖权异议进行裁定，即是对整个案件的管辖进行判断，裁定书的效力及于其他当事人”。
[49]TheCodeofCivilProcedureRulesoftheFederalRepublicOfGermanyofJanuary30，1877andtheIntroductoryActfortheCodeOfCivilProcedureRulesofJanuary30，1877asofJanuary1988，FredB.Rothman&Co.Littleton,Co801271990，p.9.
[50]《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第7页。
[51]PeterL.Murray&RolfStürner,GermanCivilJustice145-146(CarolinaAcademicPress2004).
[52]《德国民事诉讼法》第36条第1款规定了法院指定管辖情形，其中第3项规定：“数人在各法院有普通审判籍，作为有普通审判籍的共同诉讼人而被诉，但就诉讼并无共同的特别审判籍。”同注[5]引书，第7页。
[53]李喜莲：《陕甘宁边区司法便民理念与民事诉讼制度研究》，湘潭大学出版社2012年版，第169页。
[54]唐力：《论民事诉讼失权制度的正当性》，载《中国海洋大学学报》2012年第4期，第95页。
[55]OskarBülow,GesetzundRichteramt,BerlinerWissenschaffs-VerlagGmbH,2003，Einfuhrung,IX.
[56]参见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2013)民再审字第27号。
[57]杜万华、胡云腾主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》，法律出版社2015年版，第1008页。
[58]张卫平：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第19页。
[59]江必新主编：《最高人民法院民事立案业务指导》，中国法制出版社2015年版，第21页。
[60]依据该条文的规定，2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。
[61]同注[27]引书，第19页。
[62]同注[6]引文，第15页。
[63][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第47页。
[64]同注[27]引书，第19页。
[65]最高人民法院只是在1990年8月5日发布的《关于经济纠纷案件当事人向受诉人民法院提出管辖权异议的期限问题的批复》中，对于管辖异议中违反诚实信用原则的矛盾行为作出了效力认定，即“当事人在法律规定的答辩期限内对人民法院的管辖权提出异议，但是在人民法院就有无管辖权问题作出裁定前，又以书面或口头形式表示接受受诉人民法院管辖的，视为当事人自动放弃了异议”。
[66]如果不考虑新法无溯及力问题，指导案例56号中九郡药业和云洲商厦的异议，完全可以用应诉管辖作为驳回被告管辖权异议的依据。各个共同被告在原一审和二审程序中都没有提出管辖权异议，也参加了诉讼活动，在最高人民法院再审发回原一审法院(大连中院)的重审中，才就管辖权提出异议，显然已失去提出管辖抗辩的权利——管辖抗辩不仅为时已晚，也与先前自己应诉的行为相矛盾。既然九郡药业与云洲商厦已经深人地介入了诉讼，足以表明其已经认同了法院对其行使管辖的权力。
【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】2018年【期号】4
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