——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点
摘要：对帮助犯的成立与否需要进行规范判断和实质判断。实务上从故意角度切入中性业务活动的定性问题存在诸多不足。客观归责论是限制中性业务活动共犯性的相对合理路径，但是将与正犯的支配性紧密关联的客观归责论适用到帮助犯领域时，需要进行必要的话语转换。只要行为人是按照操作规程行事的，其伴随的危险就是规范所允许的，没有提升、促进正犯危险性，不应当成立帮助犯；引发一定危险的中性业务活动的从业者即便具有特别认知，但该认知与行为人的社会角色无关联的，也不能成立帮助犯。对于中性业务活动者对正犯行为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性具备特别认知的，应当认为其逾越了职业行为所能够允许的最大自由边界，其基于该特别认知使业务行为，主要朝着确保正犯目的得以实现的目标去发展，有力地促进了正犯行为的危险性，因而可以归责。律师从事民事代理业务不可能增强正犯行为的危险性，反而是降低正犯危险性的行为，欠缺犯罪意义关联，难以成立帮助犯。
关键词：中性业务活动；客观归责论；特殊认知；帮助犯
作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师
本文接下来将先对实务上处理中性业务活动的基本思路进行评析，然后提出相对合理的解决办法，再对前述案例进行分析，以期抛砖引玉。
（一）实务立场
对于“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”，公诉部门之所以较为容易地把中性业务行为认定为帮助犯，与形式地理解帮助犯概念密不可分。
帮助犯，是指为他人犯罪提供物质或心理支撑，对正犯起促进、强化、推动作用，以使他人的犯罪更容易的行为。帮助犯的概念，似乎已经表明其成立是相对容易的，即只要正犯存在且某种行为对正犯行为有一定影响力，能够为正犯“壮胆”，或者使得正犯在犯罪时的障碍更少，帮助行为和法益侵害结果之间的因果关系（条件关系、相当因果关系）也就存在，帮助犯的成立就是顺理成章的。将这一概念运用到对中性业务活动的讨论中就可以认为，帮助犯只不过为正犯的实行提供一定程度的“支持”而已，其对于犯罪有“较低限度”的参与的，也具有不法性。即便该活动对于犯罪的“贡献”是有限的，其作用明显有别于正犯，也可能成立帮助犯。因此，实务上一般认为对于中性业务行为，如果一定要作为犯罪提起公诉，在理论上也是没有障碍的。“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”的出现也就不难理解。
（二）实务立场的法理依据：主观说
过去的理论一般认为，中立的日常生活行为是否可能成立帮助犯，要综合考虑：（1）从客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响，行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度。（2）从共犯处罚根据看，行为对正犯违法性、因果流程的影响，是否达到足以被评价为帮助的程度。（3）从主观上看，行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在帮助故意。但这里的综合说最终沦为主观说，即中性业务活动者有无认识成为处罚与否的根据。按照重视主观要件的逻辑，出租车司机甲在得知乙将要到某地杀人时，仍然将乙拉到指定地点的，因为帮助者有直接或者间接故意，同时行为明显具有法益侵害性或者使法益面临的危险明显增加，中性业务活动从业者应当成立故意杀人罪的帮助犯。
近年来，有学者认为，对中性业务活动的性质判断，要在客观归责的基础上重视主观归责，这说到底也是“主观说”的立场。例如，日本学者小岛秀夫认为，客观归责是在故意和过失领域都可以使用的共同的结果归属排除原理，但客观归责论并不能够有效地限定帮助犯的成立范围。为此，对于中性业务活动这种帮助行为，在客观归属的基础上还要考虑故意归属。帮助犯的认识对象，与共犯的处罚根据紧密关联。按照共犯从属性说，由于正犯的处罚根据是法益侵害结果的引起，从属于正犯的帮助犯的故意就是通过正犯行为去引发侵害法益的结果的那种认识。那么，现实的、故意的正犯行为，最终的法益侵害结果以及实际的因果进程是否存在，也都是帮助犯故意的认识对象。由于中性业务活动的参与者能够认识基于正犯行为所发生的结果，正犯结果也就能够被归属到参与者的故意当中，从而确定中性业务行为的帮助犯性质。依据故意归属的基准，在参与行为的客观危险性得以确认的场合，该行为创设危险是故意的，由被故意地设定的危险所实现的结果，才应该归属于帮助犯。在故意归属性被肯定的场合，帮助犯也就可罚。
（三）对实务做法及主观说的批评
（1）实务做法及主观说完全从纯事实的角度限定帮助犯处罚范围未必可靠。刑法理论的多数说认为，如果仅从事实的角度去思考问题（尤其是仅考虑主观要素），可能无法有效限定帮助犯的范围，如果简单套用共犯概念，所有的中性业务行为最终造成损害的均可罚，势必导致处罚范围广，处罚结论也违背常理或生活经验。例如，正规农药店对购买农药者的行为不法性有所疑虑，有未必认识，但仍然卖药给他人，后者将该农药用于投毒杀人的，按照“主观说”，由于出售农药者有未必的认识就成为帮助犯。一旦持这种立场，很多正常的社会生活特别是常见的经营或营业活动可能都无法开展，社会生活就可能停滞，同时，也会限制许多人的行动自由。而刑法不能过于限定个人自由，否则，连为犯罪组织扫地、送盒饭这样的行为都必须禁止，出租车司机在出车之前必须先审查乘客前往其他场所的意图等，使每个人都被附加调查他人犯罪的义务，这明显是不合理的。对共同犯罪特别是帮助犯的认定，如果范围太广，那么就一定和个人的行动自由之间有抵触。而“主观说”对帮助犯处罚范围的确定，似乎没有顾及对个人行动自由的保护，没有考虑刑法谦抑性。
（2）与共犯处罚的理论根据相悖。刑法学的多数说认为，应当肯定违法的相对性，从共犯独自的不法与正犯的不法这样的二元论来给不法奠定根据。而中性业务活动的共犯自身不法性很难说存在，尤其是行为人单纯对正犯行为及最终危害结果有认识的，更不是判定这种行为违法性的根据，通过故意的存在认定中性业务行为的可罚性，在逻辑上说不通：甲卖菜刀给乙，乙数天后用其杀人的，不能认为甲对乙后来可能如何使用这把刀有未必的故意，就认定其提供了一个危害生命法益的凶器给行为人。菜刀之所以成为凶器，还是由于凶手乙后来用了它，该使用行为而非之前的贩卖行为具有社会危害性。因此，刑法上的危险行为一定是有一定重要性的风险制造行为，是规范所反对的行为，而中性的业务活动在大多数场合并不符合这一特征。在行为自身并未制造规范所反对的危险的场合，行为人是否有故意根本就不需要审查，更不能因为行为人有认识而“倒因为果”地认为其具有客观不法性。
（3）实务立场和主观说似乎都肯定要先考虑中性业务活动的法益侵害性，分析行为本身给法益带来的危险是否达到了足以作为“帮助”看待的程度，但其实质是大为弱化客观判断的价值，使共犯因果关系高度抽象、缓和。帮助犯的结果归责在具体案件当中借用了正犯的因果关系判断规则，但正犯的条件关系、相当因果关系在帮助犯中被缓和为促进关系，使之成为一种风险增加的概念。换言之，关于帮助犯的因果关系，以前的研究主要从事实因果关系的角度切入，就是帮助行为犯罪参与行为和结果之间有一定联系的，事实的因果关系就得到确认，从而导致帮助犯的成立比较容易。确实，在涉及帮助犯因果关系的判断时，大量案件从事实的角度看是存在促进关系或促进的风险的，如果认为行为人对正犯如何行动的认识很重要，就会尽可能淡化或形式地理解中性业务活动对于正犯的“促进”关系，认为只要该活动使得正犯通过其行为造成具体损害后果的风险有所增加的，对中性业务行为客观危险性的判断就可能得出肯定结论，转而直接审查中性业务活动者的主观要素，这当然会扩大中性业务行为作为帮助犯处罚的范围。
（4）虽然小岛秀夫在其主观归责的观点中也强调需要先判断中性业务行为自身是不是危险，要考察这个行为本身是不是为法所不允许，主张在客观归责得到确认的场合，对这种不被允许的危险中立行为，进一步分析其是故意设定的，还是过失地设定的，但由于中性业务行为都是在参与共犯行为造成后果的场合才成为问题的，结果归属似乎相对比较容易确定。因此，如果不将判断重心定位于客观归责，而求助于主观归责，就会使所谓的客观归责和主观归责结合考虑的观点最终沦为对主观说的重视。如果认为中立行为都有危险性，在客观归责之外考虑主观归责就等于无限定地认为中性业务行为几乎都可以成立帮助犯。如果认为帮助故意是对构成要件该当事实的认识，包括正犯行为、危害结果以及最终引发结果的这种因果性的认识，且行为人只要有未必的故意、择一的故意或者概括的故意就可以成立帮助犯，并不一定要求直接故意，那么，大量中性业务行为都可能对正犯行为有未必的认识，中性业务活动实施者的危险行为的故意就可以确定，对结果的故意归属就无法否定，这与刑法客观主义的立场相悖，且无法达到限度中性业务活动成立帮助犯的目的。
（一）中性业务活动是否制造法益风险是规范判断
试图从主观层面限定中立行为帮助犯的成立范围的想法，或许并不能真正发挥其功能，处罚范围不能得到有效限定。虽然司法上根据感觉进行处罚的情形仍然存在，但前述多数案例未必需要按照帮助犯处罚。
对中性业务活动行为的可罚性进行判断，要考虑规范的、客观的基准，在客观归责论之下展开。按照这一逻辑就应该认为，中立行为虽然对正犯行为有所促进和帮助，存在传统上的共犯因果性，但是，按照规范评价和实质判断的立场，中性业务行为即便对犯罪有所促进，但其很可能就是法所允许的行为。不允许危险的创设和结果的引起，不是单纯的因果的引起，而是实施了法所不允许的危险，是规范所不允许的危险创设和实现。从行为对法益侵害的危险性角度看，如果某种行为没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危险性，而不具有客观归责可能性的，就应该否定其成立中立行为成立帮助犯。
（二）客观归责论与共犯处罚根据之间存在契合点
客观归责论和共犯的处罚根据紧密关联。关于共犯处罚根据，一般采用混合惹起说。以这个学说为基础，在共犯论领域采用客观归责论就可以认为中性业务行为属于日常交易行为，对其通常不难论以帮助犯。
过去的混合惹起说认为正犯具有不法性，共犯的不法从属于正犯的不法（包括从属于行为及其所引起的结果）。现在的惹起说认为，教唆犯、帮助犯等共犯固有的结果惹起，也就是说共犯所固有的不法以及正犯的不法二者同时具备的，才是处罚共犯的理由。如果共犯所固有的不法并不存在，就不能将参与者以共犯定罪。例如，共同盗窃的犯罪人甲为防止案发而帮助另一共犯乙藏匿或者帮助乙毁灭其与自己共同盗窃的证据的，对甲不能以窝藏罪的帮助犯或帮助毁灭证据罪论处。理由在于，从犯罪人甲的立场出发去看，其所惹起的结果是对自己的藏匿或对与自己有关的刑事案件证据的毁灭，而窝藏罪、帮助毁灭证据罪的构成要件结果都必须与“他人”的犯罪有关，而非自己的犯罪，对这样的共犯参与行为就不能处罚。
虽然共犯处罚根据的理论并不能很好地解决中性业务活动的共犯性问题，但二者之间也存在一定的连接点：从因果共犯论（混合惹起说）的角度看，中性业务行为并不存在共犯自身的不法，因为该行为是规范所允许的，其所创设的危险也在规范所能够接受的范围内，因此，无法对实施该业务的行为人进行客观归责。正犯基于正犯性而创设和实现不被允许的危险的，共犯并不由此就对这种危险的创设和实现从属于正犯。因此，在中性业务活动中，共犯自身存在与正犯不同的危险创设或者实现，这是特别值得注意的。按照混合惹起说的逻辑就会特别注重分析共犯所固有的不法是否存在，规范是否允许参与者通过其行为创设这种危险。
考虑中性业务活动自身的不法性是否具备，这是惹起说的核心观点；考虑共犯自身是否具备不法，以及是否具备共犯从属的基础，则是考虑了客观归责论，二者的结合就共犯领域客观归责论、因果共犯论（惹起说）的协调一致，能够对中性业务活动的不可罚进行说明。
（三）将客观归责论运用于帮助犯时的话语转换
在对客观归责论进行判断过程当中，需要考虑帮助犯不是自己独立地直接地犯罪，而是支持、帮助正犯制造风险、实现风险的独特内容。也就是说，帮助行为自身有一些危险性，其通过自身行为实现危险，同时，他还通过正犯造成了犯罪结果。所以，与正犯直接制造和实现法益危险相比，帮助犯的客观归责有其特殊性。换言之，客观归责论主要适用于正犯领域，即正犯对犯罪实现是否或如何具有可支配性。帮助犯和正犯之间是手段与目的的关系：共犯根据主行为的目的而发动其行为；主体之间针对结果形成“相互同意”归责的关系。因此，共犯以正犯的目的设定为基础，进而实施帮助行为，通过“调控”中性职业行为的缺陷来排除主行为的障碍。
因此，为了防止直接将原本以正犯为思考原型的客观归责论的话语体系运用到帮助犯领域可能产生的逻辑混淆，就有必要从客观归责论的方法论出发，把正犯的功能定位于制造和实现法益危险，而帮助犯仅仅是“强化、促进正犯的危险制造和实现”，或者说是间接地制造和实现法益危险，二者属于不同的归责层次。
由于中性业务行为是社会中大多数人都能够认可、接受的，符合该业务的职业角色的行为，即便产生危险，也是规范所允许的行为，并未“强化、促进正犯的危险制造和实现”，因而不能对其客观归责。按照这种逻辑，快餐店的店主甲明知乙开设赌场或组织传销活动，曾目睹正犯组织犯罪的场景，而仍然按照乙的要求每天为该赌场或传销组织送盒饭的，甲的行为就是社会观念上能够容忍的行为（因为死刑犯也有吃饭的权利），更何况只是参赌的人，不能认为其增加或促进了正犯的行为危险性，所以不成立帮助犯。被告人的行为（比如说为犯罪集团送饭、扫地的场合）纯粹是日常生活中的行为，其没有危险性，更不具有正犯行为的紧迫性，也没有使得法律风险升高。此外，甲投资入股某公司后发现该公司非法吸收公众存款仍不退股的，只要其后续并未参与经营，就不能认为甲的出资行为具有不法性。还有，甲欠乙5千元，乙犯罪后为逃往外地而找要甲“欠债还钱”，甲还给乙5千元致使后者逃匿的，由于甲的还款行为是在履行民事上的义务，甲不应当构成窝藏罪。
总而言之，对于中性业务行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚。
（三）违反操作规程的业务行为可能制造法益危险，逾越了中立界限
帮助行为是结果发生的间接原因，其客观不法性表现为“强化、促进正犯的危险制造和实现”。如果某一行为一开始有中性业务活动的外观，但在实施过程中其实质上通过正犯制造和实现法益危险对正犯行为及结果具有促进关系的，可能成立帮助犯。换言之，逾越中性业务活动界限的行为具有可罚性。
帮助犯的危害性在于，从规范的角度看，行为人通过帮助行为协助了正犯，使正犯更易实行完成犯罪。因此，仅有业务行为的外观，但逾越了中性业务活动界限的行为，就可能强化了正犯的风险，从而成立帮助犯。例如，执业律师直接帮助集资诈骗的犯罪集团收取诈骗款项而非代理诉讼的，就属于实施了违反律师法规定的行为，帮助行为超过了一般社会观念所允许的程度，制造了难以被法律所容忍的风险时，以帮助犯论处就是有可能的，参与者不能再主张业务活动的中立性。得出这一结论的法理依据是行为规范论。规范是事前的行为规范，对人的行为进行指引。刑法之所以对人设定禁止义务，是因为规范上无法容忍违法事实。因此，必须惩罚违反规范的行为来使得国民养成对规范的信赖，从而达到积极的一般预防的效果。特定业务的从业者一旦支持正犯造成规范上并非合理期待发生的事实，就可能是共犯。违反操作规范的业务行为并不符合行业共识或一般生活经验，此时，将正犯行为及其结果归属于共犯参与者，符合客观归责论的法理。
中性业务活动的从业者对正犯的犯罪性毫无认知的，该业务行为未制造法所反对的危险，不可能对其客观归责，其不成立帮助犯。换言之，中立行为要成立帮助犯，对通过自己的行为可能造成法益侵害结果有援助存在特别认知，这样，就要求其特别知晓正犯的行为性。如果其缺乏这种认知，那么，危险创设行为就不存在。但是，是不是从业者只要对正犯危险性有特别认知，就一定能够进行客观归责，则需要分情形加以处理。
（一）不能将中性业务活动参与者的特殊认知转换为犯罪故意来处理
对于特别认知，理论上一般将其放在故意范畴加以考虑，而不在客观归责论中进行分析。例如，前述小岛秀夫就主张先确定中性业务行为的危险性存在，在客观归责之外再考虑主观归责：在参与者的故意得到确认的场合，客观归责之外的主观归责也得到认可，参与者的特别认知就放在故意的判断里加以考察。例如，出租车司机对乘客到达目的地后究竟会实施何种行为没有认知而将其送去，后者盗窃他人财物的，按小岛秀夫的观点对司机也能够进行客观归责，其行为也是创设了的危险，只是因为其没有故意而无法进行主观归责，这一主张对特别认知的体系性地位的理解存在可疑之处。此外，值得注意的是：特别认知和被告人未必的故意之间并不是相同的概念。例如，在并非直接目睹他人聚众斗殴，而仅对他人可能非法使用刀具有未必认识的场合，仍然把刀卖给对方的，虽然实施中性业务者有未必的故意，也仍然可以认为行为人对于正犯行为及其后果缺乏特殊认知，这样一个出售刀具的行为仍然在一般社会生活所允许的范围内，具有职业的相当性。那么，从客观归责论的角度看卖刀者的行为不可罚。
（二）中性业务活动参与者具备特殊认知但未违背角色义务的，不能归责
（三）中性业务活动参与者具备特殊认知，且行为超越业务活动的“最大自由边界”时可能被归责
按照前面的说法，行为人有特殊认知，该认知与角色义务无关的，对其不应归责。但在理论上最成问题的是：如果一概认为特别认知与角色无关就不需要归责，在被害利益重大、危险极其紧迫的情形下，可能会得出不合理的结论。例如，甲作为学植物学的大学生到餐厅实习，应聘送菜工，当他特别地知晓某一盘蘑菇有剧毒可能致死时，似乎他将蘑菇端给顾客也不违背其作为送菜工的角色义务。但是，多数学者还是倾向于认为，如果不将结果归属于甲又明显不合理。因此，理论上又提出了许多不同的解决方案。
何庆仁教授的研究不失为一种思考进路。但是，分析中性业务活动是否成立帮助犯的分析工具是客观归责论。按照客观归责论的进路，具备特别认知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为是否制造了法益危险，需要从行为自身客观上造成的正犯危险角度切入，从社会团结义务是否被违反出发思考问题，难免给人以外在的社会团结被破坏之后，再返回去“倒推”行为人团结义务的感觉。此外，社会团结义务的内容以及行为人何时需要履行这样的义务并不是特别清晰。
其实，对具备特别认知的参与行为重点需要审查的是：该行为是否增加、提升了“促进正犯实行犯罪”的紧迫而现实的危险。如果仅仅增加了一定程度的危险，但并未增加紧迫、现实的危险的，不能成立帮助犯。具备特别认知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为，可以认为其超越了中性业务活动的“最大自由边界”，从而显著增加、提升了“促进正犯实行犯罪”的危险，成为可归责的对象。
刑法规范是行为规范，其只能禁止从刑法的立场出发无法容忍的严重侵害行为。由此，刑法也确立了个人自由的边界。任何自由都不是一个“点”，而是有相对幅度的自由空间，否则，就无法依其意志实施一定行为。中性业务活动也有一个相对广泛的自由空间：（1）从业者对正犯危险性完全缺乏认知的，其业务活动自由并无归责之虞；（2）从业者对正犯危险性有特殊认知，但没有违背其角色义务或没有积极利用该认知侵害他人的场合，其自由活动也被刑法所允许；（3）具备特别认知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为超越了中性业务活动的“最大自由边界”，该中性行为已经朝着主要配合正犯行为、服务于正犯目的的方向发展，其可能引发的结果类型性地被禁止的，就应当被归责。
根据前面的分析，对于中性业务活动能否成立帮助犯，在实务上的审查进路是：（1）考察职业行为的中立性质是否存在？只要存在这种中立性的，原则上就不是犯罪。（2）分析参与行为是否违反了操作规程，从而逾越了中性业务行为的界限，制造了法所反对的危险？（3）对于有中立性外观的行为，需要仔细审查行为人的特别认知是否存在？对即便存在特殊认知，但并未违背其角色义务或没有利用该特殊认知故意犯罪的，不能归责；具备特殊认知且逾越该业务的最大自由限度，参与者的认知提升了正犯行为的危险性，使风险升高至值得以帮助犯处罚的程度的，应对其进行客观归责。按照这种逻辑分析实务中的案例，就能够得出相对清晰的结论。
（一）关于林小青不构成诈骗罪、敲诈勒索罪的分析
对于林小青所涉诈骗、敲诈勒索罪，应该说指控都是不当的。因为从现有证据看，将林小青作为恶势力犯罪集团重要成员的事实依据和法律依据都不充分，要求其为犯罪集团的所有诈骗行为承担刑事法律责任，指控其通过向法院提起诉讼的方式对被害人实施敲诈勒索的说法，都没有充分考虑中性业务活动是否制造法所禁止的风险这一问题。
更进一步讲，从国外的实践看，对于律师明显逾越中性业务界限的行为，也通常会否定其成立共犯。例如，在德国，对于律师在接受犯罪嫌疑人亲属的法律咨询时明知犯罪嫌疑人不能离开被羁押的场所而向家属提供错误咨询意见，致使罪犯脱逃的，法院明确认为该律师不构成脱逃罪的帮助犯。
（二）实务上已经出现了对中性业务行为不予定罪的情形
（三）具有特殊认知，逾越中性业务活动最大自由边界的特殊情形可以构成共犯
本文并不赞成对中性业务活动一概不可归责的观点。例如，农药销售商甲明知乙要投毒杀人而出售剧毒农药，后者投毒杀害丙的，甲成立共犯；网络平台管理者甲在接到安全监管部门的通知后不整改，继续提供服务的，构成犯罪；出租车司机甲发现他人在汽车后排实施强奸行为而不管不问，驾驶汽车继续行驶的，构成共犯；甲明知乙实施电信诈骗而提供银行账户给乙使用的，成立共犯；宾馆经营者甲对他人实施卖淫行为有特别认知，而为其提供卖淫场所的，按照《刑法》第361条的规定，构成容留卖淫罪。当然，对中性业务活动成立共犯的判断必须严格掌握，必须判定具备特别认知的从业者是否超越了中性业务活动的“最大自由边界”，且对特别重大的利益通过正犯行为（间接地）产生了紧迫危险、是否使得原本具有中立性质的业务活动朝着主要配合正犯行为、服务于正犯目的的方向去发展。