【中文关键词】以网管网；网络平台；网络犯罪治理；拒不履行信息网络安全管理义务罪
【摘要】在“互联网+”时代，网络平台服务提供者扮演着提供交换资源、承担组织调度的角色，已成为身处网络活动第一线的管理者。在法定义务以及与网民协定契约的共同塑造之下，网络平台服务提供者拥有了网络监管中的“软权力”，进而引申出“以网管网”的命题。为了确保网络平台服务提供者积极履行“以网管网”职责，《刑法修正案（九）》引入拒不履行信息网络安全管理义务罪，该罪采取了概括式罪名模式，条文辐射的范围过宽，难以为司法机关对其进行刑事追责提供确定性约束。鉴于此，裁判者应秉持“兼顾互联网行业发展与网络犯罪治理”的基本立场，严格拿捏“不履行法定义务的规范依据与实质内容、责令改正意见的明确性以及义务违反与危害后果间的因果关系”等限制要点，确定该罪名在司法适用中的法治边界，并尝试通过科学的释法来获取该罪名在司法实践中正当的适用范式。
【全文】
习近平总书记在“网络安全和信息化工作座谈会”（即“4.19讲话”）中指出，“办网站的不能一味追求点击率，开网店的要防范假冒伪劣，做社交平台的不能成为谣言扩散器，做搜索的不能仅以给钱的多少作为排位的标准”；“（网络）企业既要承担经济责任、法律责任，也要承担社会责任、道德责任”。那么，这个经济责任、道德责任及社会责任和法律责任之间到底是什么关系，如何将上述责任最终纳入到法治框架之中、落实到法律问责层面上来，这是一个重要课题。2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，对网络服务提供者[1]
不履行网络管理职责的行为作入罪化处理，网络平台（即网络平台服务提供者）自然位列其中，且处于十分不确定的司法境地。对于这一修法时颇具争议的罪名及其在司法适用中的要点拿捏，本文将作初步的回应。
一、网络平台的“身份”定位
（一）平台的“符号”解读
符号是被认为携带意义的感知，符号的用途是表达现实的物或意义，语言是一种符号。符号学理论中的核心观点认为，“意义就是一个符号可以被另外的符号解释的潜力，符号的符号化解释就是物的叙述或意义的表达，符号的发掘是没有尽头的”。[2]那么，“平台”可以通过哪些（其他的）符号来表示呢？在这里，笔者选择了三个基本范畴，试图将之作为平台的表意符号。
其一，平台与“P2P”。从技术层面上讲，“P2P”最初所指的是对等联网技术。[3]但现如今，“P2P”早已不是专业的技术概念，而代表了一种思维、模式或现象。网络空间中的个体具备同等（Peer）的时空要素，这就导致整个网络环境在诸多平台的引导下变成了一个“P2P”空间。因此，“P2P”无疑最能够概括平台思维。在平台中，个体间（P2P）沟通变得更为简便直接，省去诸多中间环节，个体也就获得了超级发展空间。
其三，平台与“去中心化”。平台思维的出现，既改变了传统上以门户网站为中心的网络社会格局，也改变了以商场、银行、大众传媒及其他媒介为中心的社会生活状态，因此被贴上了“去中心化”的标签。作为一种改变整个互联网乃至社会生活的思维方式，平台重新构建了“我为人人、人人为我”的去中心化的、大容量的信息管理、共享、交互协作的互联理念。在这样的背景下，平台思维必然会为创新萌芽提供更为有利的成长空间。
当下，作为信息处理和汇聚中枢神经的平台，其在面对广大用户时，实际上扮演着提供资源交换、承担组织调度的角色。在“互联网+”时代，平台正逐步成为整个社会生产生活的组织者、协调者与管理者，且在网络空间中拥有特定的管理权（权力），这正是平台的身份定位。平台作为一种新型的、特殊的社会经济生活体，围绕它必然会生成一些独特的话语体系。[8]
二、管理者与被监管：“以网管网”之命题展开
在明确平台身份与平台权力的同时，我们能否将网络平台视为是一个完全的自治空间呢？进一步追问，平台获得权力的程度及其行使方式是否具有正当性，在平台履行或不履行职责时，如何对他进行规制或制衡？上述问题实际上将被归结为“网络治理中国家（行政）规制与平台自治（自我规制）之间应如何配置”的问题，如何建立一个能够充分发挥政府规制和自我规制各自比较优势的规制体制，[10]这是平台治理所面临的现实问题。对于上述问题，有观点认为，如果对平台（服务商）仍然采取传统上“许可+处罚”的传统管控模式，实际上是严重错位，偏离了重点方向，无论是从精力、能力与财力上，国家都应当放手给网络从业者。[11]与之相对，也有学者认为，让互联网企业承担本应由政府承担的管理责任，将会增加企业的守法成本，同时也影响用户行为，由此造成的直接后果是互联网竞争格局的固化以及小微企业的成长空间受到严重挤压。[12]
本文认为，出于鼓励推动创新、成本收益分析以及传统规制模式局限等多重考虑，首要的定位应当是“网络平台的自我规制”，即一种网络共治之下“以网管网”优先的基本格局。一方面，对于网络平台治理的基本定位是“以网管网”，充分承认平台自我规制（自治）中的权力，并转化为平台管理职责。同时，需要对平台进行适度的外部规制（他律），以此来监管平台的职责履行。
随着平台模式的广泛推广推移，网络平台肩上的担子也越来越重，压力巨大。但从反馈信息来看，平台更愿意去承担平台职责，而不是接受过多的、不必要的行政监管，即平台愿意以严格履行平台职责来换取更为广阔、自由的发展空间。[13]简单来看，无论是基于平台契约还是法律义务，平台都必然要加强自我规制。一方面，平台应当能够在网络空间出现新情势时作出及时地应对，如果自己不能有效应对，便可能在竞争中失去发展机遇。另一方面，为了获得持续创新的空间，平台也将会强化自我规制能力，以此来避免遇到政府更为严格的或者是替代性监管。同时，对于“以网管网”的基本格局，国家首先应该尽到引导义务，允许互联网企业纠正其自身的问题，这种引导义务可以看作是立法滞后的补偿与对价，也可以看作是国家与平台企业对网络平台的共同治理，由此构筑多元治理体系。[14]
那么，如何建构并强化“以网管网”的平台职责？不可否认，网络平台的自我规制仍然是实现“以网管网”的根本保障。但在强调平台自我规制的同时，如果他律机制缺位，自我规制便可能完全成为一种道德约束，平台自治或许将成为一种理想中的“乌托邦”。因此，强化网络平台的他律机制也应当是“以网管网”命题中的应有之义，一方面，我们可以尝试建立起不同于传统的新型行政规制机制，如近几年采用较多的“约谈”机制，[16]又如《网络安全法（草案）》中普遍引入的责令改正措施，[17]以商谈为基础建立柔性执法体系将是互联网国家规制的突破口。另一方面，网络时代的“刑法谦抑性”或许也应当适度地向“刑法妥当性”转变，[18]我们也需要思考行政规制之外的刑罚威慑作用，进而探讨能否将网络平台及其网络监管失职行为纳入到刑法规制的框架之下。
三、网络平台的刑事立法境遇——入罪化及其构造
（一）入罪背景——平台模式与网络犯罪的空间化
于志刚教授曾经指出，“今天的互联网与诞生之初相比已经是‘貌合神离’——它不再是单纯的信息媒介，[19]已经成为人们必不可少的生活平台，网络空间生成了自身的技术性代际差异，此种差异成为传统犯罪网络变异的强大助推力量”。[20]与之相应，中国网络犯罪的发展历程归纳为是由“网络（计算机系统）对象型”、“网络工具型”发展到“网络空间型”的新阶段，网络开始变为独立犯罪场域。[21]事实上，网络作为“犯罪对象”、“犯罪工具”的两类网络犯罪借助于新的网络技术和网络社会结构开始出现新的变化，但网络成为“犯罪空间”是网络犯罪异变甚至是传统犯罪异变的现实写照，“对象型、工具型与空间型”的三维结构共同构筑起今日网络犯罪的基本格局。
在网络犯罪空间化的阶段，网络平台的作用开始凸显出来。首先，直观来看，一方面，以网络赌博平台为代表的违法犯罪平台载体的出现已经显出平台模式的负面作用，但更为重要的是，那些合法的平台也同时承载着犯罪风险。[22]其二，犯罪人的平台思维进一步强化，催生犯罪产业链。网络平台正在彻底动摇传统犯罪的行为范式，并“吸引”那些潜在的犯罪人，犯罪人尽最大可能将物理空间中的行为移转至部分网络空间。可以说，网络平台的出现使得犯罪人不再仅仅眷恋于计算机信息系统或个体的财产性利益，平台也开始成为犯罪创新的增长点，并不断繁衍出犯罪产业链（如走私、跨境贩枪）。其三，平台模式可能还具有同化作用，由此表现出网络犯罪中的群体参与性与危害共同性特征。网络空间中的犯罪危险不会像物理空间中的治安状况那样明显，甚至在网民、公众及整个社会全然不知的情况下就遭受了更为严重的侵害，甚至同时成为侵害人的帮手。[23]
上述特点进一步表明，社会的发展变革过程必将是犯罪同步异化的过程，网络在社会发展中的助推动用也将促使其作成为独立的、全新的“犯罪场域”。与传统犯罪的行为方式不同，网络犯罪有增量地由平台中心向外辐射，波及范围和危害程度更难控制，平台在网络犯罪治理中的责任也愈发重要。[24]因此，以具有技术优势和控制地位的网络服务提供者为中心来遏制网络犯罪、保障网络安全、规范网络秩序，成为全世界普遍的刑事政策选择。[25]可以肯定，为了应对网络犯罪的高发态势，处于犯罪治理最前沿的理应是网络平台，网络犯罪治理必然需要国家与网络平台的责任共担。
虽然强化网络平台在网络犯罪治理中的职责已经成为学界共识，但对于是否要将网络平台纳入到刑法规制框架内，理论上尚未能形成一致的看法。诚如乌尔里希·齐白（UlrichSieber）教授所言：“当今信息法领域（InformationLaw）中最有争议的问题之一，即因特网运营商对于第三方通过滥用网络的方式提供非法和有害内容（例如儿童色情或恐怖主义言论）应当承担的（刑事）责任问题”；[26]“而关于互联网服务提供商的刑事责任问题，将取决于他们在多大程度上能够控制信息流动以及其是否应该为第三方实施的非法信息的散布行为负责的问题；而区分由互联网服提供商履行的各项功能的具体解决办法是必要的”。[27]
（二）我国《刑法》对网络平台的入罪化及其条文构造
众所周知，《刑法修正案（九）》28条（《刑法》286条之一）引入了拒不履行信息网络安全管理义务罪，对网络服务提供者作入罪化处理。网络平台自然属于网络服务提供者的主要类型之一，而且是网络监管中面临法定义务最为庞杂的监管者，可以说，该罪名对于网络平台监管职责的强化是最为全面的。[32]具体来看，该条第一款规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的”。
那么，网络平台服务提供者入罪背后的理论依据是什么？学界存在不同的看法。多数观点是将传统上“中立帮助行为正犯化”作为网络平台服务提供者入罪化的理论根据；[33]此外，第二种观点认为入罪的理论根据是网络中“监管过失说”，[34]第三种观点认为入罪的根据是网络（平台）服务提供者在网络监管中的“保证人地位（说）”或曰“不作为说”。[35]上述观点代表了学界从不同层面对网络平台入罪问题的理论思考，同时也表明这一问题存在诸多争议。本文认为，中立帮助行为正犯化是传统共犯理论在互联网领域的延伸，目前理论本身仍存在颇多适用争议，难以形成共识，且其理论价值更在于约束和限制刑法对中立帮助行为的追责。而从“以网管网”的基本定位来看，“监督过失说”或“不作为说”的思维进路似乎更有道理。但这里需要进一步说明的是，《刑法修正案（九）》增设了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”乃是考虑到网络平台服务提供者在网络监管中“不尽职责”或“不负责任”的态度，不能等同于立足于责任事故类犯罪的“监督过失说”，[36]也不同于不作为犯罪中的“保证人地位说”。[37]
四、网络平台的刑事司法境遇——法治困局及其破解
（一）入罪后的矛盾移转及法治困局
毫无疑问，在《刑法修正案（九）》引入拒不履行信息网络安全管理义务罪之后，立法者将争议的皮球踢给了司法裁判者——为刑事司法“挖坑”。然而，从法教义学的立场来看，司法裁判的过程不应当热衷于对刑法条文的批判。[42]虽然立法中的条文设计未能对司法实践提供确定的规范性指引，但司法裁判者仍然应立足于该罪的立法目的与法治精神，依托于案件事实对概括的条文表述进行有效提炼，通过良性的释法来寻求该罪在实践中的正当适用，[43]在制度化的解释框架内通过应用到（案件）事实来证立与检验该罪名在实践中的应用范式。[44]概言之，破解网络平台入罪后为刑事司法带来的法治困局，必须从整体上确立基本的刑事政策立场，以避免刑法对网络服务提供者的打击面过大，遏制互联网产业良性发展。同时，我们应当对该罪名适用中容易违背立法目的或突破罪刑法定原则的关键环节作出有效限制。
（二）破解法治困局中的限制规制拿捏
平台治理，就本文而言，更多地是强调对网络违法犯罪行为的治理，因而可分解为两个层面，一是因网络平台而生成的网络犯罪，二是平台自身涉嫌的犯罪问题。前者中的治理者既包括代表国家身份的刑事司法机关，同时还应包括了网络平台，而且平台应当成为第一道防线，后者则主要是针对《刑法修正案（九）》28条的司法适用。事实上，在“以网管网”背景下，网络犯罪治理并不是要惩治网络平台，将网络平台入罪化乃是希望强化“以网管网”的职责意识，提升平台在网络犯罪治理中的能力与作用。因此，我们应当以对互联网经济与平台模式的保护为前提，以此为基础来强化刑法在督促网络平台积极履行监管职责时的威慑作用。可以肯定，网络平台的刑法治理有其特殊性，认识到这一点，就需要在刑事政策上确立“兼顾互联网行业发展与网络犯罪治理”的基本立场，进而划分出网络犯罪治理与网络平台治理的二元目标。
总体而言，《刑法修正案（九）》28条拒不履行信息网络安全管理义务罪的最高法定刑为三年有期徒刑，属于典型的轻罪——应当以非监禁刑、罚金刑及资格刑（职业禁止）为主，这也表明立法者并非是想通过严格的刑罚措施来达到惩治网络平台的威慑效果。同时，考虑到现代信息技术发展快速、经营模式不断革新，刑法上的罪名设置及其在司法中的适用都应该更为严谨，绝不应阻碍技术创新与平台模式的发展。因此，司法裁判者在适用拒不履行信息网络安全管理义务罪的过程中，应当通过以下几个方面的严格拿捏来限制该罪名在司法实践中的适用。
其二，责令改正的内容应当具有明确性，[48]应指向具体行为。首先，由于我国行政执法实践中的责令改正缺乏统一形式，有些行政机关出具的是限期整改指令书，而有些出具的是行政处理决定书，还有些是以行政处罚形式作出责令改正意见。上述状况的出现是源于学理上未能对责令改正的性质形成统一的看法，[49]但其实质上都具备了责令改正“行政前置要件”的法律效力。其次，实践中存在监管机关出具责令改正意见不明确的问题。在考察网络平台是否存在责令改正后仍不履行网络管理义务时，应当要求监管机关责令改正违法行为的内容明确、具体、有针对性，如果监管机关提出“责令改正”的内容过于抽象、笼统、模糊，则缺乏可执行性。因此，建议监管部门在对网络平台作出责令改正意见时，必须明确有待改正的具体内容，如“某网络平台（或某一栏目、板块）中已经出现的色情、暴力、恐怖或反动等违法信息，违反某一法律条文的规定，请立即（或限期）删除”。[50]最后，还需要强调的是，如果有证据证明网络平台有正当理由未知悉责令改正意见，或者是对于责令改正的内容存在异议并依法提出的，应当视为责令改正这一行政前置要件尚未完成，不能对网络平台进行刑事追责。
余论
截至2016年12月，中国网民规模达7.31亿，全年共计新增网民4299万人。互联网普及率为53.2%，较2015年底提升了2.9个百分点。[55]十八届四中全会《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为”。而回应“依法规范网络行为”的政策诉求，必然要克服“互联网+”时代的“负面”困境。网络平台模式能够聚集强大的力量，这种力量既可以助推经济发展模式的深层变革，也可能转变为传统制度格局的破坏力，因此我们必然要寻求科学的制度输出。
在“以网管网”的背景下，对网络平台服务提供者作入罪化处理是强化其网络监管职责的立法选择，但却引发了司法实践中的法治困局。以概括式罪名作为对网络失范、网络犯罪不断增加的现实回应，却有“慌不择路”之感。在应对复杂多变的网络犯罪时，这种罪名选择试图达到“一网打尽”的效果，但劣势却更为突出。罪名的不确定性根本无法为网络平台的发展提供可靠的预期，法的安定性荡然无存。而从根本上讲，这种本不可取的概括式罪名模式乃是源于我国大一统刑法典模式的制度局限。[56]
（责任编辑：操宏均）
【注释】作者简介：姜瀛，大连理工大学法律系讲师、法学博士。
*本文系作者主持的辽宁省社科规划基金青年项目“网络黑社会犯罪刑法治理”（L15CFX007）阶段性研究成果。
[1]我国刑法学界最初是将网络服务提供者（InternetServiceProvider，简称ISP）划分为“网络内容服务提供者（InternetContentProvider，简称ICP）、网络接入服务提供者（InternetAccessProvider，简称IAP）和网络平台服务提供者（InternetPlatformProvider，简称IPP）”。参见皮勇：《网络服务提供者的刑事责任问题》，《光明日报》，2005年6月28日。此后，关于网络犯罪问题的研究也基本上沿用了这一分类方法。
[2]参见赵毅衡：《符号学：原理与推演》，南京大学出版社2016年版，引论第2页。
[3]通常认为，P2P是英文“Peer-to-Peer”（对等技术）的简称，又被称为“点对点”。“对等”技术是一种网络新技术，依赖网络中参与者的计算能力和带宽，而不是把依赖都聚集在较少的几台服务器上。参见段兴利、叶进：《网络社会学词典》，甘肃人民出版社2010年版，第257页。
[4]参见高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，《华东政法大学学报》2014年第1期。
[5]谢君泽：《网络平台的法律责任界定——兼评“快播”案与百度贴吧事件》，《中国信息安全》2016年第2期。
[6][法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第73页。
[7]MILTONL.MUELLER，NETWORANDSTATES：THEGLOBALPOLITICSOFINTERNETGOVERNANCE，pp.66-67（2011）。
[9]参见薛虹：《论电子商务第三方交易平台——权力、责任和问责三重奏》，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2014年第5期。
[11]同前注[10]。
[12]周汉华：《论互联网法》，《中国法学》2015年第3期。
[13]例如，2016年7月14日交通运输部等部门联合出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。
[14]See，JEREMYMALCOLM，MULTI-STAKEHOLDERGOVERNANCEANDTHEINTERNETGOVERNANCEFORUM，26（2008）.
[17]在《网络安全法（草案）》第六章“法律责任”部分（第51条至第61条），几乎每一个条文都规定了责令改正，这也与拒不履行信息网络安全管理义务罪中以责令改正作为行政前置要件相互照应。
[18]参见张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014年第9期。
[19]有学者将互联网发展的历史分为四个阶段，即史前阶段（科研，学术属性）、第一阶段（互联网1.0，商业化阶段）、第二阶段（互联网2.0，社会化阶段）、第三阶段（互联网3.0，即时化阶段）、第四阶段（网络空间时代，空间化阶段）。参见方兴东等：《中国互联网20年：三次浪潮和三大创新》，《新闻记者》2014年第4期。
[20]参见于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014年第4期。
[21]“网络对象型”的网络犯罪活动主要表现为对计算机系统的侵入和攻击，犯罪行为基本上是个人对于特定机构所属网络（计算机信息系统）的攻击，在形式上表现为个人对机构的技术挑战；“网络工具型”的网络犯罪主要表现为由对网络计算机系统的侵害转变为直接对个人利益的侵害，“虚拟财产”、“网银账户”，“个人信息”等成为犯罪行为的主要侵害对象，并且以此为起点向上不断繁衍出犯罪的产业链。参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期。
[22]例如，网络交易平台中的假冒伪劣商品、即时通讯平台中的大量违法信息（如贩枪、贩毒、涉恐、涉黑、淫秽）、论坛中的谣言与虚假信息、直播平台涉及的淫秽问题，网络信贷平台自身的犯罪风险，共享平台所面临的知识产权问题，等等。
[23]参见[美]米沙·格兰尼：《网络黑帮：追踪诈骗犯、黑客与网络骗子》，周大昕译，中信出版社2013年版，第4页。
[24]有学者将网络犯罪分为以下四类，包括：纯粹的网络犯罪，即以非法入侵、非法干预、删改数据、删改系统、滥用设备等方式实施的损害互联网通信秘密性、完整性和可及性的犯罪行为；通过互联网实施的盗窃、诈骗等传统的犯罪行为；通过互联网传播非法内容（谣言、反动言论、淫秽信息等）的犯罪行为；通过互联网实施的知识产权犯罪行为。薛虹：《以法律手段维护互联网安全》，《光明日报》2012年6月15日。而平台模式对上述各类网络犯罪都起到了极大的助推作用，当然，对网络服务提供者的刑事追责是否催生出一类独立的网络犯罪类型（暂且称其为“网络辅助型犯罪”），还有待进一步研讨。
[26][德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2011年版，第273页。
[27]同前注[26]，第324页。
[28]参见[美]LawrenceG.Walter：《美国网络服务提供者的刑事责任理论研究——基于网上色情信息的视角》，杨新绿、涂龙科译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2015年第4卷），法律出版社2015年版，第449页。
[29]参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第388-390页。
[30]同前注[12]。
[31]同前注[12]。
[32]通常来说，如单纯的网络内容服务提供者，一般不可能为网络储存信息泄露的后果承担责任；而网络接入服务提供者，一般也无须为网络空间中出现的违法信息承担责任；但网络平台服务提供者则有可能对该条文中所有罗列的各种危害结果承担责任。
[33]“中立帮助行为正犯化”说认为，当平台被不法分子利用之时，客观上的帮助行为已经存在；而在监管机关责令改正之后，拒不改正则表明平台对不法行为的放任态度以及导致法益侵害的危险性，此时，平台服务商的主观状态便可以确定。参见郭泽强、张曼：《网络服务提供者刑事责任初论——以中立帮助行为的处罚为中心》，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
[35]参见齐文远、杨柳：《网络平台提供者的刑法规制》，《法律科学》2017年第5期。
[36]监督过失说认为，对危害结果发生而言，监督者没有或者没有完全履行监督义务，使处于监督者支配之下的被监督者（具有业务上监督与被监督的身份关系）的行为直接引起责任事故的发生，因而监督者被追究刑事责任。参见钱叶六：《监督过失理论及其适用》，载刘明祥主编：《过失犯研究：以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第167-168页。
[37]传统上刑法中的“保证人地位”，强调“对犯罪结果之发生，法律上负有防止义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者相同”。参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第114页。
[38]参见周光权：《〈刑法修正案（九）〉（草案）的若干争议问题》，《法学杂志》2015年第5期。
[39]我国关于网络的法律、法规并未对网络服务提供者的类型与范围作出明确规定，在《刑法修正案（九）》引入此概念之后，裁判者只能依据学理分类对网络服务提供者的类型与范围作出判断。
[40]王世洲教授曾经指出，刑法事关生杀予夺，应当是最为精确的法学，应具备细腻的逻辑思维、严谨的立法构造与令人信服的裁判说理过程。参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，译序部分。
[41]参见高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，《政治与法律》2012年第3期。
[42]参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第3页。
[43]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第6页。
[44]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。
[45]至今为止，除不久前通过的《网络安全法》外，我国制定的互联网立法只有《电子签名法》、2个关于互联网安全的决定以及不到10部的行政法规，而互联网专门立法主要由部委规章或者规章以下规范性文件构成。
[47]参见刘守芬等：《技术制衡下的网络刑事法研究》，北京大学出版社2006年版，第73页。
[48]责令改正是指对网络平台服务提供者进行监管的主体责令其停止或纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。我国《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。事实上，责令改正颇具中国特色，在《行政处罚法》出台之前，责令改正及其变型就已被行政机关在执法实践中广为运用。夏雨：《责令改正之行为性质研究》，《行政法学研究》2013年第3期。
[49]同前注[48]。
[50]近日，北京市网信办针对属地内新浪、搜狐、网易、凤凰等网站在提供互联网新闻信息服务中存在的大量违法违规行为，责令网站限期予以整改，清理违法信息。责令整改的法律依据是违反《互联网新闻信息服务管理规定》第16条的规定，大量登载自行采编的新闻信息，且违规行为严重，影响十分恶劣。参见马金凤：《北京市网信办责令多家网站整改》，《京华时报》2016年7月25日。
[51]因果关系的学说大体上可包括：条件说、相当因果关系说以及客观归责说。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第194页。这里所称的“直接的因果关系”意在强调因果关系的严格审查，较为接近“条件说”中“没有前者就没有后者”的关系，应强于“相当的因果关系”。
[52]从国外规制网络违法信息的范围来看，最多的是有关淫秽的内容，尤其是针对儿童性滥用的信息，其次是鼓励他人犯罪、提供对健康有害的毒品、对滥用毒品提供便利的信息，此外还有涉及卖淫、提供赌博场所与机会的信息，以及网络中污蔑诋毁（侮辱）信息或谣言等信息。
[53]2013年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定，“网络服务提供者发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告”。此外，网信办于2014年8月7日发布《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第5条规定，“即时通信工具服务提供者应当落实安全管理责任，及时处理公众举报的违法和不良信息”。前述两个规范性法律文件都以“消除、即时处理违法信息”来规定网络服务提供者的监管职责。但对于拒不履行网络安全管理义务罪中违法信息的具体内容、类型与认定标准，现有的法律、法规仍缺乏有针对性的可行规定。
[56]参见储槐植等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第24页。
[57]卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，《人民检察》2014年第3期。
【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】2017年【期号】5
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