【中文关键词】反不正当竞争；诚实信用原则；互联网不正当竞争行为；不正当商业行为
【摘要】在现代反不正当竞争法中，竞争关系不再是适用该法的前提，利益受到不正当商业行为影响的市场主体都可以获得反不正当竞争法的救济。反不正当竞争法规定互联网不正当竞争行为，可以减少司法实践对“诚实信用”一般条款的适用，但规范的立足点应在于对行为的性质的认定，而不是互联网技术。修订后的《反不正当竞争法》中规定的互联网不正当竞争行为，有的构成不正当竞争，有的则属于正常的市场竞争手段，不应当为互联网不正当竞争行为设置“兜底”条款。
【全文】
一、反不正当竞争法的功能和价值
(一)反不正当竞争法功能的演变
《保护工业产权巴黎公约》于1900年加入了禁止不正当竞争的10条之二，要求成员国给予国民制止不正当竞争的保护。后来又陆续在这一宣示性条款之下，规定了制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传等具体不正当竞争行为的内容，并指出，“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。”《TRIPS协议》也要求成员国遵循《保护工业产权巴黎公约》的这一规定。
(二)反不正当竞争法的价值
二、互联网竞争行为的正当性与否分析
1.流量劫持
由此可见，在这类案件中，首先，法院对于将输入法与搜索服务相结合的技术持肯定态度，认为其可以促进竞争，增进消费者福利；其次，法院禁止被告以可能导致用户混淆的方式诱导公众作出选择；再次，法院认为用户一旦在原告的搜索页面中进行搜索，就推断该部分用户所带来的流量属于原告，被告应予合理避让，否则构成不正当竞争。
当然，被告在设置其输入法的搜索功能时，不能以造成用户混淆可能的方式进行设置，不能让用户误以为其进入的是原告的搜索网站，即便用户进入之后并未产生实际混淆，这种行为也构成对原告的不正当竞争。被告应当在设置时明确告知用户，当点击搜索关键词时，其指向的是原告还是被告或者是第三方网站，由用户作出选择。
2.抓取数据
在大数据时代，只要有足够的数据，仅仅通过数据的分析，就可以刻画出一个人的生活方式、兴趣爱好、性格特点乃至身材容貌。经营者可以根据这样的分析结果，向不同的目标人群有的放矢地投放依其偏好所计算出来的商品或服务，以增加交易成功的可能性。所以网络经营者一方面对于消费者信息数据的获取不遗余力，另一方面则对自己掌握的数据信息视若禁脔，不愿他人染指。
本文认为，要判断被告抓取来自原告微博平台用户信息的行为是否构成不正当竞争，首先应当判断原告对这些信息是否享有权利；在此基础上才能够探讨被告的行为是否正当。
微博用户在注册账号时，会被要求提交诸如头像、昵称、职业、爱好、教育背景以及其他自定义标签信息，这些信息有的公开，有的如职业信息、教育信息等则被平台经营者作为深层信息隐藏。经营者一般会通过用户协议的方式，取得用户同意，允许其以特定的方式使用该类信息数据。经营者搜集利用这些信息，既是为了更好地研发产品、改进用户体验，同时还可以利用这些数据，向第三方经营者有条件地提供信息，获取商业利益。从根本上说，用户提交的个人信息肯定属于用户个人，无论信息已经公开还是尚未公开，任何人对这些信息的商业利用，都应当经过用户的同意。2017年10月1日施行的《民法总则》111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”该案中，如果被告未经微博用户许可，非法抓取和使用用户信息，肯定构成对用户个人信息的侵害。那么，原告就这些数据信息是否享有权利呢？
内容聚合类网站抓取其他网站网页信息的行为，实践中也容易引发争端，不过这类案件通常都围绕著作权法展开争议，本文在此不予探讨。
第一，无论是视频网站还是搜索引擎网站，其经营活动的出发点都是盈利，而不是为公众谋福利。就像有的法院在判决中所指出的，视频网站没有为用户提供免费视频的义务，而其之所以愿意提供免费服务，不过是为了吸引用户观看，这纯粹是一种市场经营策略，司法机构没有必要为市场主体的某种经营策略保驾护航。
第四，新的商业模式运作的结果证明，经营者竞争的根本不在于采用哪一种特定的商业模式，而在于商品或服务的品质。视频网站早已开始会员制运作，对于那些优秀的片源，只有付费才能观看；对于正在热播的剧集，如果要提前观看，也只能购买会员身份；还有一些视频网站与影视制作单位合作，制作网络自制剧，这些剧集也只供会员观看。这种方式已经为许多优秀的视频网站带来不菲的收益。随着社会公众知识产权意识的提高，且购买会员的费用在大多数人可接受的范围内，这种商业模式已经在网站的经营中发挥越来越重要的作用。要吸引用户购买会员，必须要有足够优秀的片源，这就促使视频网站去搜寻、制作更好的剧集，这才是既促进行业竞争又增进公众福利之道。
4.产品不兼容
在奇虎科技公司与金山安全软件公司互诉的多个不正当竞争纠纷案中，双方都指责对方对己方的杀毒软件实施恶意不兼容。在金山网络科技有限公司诉合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷案中，使用原告开发的猎豹浏览器的用户无法观看被告提供的优酷视频，原告起诉被告对其浏览器恶意不兼容，构成不正当竞争。[16]在搜狗诉奇虎案中，原告起诉被告利用杀毒软件的地位，阻碍用户正常设置原告的浏览器，构成不正当竞争。[17]
通过上述案件可以看出，网络产品不兼容在各个领域都可能发生：杀毒软件之间，杀毒软件与浏览器之间，杀毒软件与社交软件之间，视频网站与浏览器之间，等等。这也印证了现在的反不正当竞争法已经远不再限于产生直接竞争关系的经营者之间，尤其是在互联网领域，不同产品经营者的利益往往交织在一起，所以只要是受到某一市场经营行为影响、其利益有可能因此受损的市场主体，都应当可以就此主张反不正当竞争法的保护。
经营者的经营活动必然是围绕着自身利益最大化进行，对他人产品的不兼容，有可能出于产品功能的需要，比如允许某一产品运行会导致不同的杀毒软件发生冲突；也有可能是出于打压竞争对手的需要，比如故意对竞争对手的软件实施不兼容，诱导或者迫使用户安装自己的竞争产品；还有可能是报复手段，比如前述“3Q”大战的“二选一”，还有不允许猎豹浏览器用户观看优酷视频等。这些行为是否构成不正当竞争，并不能一概而论。
首先，作为经营者而言，对他人产品实施兼容，除非有法律法规作出明确规定，否则并不是一项法定义务，所以不兼容本身并不违法。软件产品之间，之所以兼容是常态，不兼容是个别乃至引起争议，主要原因在于市场选择，不能兼容的产品，消费者往往也不予选择。
其次，作为用户或者消费者而言，产品之间的兼容最有利于其权益最大化。在现在的市场环境下，产品的兼容符合消费者的期望值，不兼容属于意外，所以消费者在预装软件或接受其他网络服务时，一般是以产品的兼容作为前提条件。因而，从保护消费者利益角度而言，即便产品兼容不是经营者的法定义务，但不兼容的情形必须提前、充分告知用户，由用户作出是否继续使用该产品或到底使用哪种产品的选择，否则就是侵害消费者权益。
再次，产品不兼容的行为不应当采用欺骗、诱导、胁迫的方式，偷偷在用户的设备中实施不兼容或迫使用户作出不兼容选择。这种行为既损害了用户利益，也不合理地损害了竞争者的利益，构成不正当竞争。
最后，具有市场支配地位的经营者不得实施不兼容行为。因为一旦这样的经营者实施不兼容，用户根本无力作出选择，只能被动接受，竞争对手也无法通过在产品上的努力赢得市场，就将被迫处于与竞争无关的不利境地，这是典型的破坏竞争秩序的行为，属于反垄断法规制的范畴。
总之，在互联网领域，判断行为的“正当性”与否，同样也应当遵循促进自由竞争的价值取向。基于这一价值判断，可以看出，在目前引发争议的互联网不正当竞争案件中，绝大多数所谓“不正当竞争行为”，不过是经营者在市场竞争中为谋求利益最大化而采取的正当的市场经营策略。但从法院的裁判结果也不难看出，市场管制的理念在我国的互联网产业领域依然占据重要位置。
三、修订后的《反不正当竞争法》中“互联网不正当竞争行为”条款评议
(一)制定“互联网不正当竞争行为”条款有无必要
“互联网不正当竞争行为”条款系以特定行业作为规制对象，到底是否有必要乃至是否合理，这在《反不正当竞争法》修订过程中一直存有争议。互联网的出现极大地改变了人们的生活方式，无论是经营行为还是消费方式，都与非互联网时代差别极大，这自然要求在立法上作出适当的反应。如同本文在第一部分所述及的，反不正当竞争法所规制的行为实际上一直都在发生变化，“互联网不正当竞争行为”条款看上去是行业性规制，但归根结底规范的仍然是经营行为，只不过这些行为只能发生在互联网领域而已。所以本文认为，制定“互联网不正当竞争行为”条款并无不当。
另外，正是因为《反不正当竞争法》并无专门针对互联网竞争行为的规范，所以司法实践中，绝大多数涉及互联网不正当竞争的案件，法官无法引用具体行为条款，只能根据《反不正当竞争法》2条的“诚实信用”原则来裁判案件。“诚实信用”原则见于《保护工业产权巴黎公约》10条之二：“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。”世界知识产权组织的《反不正当竞争示范条款》也规定，“在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或做法，应构成不正当竞争。”但在该原则之下，二者都规定了哪些具体行为构成不正当竞争。原《德国反不正当竞争法》第1条也规定了一项基本条款，禁止违反善良风俗的行为。至于怎样的行为构成“违反善良风俗”，早期是由法官通过司法裁判确立的。在英美法系国家，虽无关于“诚实信用”的一般条款，但“反不正当竞争”之诉本就是普通法上的诉讼，哪些行为构成不正当竞争，自然也是由法院判例形成，而法官裁判的依据自然也是其对“公平”“诚信”之类商业伦理概念的理解。如此看来，法官利用“诚实信用”的一般条款来裁判案件，似乎也无不妥。但本文认为，“诚实信用”原则不宜作为法官裁判案件的依据，原因在于：
其一，“诚实信用”本身就是一个伦理学范畴，要为这个概念界定边界本就不可能，因为无论其内涵还是外延都是不断发展变化的。所以，与其说某一案件是依据“诚实信用”原则裁判，倒不如说是根据法官对该概念的理解而裁判，裁判的准据因而有了偏差，反而有损公平；
其二，鉴于人们对“诚实信用”原则的理解不一，所以在不少案件中，即便是如法官或学者这样的专业人士，也会围绕当事人是否有违“诚实信用”产生很大争议，在这种情况下还要求普通经营者自行判断其行为是否违背“诚实信用”，实在太过苛刻，也使得当事人对自己行为的合法性与否无法产生预判，会对交易安全产生不良影响；
其三，如果说早期的不正当竞争行为的确定还要依靠法官在司法实践中判断总结，那么，反不正当竞争法发展到今天，哪些行为构成不正当竞争，则基本已经形成共识，立法上只需要规制这些形成共识的行为即可，经营者也可对照这些具体行为来裁判自己经营的正当性与否，法律实施的确定性可以得到保障。
当然，赞成以“诚实信用”的一般条款裁判案件的也不乏其人，原因不难理解：人们对“不正当竞争”行为的想象力惊人，任何一部法律都难以穷尽将来有可能出现的不正当竞争行为，以一般条款规制，可以克服立法上的滞后性，不致放纵有违诚信的商业行为。但这种求全的思路除了容易导致前面所述使当事人难以判断行为合法与否之外，还会招致法网严密之蔽，长此以往必将损害竞争的活力。所以，“诚实信用”原则作为一般条款，只应、也只宜作为竞争行为乃至其他民事行为的原则性规定，在此原则之下，立法机构可以将其认为构成不正当竞争的具体行为纳入立法中，作为司法部门，则只能依据立法机构确立的具体行为类别，来判断是否构成不正当竞争。[18]实际上，现行《德国反不正当竞争法》已经将“善良风俗”的一般条款删除了，这一改变虽有迎合《欧盟不正当商业行为指令》的原因，但更深层的原因可能也在于围绕该条款的实施争议太大。这说明德国立法者不再认为该一般性条款的存在对于反不正当竞争法而言是必不可少的。
所以，制定“互联网不正当竞争行为”条款的必要性还在于，一旦对公认的互联网不正当竞争行为作出具体规制，可以减少法官们适用“诚实信用”原则一般条款裁判案件的无奈，纠正案件裁判准据的偏差，也减少当事人对行为合法性预期判断的不确定性。
(二)对“互联网不正当竞争行为”条款的评议
第2款规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”该款是立法部门试图就具体的网络不正当竞争行为进行限制，这种努力值得肯定，但是，在立法技术上，该款规定还是存在不少问题：
其一，“影响用户选择”不应当视作不正当手段。正常的市场竞争要发挥作用，很大程度上就是要依靠影响用户选择来实现。也就是说，“影响用户选择”只是目的，采用怎样的手段来影响用户选择才是规制的对象。从反不正当竞争的角度，只有通过误导、欺骗、胁迫等方式使用户作出违背真意的选择，才可能构成不正当竞争。另外，从该条的规定来看，经营者的目的有的是通过技术手段实现，有的则只不过是通过言辞诱导或者欺骗用户的方式即可实现，所以“利用技术手段”并非必要，因而，该款宜规定为“经营者不得实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……”。
其二，“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”，针对的无疑是“流量劫持”行为。从社会各界对该条的解读来看，该项的立法本意似在将前述如“百度诉搜狗案”中的搜索跳转行为纳入到不正当竞争行为的范畴，司法裁判也印证了这一点。但是，单从立法字面意思理解，该项规定并不能扩张适用到该类案件中。在“百度诉搜狗案”中，被告虽然在设置自己的输入法软件时，根据用户的使用习惯，将搜索优选项导向自己经营的搜索引擎网站，但这并非“强制进行目标跳转”行为，而是用户出于被误导而作出的选择。如果根据该项规定的字面意思，一般只有恶意软件导致的强制跳转行为才构成所述的不正当竞争。另外，该项规范的是“强制进行目标跳转”行为，至于是以“插入链接”还是以其他方式，不应当由立法对可以实现的技术手段作出规定。所以，建议该项规定进行这样的修改：“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中强制进行目标跳转，或者误导、欺骗、胁迫用户进行目标跳转。”
其四，“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，这一规定存在将正常的市场竞争行为纳入到反不正当竞争法规制的可能。根据前文的论述，经营者并无义务对其他经营者的产品或服务实施兼容，除非该经营者构成市场垄断地位。构成市场垄断地位的经营者对他人产品不兼容从而损害竞争的，应当由反垄断法进行规制。不过，经营者的不兼容行为不应当损害用户的利益，如果用户不知情或者不经用户同意即实施不兼容行为从而损害用户利益的，应当由消费者权益保护法予以调整。如果是通过误导、欺骗、胁迫的方式诱使用户相信产品不兼容，从而做出针对他人产品的卸载或者其他不使用行为，则该行为就落入本款第(二)项规定的范畴。所以，该项规定应予以删除。
其五，“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，这一规定在《反不正当竞争法》修订草案第一次审议稿中并不是作为兜底条款规定的。根据全国人民代表大会法律委员会就修订草案修改情况的汇报，是因为“有些常委会组成人员和地方、部门、企业提出，互联网技术及商业模式发展变化很快，很难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽，建议增加概括规定和兜底条款”。兜底条款存在的利弊就如同“诚实信用”原则一样，在于对兜底条款本身仍然需要立法或司法上的解释，解释理念上的不一会导致法律适用上的偏差，同时也会使社会公众对于自己行为合法性与否的预期产生判断上的困难，有违法律确定性原则。所以，本文认为，原则上应当尽量减少立法中出现所谓的“兜底条款”，而且越是争议较大的领域，越不应一“兜”了之，而是更应当明确界定合法非法的界限，使经营者有法可依，裁判者有法可据。所以，建议将该项规定删除。
在上文分析探讨的一些涉及互联网竞争的典型案件中，未经许可从他人管理的数据库中抓取数据的行为也应当构成不正当竞争。我国并未赋予无独创性数据库以著作权保护，而数据库中的不少信息是用户已经公开的信息，因而也难以主张商业秘密的保护。但经营者对这些海量信息的搜集管理无疑是要付出相当成本的，如果其他经营者可以不负任何代价获取数据库信息，对数据库的管理者而言显失公平，所以建议应当在《反不正当竞争法》中对该类行为予以限制。当然，未经许可获取他人数据库的行为可能发生在互联网领域，也可能发生在传统行业领域，可能是通过数据抓取方式，也可能是通过其他方式，所以，立法时不应局限于“互联网不正当竞争行为”，而是应当对该类行为作总体上的限制。
结语
《保护工业产权巴黎公约》之所以规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”，不过是要将不正当竞争行为的具体内容交由成员国根据其对“诚实信用”的不同理解而作出规定，因为一国经济立法毕竟要根据本国的经济政策和商业惯例作出。在这一原则之下，公约仅将各国已经形成共识的一些不正当竞争行为列举出来，至于尚未形成共识的市场行为是否构成不正当竞争，自然应当交由各成员国立法机构自行认定。“互联网不正当竞争行为”也是如此。在《反不正当竞争法》的修订上，立法机构应当根据国家经济政策的需要，在不扼杀互联网企业竞争活力的前提下，经过充分论证权衡，慎重规定涉互联网不正当竞争行为，既不能过于受到行业利益的影响，也不应赋予司法机构过多自由裁量权，使《反不正当竞争法》能够真正发挥促进互联网经济良性发展的作用。
【注释】作者简介：李阁霞，烟台大学知识产权研究中心副教授，法学博士
[1]《反不正当竞争法》第12条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：1.未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；2.误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；3.恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；4.其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
[2]格施里克尔著，乔云译：《欧洲不正当竞争法的新发展》，载《外国法议评》1996年第4期，第66页。
[3]汉斯-于尔根阿伦斯：《德国反不正当竞争法的最新修订》，载《中德法学论坛》第3辑，第170页。
[4]格施里克尔著，乔云译：《欧洲不正当竞争法的新发展》，载《外国法议评》1996年第4期，第67页。
[5]格施里克尔著，乔云译：《欧洲不正当竞争法的新发展》，载《外国法议评》1996年第4期，第67页。
[6]J.ThomasMcCarthy,McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition(ThirdEdition,1995),section4:11.
[7]汉斯-于尔根阿伦斯：《德国反不正当竞争法的最新修订》，载《中德法学论坛》第3辑，第169页。
[8]陶钧：《反法中“互联网”条款的破茧与化蝶》，载“知产力”公众号。
[9]北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第4135号民事判决书。
[10]北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第4135号民事判决书。
[11]北京知识产权法院(2015)京知民终字第557号民事判决书；北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第15008号民事判决书。
[12]北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第12602号民事判决书；北京知识产权法院(2016)京知民终字第588号民事判决书。
[13]北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。
[14]北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书。
[15]北京市东城区人民法院(2013)东民初字第08310号民事判决书。
[16]北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第17359号民事判决书。
[17]北京市第二中级人民法院(2013)二中民初字第15709号民事判决书；北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1071号民事判决书。
[18]李明德：《关于反不正当竞争法的几点思考》，载《知识产权》2015年第10期。
【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】2018年【期号】3
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