目前数字社会下的网络犯罪已经脱离传统诈骗模式，而是综合金融、互联网、电信治理问题等，利用数字鸿沟与“信息茧房”进行的复杂作案。在此背景下，事后治理模式为主的刑法也面临“波兰尼时刻”。本文聚焦于刑法在数字治理之下存在的问题，讨论刑法如何能够更好地与数字治理相匹配、相结合，发挥刑法在社会治理中更大的作用。本公众号特推出此文，供读者思考。仅代表作者观点，不代表公众号立场。
数字治理的刑法介入模式
——以电信网络诈骗的治理变革为例
朱笑延｜吉林大学法学院
本文原载《华中科技大学学报（社会科学版）》2023年第1期
具体内容以原刊为准
非经注明，文中图片均来自网络
一、问题的提出
更为重要的是，法律与治理分立的研究趋势还缺少了对数字治理不同于社会治理的追问，甚至将“刑法参与社会治理”的总体讨论框架套用至“刑法参与数字治理”的具体问题意识中，从而进一步压制治理融入“数字”的理论想象力，忽视“数字”基于治理的实践特殊性，压缩“数字”之于犯罪治理的现代化价值。其一，在理论价值上，数字逻辑的融入催生出数字治理与传统社会治理的结构性差异，这种差异愈发难以被传统法学理论有效诠释，而是强烈呼唤着具备“数字”特质的网络刑法研究，更迫切期待着面向数字法学的全新理论表达。其二，在实践需求上，无论是2021年帮助信息网络犯罪活动罪的刑事案件数量暴增，还是2022年《反电诈法》的出台所带来的行刑衔接难题，均不同程度地指向电信网络诈骗的数字化变革这一共同内容，刑法回应数字治理的转型迫在眉睫。其三，在政治导向上，数字治理紧扣中国网络犯罪治理之数字化转型的先发优势，蕴藏着网络犯罪治理之中国式现代化道路的本土线索。因此，凸显数字治理的问题意识，还有望输出中国为网络犯罪这一“世界公害”量身定制、为数字安全这一共同话题自主探索的法律制度文明。总之，认真对待、特别对待刑法介入数字治理的问题极为必要。
刑法内嵌于数字治理的分析过程基本如下：首先，以交叉学科视角全景式呈现电信网络诈骗治理的数字化变革，将这种变革理解为具有本质性、结构性变化的“波兰尼时刻”（PolanyiMoment）；其次，根据数字治理对刑法的结构性影响，将刑法面临的核心问题归结为刑法与数字治理在底层逻辑上的不匹配，而不是刑法自身介入过多抑或介入过少的法律内部问题；最后，针对这种内在不匹配性，跳出积极、消极抑或折中的传统进路，构思刑法介入网络犯罪数字治理的特别模式。
《孤注一掷》海报
二、数字治理变革：网络犯罪治理的“波兰尼时刻”
（一）由国家直接管控到平台间接治理
在事后治理模式之下，电信网络诈骗治理呈现出“国家—犯罪”的直线关系，即国家承担着直接管控电信网络诈骗的治理职能，网络平台等市场主体的“戏份”相对有限。随着“数字看门人”进入反诈治理实践，一种“国家管平台、平台管用户”的独特治理模式逐渐兴起，它不仅是数字时代电信网络诈骗治理公私合作的典型样本，更探索出一种“国家—平台—犯罪”的间接治理模式。
在“国家管平台、平台管用户”的数字化变革中，网络平台作为“数字看门人”使电信网络诈骗治理由“国家—犯罪”的直线治理关系向“国家—平台—犯罪”的间接治理格局迈进。首先，“国家管平台”标志着国家不再表现为一副直接管控电信网络诈骗的“冷峻面孔”，而更像是一个犯罪治理业务的“发包方”，将高度专业化、复杂化的犯罪预防义务转包给网络平台，并通过对网络平台义务履行的持续审查，间接促进对此类犯罪的有效治理。其次，“平台管用户”意味着网络平台不再是单纯按照市场逻辑支配的主体，而是承担着日益重要的公共治理职能。网络平台更像是国家有效治理电信网络诈骗的组织载体与技术通道，属于兼具市场逻辑与国家逻辑的“公共责任公司”。总之，通过国家治理权能间接化、平台治理角色公共化的数字化变革，电信网络诈骗治理所塑造的“国家—平台—犯罪”的间接治理格局将逐步取代“国家—犯罪”的直线治理关系，并搭建起基于“数字看门人”的全新主体参与架构。
（二）由控制数字技术到净化数字生态
（三）由刑法单独规制到部门法合作规制
电信网络诈骗治理第三个重要的分析维度是治理的规范配置。对于传统的事后治理模式而言，刑事法律责任的刑罚威慑无疑具有最佳的规制功效。然而2022年《反电诈法》出台所带来的行政法律责任膨胀，动摇了刑事法律责任的主导地位，电信网络诈骗治理由此进入“行政+刑事”混合运行的新形态，相对独立的部门法格局在数字治理的驱动下呈现出合作规制的新趋向。
三、在“貌合”中“神离”：刑法与数字治理的内在不匹配
面对电信网络诈骗治理之数字化变革带来的诸多结构性影响，刑法作出了一系列积极调整。然而，这样的调整还是将刑法介入视为一个相对专业化、独立化的运作过程，在诸多方面欠缺对电信网络诈骗治理之数字化变革的充分考虑。因此，刑法仅仅是在表面上看似回应了数字治理，在逻辑内核上却与数字治理明显不匹配。也恰恰是这种“貌合神离”的不匹配性，可以一致性地诠释刑法在规制电信网络诈骗过程中面临的诸多现实难题，从而凸显从法律与治理互动的视角理解刑法、分析刑法、完善刑法的重要性。
（一）直接性的刑法管控难以适应间接性的平台治理
作为电信网络诈骗治理之“数字看门人”的网络平台不仅受到《反电诈法》的约束，还属于《中华人民共和国刑法》第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的调整范围。拒不履行信息网络安全管理义务罪虽然存在“拒不改正”“导致特定危害后果发生”等构成要件限制，但司法实践中对网络安全管理义务的理解却直接指向法律、行政法规对于犯罪预防义务的具体规定和要求，使该罪的干预范围实质上涵盖了网络平台犯罪预防义务的方方面面。这种“刑法管控—犯罪预防义务”的二元直线结构，并不符合间接治理的数字化变革。
首先，刑法直接介入平台治理的复杂性，不符合“国家管平台”要求简化国家治理职能的初衷。前文提及，国家将犯罪预防的复杂性“转包”给更具数据资源、算法理解、业务调整优势的网络平台，是一种由管控者角色到监管者角色的简化治理思路。在这种间接治理的独特格局下，刑法如果仍然沿用直接管控的传统思路，审查网络平台犯罪预防义务的方方面面，就无异于回归到管控者的传统角色，再次进入本应由网络平台处理、化解的各种复杂治理中。这些高度专业化的犯罪预防义务往往涉及个人信息、算法设置、平台经营、用户体验等多重治理要素，根本无法通过刑法的有罪/无罪、重罪/轻罪这样的二值代码简单化约。因此，刑法直接介入平台治理的传统思路将愈发难以应对网络平台犯罪预防义务的复杂性。
其次，刑法直接管控网络平台的犯罪预防义务属于单一的公共性逻辑，无法充分回应“平台管用户”的市场性逻辑。在由国家直接管控到平台间接治理的数字化变革中，网络平台一方面要履行国家“转包”过来的公共性犯罪预防义务，另一方面又要在犯罪预防义务的基本框架下，针对大量平台用户调整市场性的业务经营行为。可见，公共性、市场化这两种不同的治理逻辑均汇聚在《反电诈法》设置的犯罪预防义务中，而刑法直接管控网络平台犯罪预防义务的公共治理逻辑仅能覆盖“国家—平台”的第一层关系，而没有充分考虑“平台—用户”的第二层关系。这种单一的公共逻辑必然过多地强调犯罪控制的公共政策，忽视网络平台经济发展的市场诉求。在犯罪预防义务的数量逐步增加、犯罪预防义务的履行成本却愈发高昂的情况下，网络平台既有可能以伤害平台用户合法权益的方式代偿“数字看门人”的巨大消耗，又有可能采取被动履行、消极履行的“数字形式主义”应付犯罪预防义务的单向施加，最终陷入国家治理目标、平台发展利益与用户合法权益三者难以协调的困境。
（二）刑法评价电信网络诈骗的逻辑与生态治理脱节
对于电信网络诈骗的关联犯罪，刑法评价仍然坚持实行行为中心论的传统逻辑，以帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等轻罪罪名堵截整个涉诈链条，但这些罪名的刑罚配置过轻、过窄，难以充分评价帮助行为在整个犯罪链条中的巨大危害，更无法适应数字生态理念下对网络黑灰产的深度治理。涉诈网络黑灰产的引流、养号等行为往往能深度瓦解被害人在数字化交往中的心理防线，突破电信网络诈骗中获取被害人信任这一最为艰难的部分，其社会危害性丝毫不亚于电信网络诈骗的实行行为本身。在电信网络诈骗的帮助行为社会危害性明显上升的新趋势下，非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪罪名虽然能够保证刑罚干预的有效进场，但“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的刑罚配置仍体现的是实行行为中心论的传统思维，这种过轻、过窄的刑罚配置不仅难以充分评价网络黑灰产的真实社会危害，更无法真正释放刑法对电信网络诈骗“打财断血”的治理功能。
（三）部门法分立的思维制约了合作规制的效果
在行政法律责任、刑事法律责任向电信网络诈骗治理齐头并进的规制思路下，部门法之间如果缺少具体的合作与协调机制，将极易出现重复治理或封闭治理的低效状态，最终大幅度削弱合作规制、协同治理的效果。
第一是行政法律责任的威慑过度和刑事法律责任的威慑不足。目前，部门法之间的合作规制思路是让刑事法律责任和行政法律责任均能有效介入电信网络诈骗治理，但这两种规制手段的调整均采用刑法或行政法的部门法内部视角，没有充分考虑不同法律责任在合作规制格局下的协调和搭配，以至于同时削弱了行政法律责任和刑事法律责任的治理功能。一方面，行政法律责任几乎与刑事法律责任具有同等的威慑能力，《反电诈法》中动辄百万级的罚款同样会让企业、个人感受到如刑事法律责任一般的“切肤之痛”，使追求灵活性、协商性的行政规制具备了如刑法规制一般杀伤性的色彩，这种过度威慑会导致电信网络诈骗违法成本不成比例地增加和治理资源的过度浪费。另一方面，行政法律责任的威慑过度必然带来刑事法律责任的威慑不足。由于协调机制的缺乏，刑法规制的功能几乎被行政规制的功能所替代，刑法的补充性和后盾性在电信网络诈骗治理中难以发挥，几乎无法与行政法律责任形成阶梯式的合作规制格局。
第二是治理位阶的行刑倒置和法律责任的误用风险。合作、协调机制的匮乏还可能导致行政规制不当进入本应由刑法规制调整的领域，或者刑法提前介入由行政规制主导的领域。在《反电诈法》显著扩张行政法律责任类型、提升行政处罚力度的背景下，行政规制可能因追求高额罚款、扩张数字治理职能等机会主义思维，强势介入对网络平台犯罪义务履行的审查，将本应属于刑法规制的领域强行纳入行政规制的“势力范围”；与此同时，刑法规制也可能利用行刑衔接相对模糊的制度短板，提前介入本应由行政规制调整的电信网络诈骗治理领域，造成理论研究普遍忧虑的治理“过度刑法化”问题。无论是行政规制的膨胀还是刑法规制的提前，均属于治理位阶的倒置和法律责任的错位。此外，鉴于中国属于超大规模国家，不同地区因经济、社会发展程度的巨大差异，在规制工具的选择层面可能具有截然不同的偏好，这可能会进一步放大电信网络诈骗治理中行政手段与刑法手段的混乱运用，从而削弱部门法之间合作规制的效果。
四、接纳数字的逻辑：刑法有效参与数字治理的方案设计
在刑法嵌入治理的视角下，不难发现，刑法在电信网络诈骗治理之数字化变革中所面临的现实问题，在很大程度上并不是刑法自身是否过度积极参与、是否过度消极封闭的限度问题，也不是能否处理积极介入与理性介入的平衡问题，而是刑法与数字治理的新理念、新规律、新架构相匹配的衔接问题。这种衔接问题的表现极为多样化：它在某些领域呈现为过度介入，在某些领域暴露出相对消极性，在某些领域更可能兼具积极或消极的面向；它可能表现为立法问题，也可能表现为释法问题。在这种“貌合神离”的背景下，刑法亟待突破积极刑法观、消极刑法观抑或折中刑法观的研究惯性，避开立法、释法何者更优的立场纷争，以接纳、融入数字逻辑的方式优化数字治理的刑法介入模式，而且这种介入模式不仅对电信网络诈骗治理具有场景化、个案式的启发，还可以为同样愈发依赖平台控制、注重生态治理、强化行政规制的其他网络犯罪治理提供普遍性、共性化的参照。
（一）以间接治理逻辑调整刑法对平台治理的介入方式
作为刑法介入平台治理最为核心的罪名，拒不履行信息网络安全管理义务罪的解释思路应从直接划定刑法介入网络平台犯罪预防义务的具体范围，转移到间接引导网络平台真正成为兼容市场逻辑与公共治理逻辑的“公共责任公司”。而刑法引导网络平台成为“公共责任公司”的关键，在于敦促、监督网络平台作为市场主体对公共义务的实质性履行。
（二）以数字生态理念优化刑法对电信网络诈骗的评价尺度
对于电信网络诈骗的关联犯罪，刑法应摆脱实行行为中心论的固有束缚，提升新型网络犯罪罪名的刑罚配置，实现对整个网络黑灰产的独立评价和精确评价。刑法在未来的修订过程中可以参照《刑法修正案（十一）》的立法经验，将《刑法修正案（九）》增设的“拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪”的法定刑至少再提升一个档次，即增加“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，让新型网络犯罪罪名的刑罚更具包容性，形成“当轻则轻、当重则重”的梯次评价体系，以解决电信网络诈骗治理以及整个网络犯罪治理逐步走向网络黑灰产深水区的过程中，大量社会危害性远超轻罪范围的预备行为、帮助行为在刑罚上如何充分评价的难题。
（三）以合作规制目标带动刑事责任与行政责任的协同
在由部门法分立到部门法融合的数字化变革中，刑法与《反电诈法》不能再从部门法内部寻找法律责任的优化路径，而是以合作规制的数字治理目标一体设计刑事法律责任和行政法律责任的协同与联动机制。
第一，在合作规制的统一目标下，《反电诈法》中的行政处罚条款不仅对行政规制有重要意义，还须承担划定行刑边界的衔接功能。对于行政法律责任而言，《反电诈法》中电信网络诈骗帮助行为的处罚条款应与《反有组织犯罪法》的治安处罚规范具有类似的定位，即在不改变犯罪构成标准的情况下，通过治安处罚或行政处罚的扩张正向划定行政规制的区间，通过行政规制的合理介入限制刑法规制的提前进场，以积极制裁违法行为的方式预防犯罪行为的发生；而当行政威慑干预失效、违法行为异化为犯罪行为时，刑事法律责任必须及时介入。对《反电诈法》中行政处罚条款的实体角度理解，不仅可以避免电信网络诈骗治理中行政规制和刑法规制的治理错位和责任误用，还能够一举理顺网络犯罪治理中专门立法与刑法之间的位阶关系，深度激发专门立法与刑法在数字治理中的合作潜能。
第二，行政法律责任和刑事法律责任的施加不能过度强调部门法独立的立场，应充分考虑二者的搭配和组合运用。从合作规制的目标出发，行政法律责任需要充分利用《反电诈法》中行政法律责任在种类和强度上的双向扩充，激发财产罚、声誉罚的预防功能。刑法则需强调对自由刑的适用，凸显刑罚的威慑力，并尽可能避免产生大额罚金的偏好，否则刑事法律责任与行政法律责任会出现过多的功能重叠，降低部门法合作规制的效果。此外，由于行政法律责任和刑事法律责任在财产罚、自由罚上不可避免地具有一些功能重叠区，甚至和民事法律责任的侵权损害赔偿也存在功能相似点，故电信网络诈骗法律责任的体系化、协同化还需要考虑将不同种类的财产罚、人身罚以及从业禁止等特殊处罚类型整体纳入法律责任的联动机制中，甚至设计一些具有总则性质的、横跨部门法的损害赔偿、行政处罚、刑事处罚折抵规则，并赋予司法者足够的自主评价空间。这种横跨不同部门法的法律责任协同机制不仅能够实质性地提升电信网络诈骗治理中行政法律责任与刑事法律责任的搭配与合作程度，还有望系统回应网络犯罪专门立法时代不同法律责任类型如何衔接、如何协同的问题。