文丨游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。）
近日，网易《阴阳师》游戏官方微博忽然发文称腾讯的《王者荣耀》游戏涉嫌抄袭其两个角色的美术设计，腾讯则发微博回怼称该指责为不实内容，根据对方的标准，其也多次抄袭《王者荣耀》的人气角色。今天就跟大家讨论下，如果网易起诉，法院会不会认定腾讯构成侵权？
一、争议素材内容比对
根据《阴阳师》微博上的律师函内容，双方的争议主要是两幅美术作品是不是构成侵权，具体为：《王者荣耀》“李白·碎月剑心”涉嫌侵权《阴阳师》须佐之男，《王者荣耀》“大司命”的游戏素材涉嫌侵权《阴阳师》中的“SP神启荒”。笔者做了一个初步的分析，下图左侧为澎湃新闻报道中的比对图，右侧为笔者的文字比对。
二、如何认定争议素材是否构成侵权？
游戏素材抄袭，《著作权法》上称为美术作品侵权，但不是说两个美术作品有相同或相似的元素就构成侵权了。
1.侵权认定要撇除业内通用的设计
经常玩游戏的朋友看到两张图就会有一个初步的认知，比如尖下巴、坚挺的鼻梁、宽肩膀、细腰，身材修长，这些都是游戏行业中惯常的设计。如果此事形成诉讼，腾讯方肯定会抗辩：两组形象部分特征相似是业内惯例，大家都这么操作的。
2.侵权认定要撇除创意一致
《著作权法》的侵权判定标准里有“创意表达二分法”的标准，如果创意相似，但具体的表达不同的，则不构成侵权。以上表格列举的内容里，风格阳光或暗夜，人物设计线条流畅，罩袍设计华丽，有花纹，这些都是创意层面的元素，除非设计的一模一样，比如花纹一模一样，否则很难认定为抄袭。
3.两组形象确实存在部分表达一致的问题
此事所以引发争议，核心问题是：双方有很多设计近似，而且有特征元素，主要是发型设计有表达一致问题。《王者荣耀》“李白·碎月剑心”的火焰发型，“大司命”的刘海设计，确实和《阴阳师》对应的角色设计非常相似，在双方整体风格设计一致的背景下，确实在相似问题上起到了画龙点睛的作用。
三、司法实践中如何判断此类近似是否构成侵权
鉴于腾讯和网易都是游戏行业内顶尖的企业，双方美术设计的一致之处，应该是腾讯借鉴了网易的设计，但争议行为有没有达到现行司法体系中的美术作品侵权标准，我个人的观点是：不好说。因为腾讯可能的辩解很难击破。
1、之前的游戏中有类似的设计
就本案涉及的情况而言，就是：网易在游戏里设计了角色的火焰发型，或者末端有偏向的刘海设计，其他人就都不能用了？这种案件里，被告的抗辩很简单：找之前的设计。如果可以举证在网易之前，游戏内的人物设计有火焰发型，或者刘海末端有偏向的发型，那是不是可以证明不是《王者荣耀》侵权了《阴阳师》，而是《阴阳师》侵权了之前的设计者？这种设计应该不难找到。
2.互相模仿是行业惯例
腾讯的回应中有这样一句话“根据某些游戏的鉴抄标准，其已多次涉嫌抄袭我方人气角色”，如果诉讼中腾讯也有举证《阴阳师》的美术设计也存在和《王者荣耀》在先设计比较像的，这也会成为法院侵权认定考虑的因素：如果侵权认定标准过于严格，那就会出现业内人人都侵权的情况。
就笔者之前在游戏公司工作的经历来说，游戏行业部分借鉴同行内容确实是惯例，大家不是生活在真空里，业内大公司基本都这么干。我曾问过我们公司测评部门的同事，你平时工作的主要内容是什么？答：公司要引进代理游戏的，就测试一下。不测试的时候，就跑到竞争对手游戏上玩玩，发现好的策划或者内容，就画个流程图，给我们的游戏也加一个，只要不完全一样就行，毕竟创意是无法垄断的。
3.双方设计一致是巧合
知识产权制度设立的目的是鼓励创新，所以在公共领域给权利人划出一块区域，让其他人避让，这样权利人就能在该区域享有经营上的优势了。而著作权法上的侵权认定标准，不仅取决于有表达一致存在，也取决于不能过于限制权利人之外其他人的创作自由。如果腾讯方辩解说，双方的设计相似是巧合，所以不侵权。网易要击破这个辩解，得有其他证据才行。这样的证据至少有两种：
一种是其他可以证明搭顺风车的证据。腾讯为什么要模仿网易的设计，其实还是因为网易的设计引发了部分玩家的共鸣，成为了流行元素。但模仿也可以解释为巧合，要击破巧合，得有其他佐证。比如腾讯的角色除了美术设计上和网易有相似，在命名上也起了和“须佐之男”，“神启荒”相同或相似的名字，或者《王者荣耀》还抄袭了《阴阳师》其他角色设定，比如性格、关联角色的设计等，法院才会考虑认定侵权。
综上，网易要维权，单凭目前两个角色的少量特征表达一致确实不一定能打赢官司。但这个事情，真的是破坏行业竞争环境的。知识产权整体的保护环境和保护标准，受制于产业的竞争文化，是由业内公司共同决定的。腾讯是现在中国网络游戏产业的领军企业，《王者荣耀》是中国影响力最大的游戏，其部分人物设计刻意的和竞争对手的游戏设计近似，确实压低了竞争的底线，带了个坏头。
当然，各人有各人的观点，我同事是资深游戏玩家，觉得这次这个事情在游戏行业内真不算什么。我帮他总结了一下：你认为网易在碰瓷是吗？答：对的。