本文不赞成现行司法对缺乏三视图立体商标给予最大程度保护的倾向。
作者|李力朱嘉华北京市竞天公诚（深圳）律师事务所
编辑|布鲁斯
截止目前，中国已注册立体商标的数量已达数千件，但其中仍不乏因缺乏三视图而难以确定保护范围的立体商标。对于此类立体商标的保护，司法实践存在“司法机械主义”的倾向，陷入了有权利必保护、甚至脑补创造不存在的视图来保护的困境。本文不赞成现行司法对缺乏三视图立体商标给予最大程度保护的倾向。
一、缺乏三视图的立体商标的保护范围难以确定
我们注意到，商标局的商标档案存在与商标真实情况不符（如，商标形式一栏为“空”，实质上是立体商标的商标），或是以“三维标志”字样之外的文字命名立体商标（如，商标名称为“图形”“颜色”等）的情况。
商标形式一栏为“空”，实质上是立体商标的商标
商标名称为“图形”“颜色”等的立体商标
其中，通过过往裁判文书可知，第3820766号商标被命名为“NJC”，第4607169号商标被命名为“图形”，第13723219号商标被命名为“Oral-B”。截止笔者访问之日，商标局的商标档案已修复上述情形，故以上数字并非已注册立体商标的精确数量。
而通过对公开判决与媒体报道的整理，我们还另外发现存量注册立体商标中，存在一些缺乏三视图的立体商标：
仅有主视图，未展示三视图的立体商标一览
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。但，从物理上确定三维标志形状的角度出发，仅有一面主要视图的立体商标，其保护范围难以确定。即，立体商标缺乏三视图的情况将直接导致商标权保护范围的模糊。
在商标专用权保护范围不清的情况下给予垄断保护，似与商标法的规定相悖。因此，对于缺乏三视图的立体商标，司法是否以及在什么程度上给予保护？如给予全面保护，是否符合商标法第五十六条的规定？目前司法实践对于缺乏三视图立体商标的保护，是否达到了既保护竞争自由，又保护经营者正当权益二者之间的利益平衡，还是说走向了保护权利人而罔顾竞争自由的“司法机械主义”？
二、“司法机械主义”在缺乏三视图立体商标司法保护中的体现：有权利必保护
“司法机械主义”并不是笔者自创的概念。有学者认为，“司法机械主义”[1]：
以上26宗涉及缺乏三视图立体商标的判决，人民法院无一例外选择给予了保护（具体见附件判决书摘要），但未见一例论述立体商标保护范围这一商标侵权判定前置问题的判决：部分法院选择从立体商标仅有的一幅视图“脑补还原”三维标志的全貌；部分法院直接偏离《商标法》第五十七条的规定，直接将“原告产品”“原告商品”的外观等同于立体商标的保护范围，径直将产品和产品进行比对。
笔者本人亦曾参与过商标权利人以缺乏三视图立体商标维权的案例。同样的，法院在未查明立体商标保护范围的情况下，选择给予了商标专用权保护。
笔者认为，造成以上司法实践局面的原因可能在于，根据《商标法》第五十六条的规定，商标权的保护范围以核准注册的商标为准。现行主流司法实践认为，仅公开主要视图的立体商标亦应当给予保护，在侵权比对环节仅比对商标证上披露的外观部分即可。对此笔者不敢苟同，原因主要在于以下两点：
一方面，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，商标侵权比对“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对”，即立体商标侵权判定的比对同样应遵循整体比对原则。如采取现行主流司法实践观点，相当于以二维视图的相同或近似判定代替三维视图的判定，这明显使司法解释中确立的整体比对原则落空。
另一方面，参照《专利法》对于仅公开主视图的外观设计能否推定出整体外观设计的规则，如公开的部分并不属于如对称面等视为已公开的部分，且有关推定内容并非简单的对称面设计，依据一般消费者的认知能力不能推定出其他部分的外观设计，则不应视为进行可以比对。实际上，并非所有商品的外观设计均是简单的对称面设计，如公交车、牙刷、发动机等。面对这类商品时，若秉承“将商标主要视图和被控侵权产品相应视图比对即可进行相同近似判定”的裁判思路，则被控侵权产品的其他主要部分与有关立体商标未公开视图的主要部分存在极大差异的可能性无法被排除，此时贸然认定二者相同或近似，恐有错查案件事实之嫌。
是故，笔者认为现行主流司法实践的比对方式不仅于法无据，还增大错查案件事实的可能性。现行司法实践对于缺乏三视图立体商标给予全面保护，恰好是“不能根据案件具体情况在法律允许的范围内有所变通”“过于刻板理解法律”“对案件的处理偏离实质正义”的司法机械主义的典型体现。
如上所述，对缺乏三视图立体商标给予全面保护的“司法机械主义”，相当于将商标申请人或商标局引发的商标保护范围模糊的不利后果直接转嫁给社会公众承担。而这种有失偏颇的风险分配方式不仅将侵害社会公众对商标公示信息的信赖利益，亦会提高司法机关审判承办和社会公众经营成本。
第一，侵害社会公众对商标公示信息的信赖利益。
针对与立体商标同属非传统商标的颜色组合商标，有法院曾指出[2]：
但该判决却被二审法院改判[3]，二审判决认为：
第二，提高了司法机关审判承办和社会公众经营成本，迫使司法机关和社会公众承担商标注册人“走捷径”的社会风险。
如前述，现行立法、执法和司法尚不存在系统性针对缺乏三视图立体商标保护范围的判定规则。对此，有必要参考与立体商标保护存在重叠的外观设计专利制度对缺乏三视图的三维设计的处理方式。
中国《专利法》第二十七条规定，申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计；第六十四条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。而中国《商标法》第五十六条规定，商标权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
就立体产品的外观设计而言，产品设计要点涉及六个面的，应当提交六面正投影视图；产品设计要点仅涉及一个面的，应当至少提交所涉及面的正投影视图和立体图，并应当在简要说明中写明省略视图的原因。
以上表明，中国外观设计专利审查程序几乎不会授予一项缺乏三视图的外观设计以专利保护，核心原因在于缺乏三视图的外观设计将违反中国《专利法》第二十七条。
2.在无效宣告阶段，《专利审查指南》第四部分第五章“无效宣告程序中外观设计专利的审查”第5.2.4.1条明确规定：
对比设计的图片或者照片未反映产品各面视图的，应当依据一般消费者的认知能力来确定对比设计所公开的信息。
依据一般消费者的认知能力，根据对比设计图片或者照片已经公开的内容即可推定出产品其他部分或者其他变化状态的外观设计的，则该其他部分或者其他变化状态的外观设计也视为已公开。例如在轴对称、面对称或者中心对称的情况下，如果图片或者照片仅公开了产品外观设计的一个对称面，则其余对称面也视为公开。
以上表明，若某项在先设计仅展示了产品的部分设计，在没有证据证明未显示部分为该类产品惯常设计或者相同、对称的情况下，直接推测在未公开部分的具体形状，属于事后推导，显然超出了一般消费者的认知，此时该缺乏三视图的外观设计无法作为有效的现有设计去评价外观设计专利的效力。实际上，国家知识产权局在无效宣告程序的实务中亦秉持该观点[4]。
五、应责令商标注册人在诉讼中提供申请时提交的文件确认缺乏三视图的立体商标的保护范围。如无法提供或拒不提供，则不应给予商标权保护
针对非传统商标保护范围不清的问题，有观点认为，“不能因非商标申请人的原因所导致的权利公示瑕疵而减损商标权利人的商标权利；对于商标有效性和保护范围，应坚持以商标注册簿为准，重视内部档案和证据。”[5]然而，若结合商标注册簿、内部档案和证据仍无法确定立体商标保护范围的，应如何处理？进一步地，若商标注册人在注册伊始便从未向行政机关提交有关立体商标使用情况的证据，甚至于在商标无效复审阶段出尔反尔，主张有关立体商标是平面二维商标的，应如何处理？
笔者认为，不论是否为商标申请人的原因导致的权利公示瑕疵，只要其在诉讼中拒绝或无法提供申请时提交的文件，以确认缺乏三视图立体商标保护范围的，那么商标申请人均应自负无法获得商标专用权司法保护的不利后果。
又因立体商标具体三维标志的查明对于商标侵权判定有决定性作用，而这仅能仰赖于商标申请人在申请商标时提交的能够确认立体商标具体三维形状的文件。故为查明案件基本事实，确定立体商标保护范围，人民法院应责令商标注册人在诉讼中提供申请时提交的文件，以确认缺乏三视图的立体商标的保护范围。如商标注册人无法提供或拒不提供，则应当由其承担举证不能的不利后果，例如人民法院拒绝给予商标权保护。如此一来，缺乏三视图立体商标但诚信行权的商标权人的合法权益既能够被保护，社会公众对有关立体商标保护范围的合理预期亦能被确定，人民法院查明案件事实的效率还能被大幅提高，可谓一举三得。
第三，根据笔者在本文第一部分所做的检索，在2014年《商标法实施条例》生效之前，通过提交单幅立体图的申请三维立体商标的基本是业内知名厂商。但2002年《商标法实施条例》未明确规定必须提交三视图并非商标申请人“投机取巧”的正当理由，因为同时期亦有大厂在申请立体商标时规范地提交了三视图：
六、结语
现行司法实践中对存量缺乏三视图的立体商标的保护存在“司法机械主义”的倾向。这种倾向不仅损害了社会公众对商标公示信息的信赖利益，也增加了司法机关审判承办和社会公众经营的成本，迫使社会承担商标注册人“走捷径”的社会风险。为维护商标公示公信制度，提高司法保护效率，明确市场经营者预期，更好的保护知识产权，人民法院应积极责令商标注册人在诉讼中提供申请时提交的文件，以确认缺乏三视图的立体商标的保护范围。若商标权人无法提供或拒不提供，则其应当承担举证不能的不利后果，例如被拒绝给予商标专用权保护。
注释
[1]张建伟.司法机械主义现象及其原因分析[J].法治社会,2023,(01):68-85.DOI:10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.005.
[2]山东省威海中级人民法院，（2015）威民三初字第7号
[3]山东省高级人民法院，（2018）鲁民终924号
[4]参见国家知识产权局无效宣告请求审查决定（第580846、27360、41034号）。
[6]李建勇.最优化论与社会总值效益论在侵权案审判中的比较研究——以知识产权侵权为视角[J].东方法学,2012(03):30-37.