【典型意义】本案判决监督支持行政机关依法行政，推动地理标志保护行政执法标准与裁判标准统一，对于加强地理标志司法保护，规范经营者正确使用含有地理标志字样的商业标识，维护消费者利益具有积极意义。
【典型意义】本案是数字经济环境下利用物联网技术实施新形态商标犯罪的典型案例。本案裁判把握商标犯罪行为的实质，正确界定商标使用行为，有力打击了利用新技术侵犯知识产权犯罪。
一、上诉理由
罗某洲等人制造、销售表面及包装无商标标识但链接苹果手机时弹窗出现“AirPods”或“AirPodsPro”的蓝牙耳机行为不属于刑法第二百一十三条规定的“使用”行为，不构成假冒注册商标罪……
二、涉案商标
标志
商标信息
注册号：17636443
核定商品（第9类）：头戴耳机；耳塞机等。
权利人：苹果公司
注册号：12611326
注册号：41866814
核定商品（第9类）：耳机；头戴式耳机；麦克风等。
注册号：12166098
核定商品（第9类）：头戴耳机；扬声器；耳机等。
三、裁判结果
一审法院（深圳龙岗法院）：
1.被告人罗某洲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四百万元。
2.被告人马某华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百八十万元。
3.被告人明某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
4.被告人向某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（五）
5.被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
6.被告人王某汝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
7.被告人吕某芳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
8.被告人梁某意犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
9.随案移送的物品中（详见移送赃证款物品清单），除四枚深圳市昇蓝电子实业有限公司印章及营业执照予以发还外，其他假冒苹果注册商标的蓝牙耳机、包装盒及制假工具均予没收处理。
二审法院（深圳中院）：驳回上诉、维持原判。
四、裁判理由（深圳中院）：
原审被告人制造的蓝牙耳机在链接苹果手机配对弹窗出现“Airpods或者AirpodsPro”等注册商标属于刑法第二百一十三条规定的“使用”：
综合对侵权产品生产、销售的主观意图、产品实际使用方式可以认定，上诉人及原审被告人等共同故意制造和销售侵权产品，各上诉人、原审被告人制造的蓝牙耳机链接手机配对弹窗出现“Airpods”或者“AirpodsPro”的行为属于假冒注册商标罪中的“使用”行为。罗某洲、马某华及其各自其辩护人对此提出的异议理据不足，本院不予采纳。
合议庭：蒋筱熙、骆丽莉、王媛媛
裁判日期：2022.12.28
罗某洲、马某华等假冒注册商标罪刑事二审刑事裁定书
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
（2022）粤03刑终514号
原公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：罗某洲，男，1981年3月2日出生，专科文化，户籍所在地四川省内江市东兴区。因涉嫌假冒注册商标罪于2020年12月2日被羁押，2020年12月3日被刑事拘留，2021年1月8日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人：丁杰平，广东连越（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：马某华，男，1980年12月7日出生，初中文化，户籍所在地四川省达州市宣汉县。因涉嫌假冒注册商标罪于2020年12月2日被羁押，2020年12月3日被刑事拘留，2021年1月8日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人：沈莹，广东连越（深圳）律师事务所律师。
辩护人：廖振玮，广东鼎方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：向某，曾用名向某群，女，1989年1月1日出生，大学本科文化，户籍所在地广东省深圳市龙岗区。因涉嫌假冒注册商标罪于2020年12月2日被羁押，2020年12月3日被刑事拘留，2021年1月8日被逮捕，2021年3月18日起被取保候审。
指定辩护人张雨平，广东蛇口律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：李某，女，1981年2月8日出生，初中文化，户籍所在地湖南省怀化市麻阳苗族自治县。因涉嫌假冒注册商标罪于2020年12月2日被羁押，2020年12月3日被刑事拘留，2020年12月7日起被取保候审。
指定辩护人：聂新国，广东蛇口律师事务所律师。
指定辩护人：张敏，广东蛇口律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：王某汝，女，1993年6月25日出生，初中文化，户籍所在地广东省梅州市梅县区。因涉嫌假冒注册商标罪于2020年12月2日被羁押，2020年12月3日被刑事拘留，2021年1月8日起被取保候审。
指定辩护人：罗玉华，广东深金牛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：吕某芳，女，1987年6月10日出生，初中文化，户籍所在地湖北省大冶市。因涉嫌假冒注册商标罪于2020年12月2日被羁押，2020年12月3日被刑事拘留，于2021年1月8日起被取保候审。
指定辩护人：潘家惠，广东连越（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：梁某意，女，1987年5月26日出生，高中文化，户籍所在地广东省高州市。因涉嫌假冒注册商标罪于2020年12月2日被羁押，2020年12月3日被刑事拘留，2021年1月8日起被取保候审。
指定辩护人：肖燕，北京市道可特（深圳）律师事务所律师。
原审被告人：明某，男，1991年9月5日出生，大学本科文化，户籍所在地湖北省黄冈市蕲春县。因涉嫌假冒注册商标罪于2020年12月2日被羁押，2020年12月3日被刑事拘留，2022年12月1日起被取保候审。
辩护人：刘妮，广东卓建（龙岗）律师事务所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人罗某洲、马某华、李某、明某、向某、王某汝、吕某芳、梁某意犯假冒注册商标罪一案，于2022年2月24日作出（2021）粤0307刑初1686号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某洲、马某华、李某、向某、王某汝、吕某芳、梁某意不服，均提起上诉。本院依法组成合议庭，于2022年11月10日和2022年12月22日在本院公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员陈祥温、检察员助理王政中出庭履行职务，上诉人罗某洲、马某华、李某、向某、王某汝、吕某芳、梁某意及原审被告人明某，辩护人丁杰平、沈莹、廖振玮、张雨平、聂新国、潘家惠、罗玉华、肖燕、张敏、刘妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：第17636443号“AIRPODS”商标注册人为苹果公司，核定使用商品第9类，包括耳塞机，有效期限自2016年9月28日至2026年9月27日。
第12611326号“DESIGNEDBYAPPLEINCALIFORNIA”商标注册人为苹果公司，核定使用商品第9类，包括耳塞机，有效期限自2015年8月28日至2025年8月27日。
第41866814号“AIRPODSPRO”商标的注册人为苹果公司，核定使用商品第9类，包括耳机等，有效期自2020年9月7日至2030年9月6日。
被告人罗某洲、马某华分别系深圳市昇蓝电子实业有限公司（以下简称“昇蓝公司”）和深圳市聆音科技有限公司（以下简称“聆音公司”）的法定代表人。2020年9月，罗某洲和马某华经密谋后，以各占50%股份的使用方式，使用昇蓝公司和聆音公司的场所、人员及生产设施，合作组装假冒苹果注册商标的蓝牙耳机并对外销售牟利。组装生产的蓝牙耳机成品没有商标标识，但与苹果手机配对时会出现“Airpods”或“AirpodsPro”的电子弹窗，有的客户购买耳机后另行印制苹果注册商标再交由聆音公司封装。马某华主要负责昇蓝公司与聆音公司的日常运营及管理，罗某洲兼职销售产品的业务员，被告人明某、向某均担任负责销售产品的业务员，被告人李某担任出纳兼品控，被告人王某汝担任会计，被告人吕某芳担任前台并负责部分跟单工作，被告人梁某意担任负责产品出入库登记的仓库管理员。
另，明某于2020年6至12月从昇蓝公司处取得组装好的蓝牙耳机后交给他人在深圳市龙岗区龙城街道爱联社区XX房打包、封装并对外销售。2020年12月2日，侦查机关在上述XX房内查获200个疑似假冒苹果蓝牙二代耳机（有商标无包装，连接苹果手机后弹窗显示“Airpods”）、100个疑似假冒苹果蓝牙三代耳机（有商标无包装，连接苹果手机后弹窗显示“AirpodsPro”）、370个疑似假冒苹果蓝牙三代耳机（有商标有完整包装，连接苹果手机后弹窗显示“AirpodsPro”）。经权利人鉴别，上述产品均为假冒苹果公司注册商标的产品。
经计核，马某华、罗某洲伙同向某、李某、王某汝、吕某芳、梁某意、明某于2020年9-11月销售涉案假冒蓝牙耳机金额计21965394.72元；侦查机关现场查获的涉案假冒蓝牙耳机价值计775650元（假冒苹果二代蓝牙耳机计9350个，按已销售平均价价格30元/个计算；假冒苹果三代蓝牙耳机计14635个，按已销售平均价价格36元/个计算）。
原审判决认定上述事实，有下列证据证实：
一、书证、物证
二、证人证言
1.证人刘某成（系广州北纬知识产权代理有限公司员工）的证言，证实：该司受苹果公司委托调查发现龙岗区彩云一路X号X楼一个小型加工厂生产、销售假冒苹果蓝牙耳机的情况。
2.证人刘某瑕的证言，证实：其于2016年5月入职昇蓝公司，2019年3月起负责采购。公司生产蓝牙耳机，老板是罗某洲和马某华，马某华于2020年9月加入公司负责管理，之后罗某洲几乎不来公司。
3.证人魏某玲的证言，证实：其于2020年2月入职昇蓝公司，负责业务跟单。昇蓝公司只生产蓝牙耳机，都不带商标，生产出来后送到聆音公司统一出货。昇蓝公司与聆音公司在2020年9月合并，昇蓝公司负责生产，聆音公司负责保管和出货。聆音公司接单后交给马某华，马某华将单拿到昇蓝公司生产，不是定制的单马某华直接交给仓库出货，定制的单交给其跟进。
4.证人王某雄的证言，证实：其于2020年10月20日入职昇蓝公司，担任计划员。公司生产A2、A3无线蓝牙耳机，没有苹果标签，但在连接手机时会出现“Airpods”或“AirpodsPro”商标。魏某玲和马某华的单都拿给其录入电脑再将数据打出来交给采购。公司生产蓝牙耳机后交给聆音公司包装。昇蓝老板是罗某洲和马某华，平时由马某华负责管理。
5.证人罗某芳的证言，证实：其于2019年7月入职昇蓝公司，担任品质部组长，负责耳机测试。公司法定代表人罗某洲很少参与管理，另一负责人马某华负责管理。公司生产的A2、A3无线蓝牙耳机没有商标。
6.证人袁某的证言，证实：其丈夫明某于2020年8月注册了深圳市XX实业科技有限公司并在阿里巴巴淘宝国际版上开了一个淘宝店铺，其负责运营并主要销售假冒的苹果牌蓝牙耳机。其淘宝店铺卖的耳机外观与正品一样，只是有些打苹果标识，有些没有。昇蓝公司将采购回来的外壳、电池板、芯片等组装成成品后在聆音公司包装。明某是昇蓝公司销售苹果业务员，其是从明某处进货，进货价是二代裸机29.2元，包装4元，打标1元；三代裸机36元，包装7元，打标1元。进货时与吕某芳、魏某玲对接。
7.证人明某的证言，证实：其从2020年10月其帮堂哥明某发货，明某租用聆音公司场地做外贸销售耳机。其看到聆音公司在包装耳机，一种是苹果耳机，一种没有苹果标识。明某销售的是没有牌子的耳机。
8.证人匡某华证言，证实：其丈夫肖某军于2020年5月在聆音公司承包了一条生产线，帮该公司组装蓝牙耳机赚取加工费，对方提供原材料，他们组装后交给对方收加工费。他们做的耳机和充电仓都没有标识，装好后给客户自己打标。开始只做耳机充电仓，2020年10月开始做耳机主机，加工费按整套收4元，只做苹果二代蓝牙耳机。
9.证人王某意的证言，证实：其于2020年5月入职聆音公司，负责安装蓝牙耳机机板尾塞。公司老板是肖某军，公司生产的二代蓝牙耳机没有商标，但打开舱盖匹配苹果手机时会有显示“Airpods”的弹窗。
10.证人陆某娣的证言，证实：其于2020年9月入职聆音公司，负责耳机配对工作。生产线老板是肖某军，财务是肖某军老婆匡某华。公司生产苹果二代蓝牙耳机，产品零件从昇蓝公司拿货。
11.证人舒某梅的证言，证实：其于2020年9月入职昇蓝公司，任生产车间组长。昇蓝公司主要生产A2和A3蓝牙耳机，生产工序是其先向计划员王某雄领生产单（主要是A3），然后去仓库领材料发放给员工生产，之后进行测试。测试A2耳机时测试盒会显示“Airpods”，测试A3耳机时显示“AirpodsPro”。公司法定代表人是罗某洲，老板马某华负责全面工作。公司有两条生产线和一条副线，主线是组装成品，副线是加工线。公司生产的A3耳机表面没有商标。
12.证人罗某保的证言，证实：其系昇蓝公司员工，负责用气枪吹走耳机半成品上的灰尘。公司生产二代和三代两种型号的蓝牙耳机。
13.证人刘某刚的证言，证实：其于2020年4月入职昇蓝公司，任维修工程师。公司主要生产二代和三代蓝牙耳机，将买来的配件和元器件组装成成品。生产的耳机上没有商标，但打开耳机舱盖匹配苹果手机会有弹窗，二代耳机会出现“AirPods”，三代耳机会出现“AirPodsPro”。
14.证人邹某华的证言，证实：其受明某夫妇雇佣，从2020年5月起，联系牟某靖等人租用龙岗区爱联B区XX房做耳机打包。明某派人将假冒苹果蓝牙耳机送到1101房（耳机上有苹果LOGO），他们在已有包装的基础上再套一个没有苹果标识的包装后用机器封膜，每个赚取0.5元包装费。有些没包装的和有苹果LOGO的包装盒，就要他们来包装，每个赚取1元包装费，包装好后再通知明某派人取货。
15.证人肖某军的证言，证实：其于2020年5月前在聆音公司做管理，5月后向马某华承包一条生产线，马某华提供原材料，其找工人组装蓝牙耳机赚取组装费，每套4.5元。组装的是外观没有苹果标识的裸机，但连接手机时会有弹窗显示“Airpods”，这个弹窗应该是马某华买来组装耳机用的芯片里已经刷好的。车间还有一条检测线和包装线，都是马某华负责。聆音公司仓管是梁某意，前台叫吕某芳。其组装的原材料来自聆音公司和昇蓝公司，其发现耳机充电仓上有苹果品牌的标识，应该是马某华安排在外面打标的。
16.证人时某林的证言，证明：于2020年8月入职聆音公司，负责包装蓝牙耳机。公司生产两种型号的苹果蓝牙耳机，都带有苹果商标。
17.证人罗某林的证言，证实：其于2020年10月入职昇蓝公司，担任业务员。公司老板是罗某洲，平时管理是马某华。公司生产蓝牙耳机，三代耳机每套售价37元，二代32元。其带耳机样机到华强北档口推销，有客户下单就找业务跟单员魏某玲对接，把单交给她安排通过快递或货拉拉发给客户。一般先发货再收款，没有签订合同。其推销的蓝牙耳机没有商标，但连接苹果手机时会有弹窗，二代耳机连接时会出现“Airpods”，三代耳机连接时会出现“AirPodsPro”。
18.证人喻某豪的证言，证实：其从2020年9月15日起和同学牟某靖一起给假冒苹果耳机打包，在爱联B区XX房工作，假冒耳机由外卖人员送来，有的已有包装（带苹果标识），他们在外面再套一个没有苹果标识的包装，然后用机器封膜。有的没有包装，但有包装盒，这些他们要包装。XX房共有四个人，包括其、牟某靖、龚某林、邹某华。其知道邹某华与明某公司对接，牟某靖说工资是明某发的。
19.证人龚某林证言，证实：2020年6月邹某华让其过来打包。假冒苹果蓝牙耳机有的已包装好，带有苹果标识，有的没有包装好但有苹果标识，还有一些没有带苹果标识。产品打包好交给邹某华，工资由邹某华发放。
20.证人宁某梅的证言，证实：其于2020年11月入职聆音公司，负责抽检组装好的蓝牙耳机。耳机虽然没有标识，但其知道是仿苹果二代和三代的耳机，因为检测耳机和苹果手机连接时会出现带“Airpods”或“AirPodsPro”标识的弹窗。聆音公司组装二代耳机生产，昇蓝公司组装三代耳机。
21.证人李某蕊的证言，证实：其于2020年11月入职聆音公司，之前在昇蓝公司上班，负责测试蓝牙耳机是否通电。其听说两个公司是同一个。公司生产的蓝牙耳机有二代和三代两种型号。装耳机的纸盒子上带有苹果商标。公司生产的耳机都是假冒的。
22.证人徐某锶的证言，证实：其于2020年11月入职聆音公司，负责测试蓝牙耳机是否通电。证言内容与李某蕊基本一致。
23.证人李某华的证言，证实：其于2019年8月入职昇蓝公司，负责包装蓝牙耳机。工作由组长舒某梅安排。公司生产二代和三代两种型号的蓝牙耳机。生产的耳机表面及包装盒上有苹果商标，连接苹果手机时会出现带“Airpods”“AirPodsPro”的弹窗。
24.证人陈某英的证言，证实：其于2020年9月入职昇蓝公司，负责产品包装。证言与李某华一致。
25.证人卢某娟的证言，证实：其于2020年9月入职聆音公司，负责蓝牙耳机的品检。公司生产的蓝牙耳机表面没有商标，但连接苹果手机时会出现带“Airpods”“AirPodsPro”的弹窗。
26.证人牟某靖的证言，证实：邹某华是其老板，负责接单、安排检测蓝牙耳机、打包及发放工资，其与喻某豪、龚某林负责检测耳机及打包。邹某华接亮蓝公司老板明某的苹果蓝牙耳机订单，他们拿到耳机后先用手机测试耳机能否连接，二代耳机在蓝牙连接窗口显示“Airpods”，三代耳机连接时显示“AirPodsPro”，然后放进耳塞充电盒内，充电盒外部印有“Airpods”或“AirPodsPro”，接着用印有苹果商标、“Airpods”或“AirPodsPro”的外包装盒包装好，再用一个没有图案的包装盒包装原有的包装盒。假冒苹果蓝牙耳机、耳机充电盒由明某提供，检测耳机的设备及外包装盒由邹某华提供。
27.证人袁某的证言，证实：其于2020年10月入职其姐夫明某的公司，负责公司阿里巴巴国际站的客服。公司主要销售没有商标的产品，其销售的蓝牙耳机连接窗口不会显示“Airpods”或“AirPodsPro”标识。
28.证人何某文的证言，证实：其做美团跑腿，2020年12月2日其在手机上接到一个从爱联B区XX楼送一批货到彩云一路XX工厂的单，订单显示是耳机，拿货时已包装好了。
三、鉴定结论
1.深圳市人民检察院出具的深检审意【2021】2号《技术审查意见书》，证实：（1）涉案蓝牙耳机在外观及配对、使用过程中的商标显示、使用方式均与苹果公司蓝牙耳机产品“Airpods”和“AirPodsPro”高度一致，在其软件系统中将“Airpods”“AirPodsPro”作为设备名称使用，与苹果公司注册商标相同，易于发生误认；（2）涉案蓝牙耳机盗用苹果公司私有的通信协议并将相应的软件烧录在耳机芯片中，显示了与苹果公司注册商标相同的“Airpods”“AirPodsPro”标识，动图使用与苹果公司蓝牙耳机注册商标的使用方式相同，涉案蓝牙耳机实现盗用的苹果公司私有通信协议的软件程序等完全不需要也基本没可能与苹果蓝牙耳机一致。
2.深圳市龙岗区价格认证中心出具的《价格认定结论书》，证实涉案耳机的价值。
四、侦查机关拍摄的现场照片
五、被告人供述与辩解
3.被告人明某的供述和辩解，供称：其是深圳市XX实业科技有限公司法定代表人，公司成立于2018年6月，公司的阿里巴巴国际站店铺主要销售无品牌的蓝牙耳机和智能手表，其销售的无品牌蓝牙耳机包装壳、机身上没有LOGO，但连接手机时在连接窗口会显示AirPods或AirPodsPro标识。XX公司阿里巴巴国际站店铺销售的苹果二代耳机是向聆音公司拿货的，苹果三代向昇蓝公司拿货，两家公司已合并。其不认识邹某华。
5.被告人李某的供述和辩解，供称：其于2020年9月入职昇蓝公司，任出纳和品质管控。公司生产两种耳机，连接手机时会出现带有AirPods或AirPodsPro标识的弹窗。二代和三代耳机里外包装都没有贴商标。公司老板罗某洲于2020年9月与马某华达成口头协议，由马某华管理公司，罗某洲给马50%股份。出纳的数据由财务王某汝提供，品质管控只要发现问题就退回给生产线的舒某梅。工资和货款由其本人银行账户汇出，商家支付的货款也会汇到其账户上。
7.被告人梁某意的供述和辩解，供称：其是聆音公司仓管员，负责产品的出入库。公司做耳机，每月有1万左右出货量。其于2020年9月知道公司生产假冒苹果蓝牙耳机，生产线旁摆放了很多包装好的苹果牌蓝牙耳机，是客户找外面的人打印上去的。
8.被告人王某汝的供述和辩解，供称：其于2018年11月入职昇蓝公司，担任会计，负责每日销售金额统计、公司银行账户流水登记、对采购单的单价和数量进行入库审核、员工工资复核、月末盘点等。公司老板是罗某洲和马某华。公司生产两种蓝牙耳机，其中耳罩式耳机是客户定制，有商标的；耳塞式两款耳机没有商标，非客户定制。两款耳塞式耳机连接苹果手机时会有弹窗，分别显示“AirPodsPro”和“AirPods”。公司从供应商处采购外壳、充电盒、电路、喇叭、电池等，由生产部负责组装并由品质部进行测试。各部门负责人将每月数据交给前台，前台统计后再交给其，其复核后再交给老板。
上诉人罗某洲上诉及其辩护人辩护提出，罗某洲等人制造、销售表面及包装无商标标识但链接苹果手机时弹窗出现“AirPods”或“AirPodsPro”的蓝牙耳机行为不属于刑法第二百一十三条规定的“使用”行为，不构成假冒注册商标罪，该部分经营数额应从原判认定的非X经营数额中予以剔除；罗某洲等本案已销售的部分耳机缺乏相应物证，部分已销售的耳机没有弹窗，应当从原审判决确定的非X经营数额扣除；罗某洲等人的行为应定性为单位犯罪，原判决并处罚金刑过重，请求对罗某洲减轻刑罚并适用缓刑。
上诉人马某华及其辩护人辩护提出，涉案手机仅在链接手机后弹窗显示苹果公司注册商标的情况不属于刑法第二百一十三条规定的“使用”行为，原审判决认定马某华等人已销售涉案手机的金额依据不足，数额有误；原审判决并处的罚金过重。
上诉人马某华辩护人提交了肖某军、吕某芳、魏某玲、梁某意证言（律师调查笔录），魏某玲与他人的聊天记录，打印的《深圳市XXX贸易有限公司采购订单》《出货单》《出退成本》证明其辩护意见。
上诉人向某、梁某意、吕某芳、王某汝、李某上诉及其辩护人辩护提出，原审判决并处的罚金刑过重，请求减轻处罚。
原审被告人明某及其辩护人对原审判决没有意见。
经审理查明，一审法院认定上诉人罗某洲、马某华、李某、向某、王某汝、吕某芳、梁某意、原审被告人明某犯假冒注册商标的商品的犯罪事实所依据的证据，均经一审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。
出庭检察员发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人马某华、罗某洲伙同上诉人向某、李某、王某汝、吕某芳、梁某意和原审被告人明某制造、销售“蓝牙耳机”假冒苹果公司注册商标的事实清楚，应予以确认；但认定涉案侵权耳机已销售金额有误，应纠正为22106296.08元。认定上述事实，除原审判决已采信的证据外，还有下列检察机关在二审期间调取的证据证实：
1.侦查机关从王某汝电脑中提取的昇蓝公司2020年9-11月的销售明细、2020年9、10月部分业务员对账单、2020年12月1日的销售明细及出具的统计说明，证实：（1）昇蓝公司2020年9月（1日-29日）的耳机销售额为5093030.88元，其中非A2、A3型号的耳机销售额为467402元，A2、A3型号的耳机销售额为4625628.88元（不包括30日效益表显示的76012.4元）；（2）昇蓝公司2020年10月份的耳机销售额为6041882.84元，其中非A2、A3型号的耳机销售额为232437.84元，A2、A3型号销售额为5809445元；（3）昇蓝公司2020年11月份的耳机销售额为11255663.1元，其中非A2、A3型号的耳机销售额为69443.5元，A2、A3型号的耳机销售额为11186219.6元。综上，昇蓝公司2020年9-11月的A2、A3型号耳机销售额为21611293.48元。
3.证人廖某芝（深圳市XX公司员工）的证言，证实：该公司曾让第三方代加工的耳机是俄罗斯品牌。
4.证人郑某钦（XX有限公司法定代表人）的证言，确认辩护人提供的证据订购单，但无法提供支付凭证或记录。
5.证人刘某刚（昇蓝公司员工）的证言，证实：2020年11月客户开始定制要求昇蓝公司生产有显示苹果弹窗的蓝牙耳机。侦查机关已全部查扣了带有弹窗的蓝牙耳机产品，没有弹窗的的蓝牙耳机还留在公司。
6.证人罗某军（湖南XXX科技有限公司经理）的证言，证实：昇蓝公司委托XX公司加A2和A3蓝牙耳机，原材料来的时候，箱子上有清单注明该原材料名称、规格、数量，乐米公司没有资料证明昇蓝公司及其供应商提供多少的原材料，XX公司把各个原部件组装成整机用透明塑料袋装好通过物流给昇蓝公司包装和编程等。
7.证人郭某猛（湖南XX科技有限公司厂长）证言，证实：XX公司为昇蓝公司加工蓝牙耳机A2，A3，耳机外观很像苹果蓝牙耳机，但没有带IPHONE标识。XX公司没有保留账单。
8.证人罗某华（深圳昇蓝公司前员工）的证言，证实：其昇蓝公司被委派到湖南永州XX公司监督该公司生产我昇蓝公司的产品。XX公司给昇蓝公司生产蓝牙耳机没有任何商标，没有包装。
10.上诉人罗某洲的供述，供称：昇蓝公司生产的蓝牙耳机型号有503、AL3、X8、A2、A3，原料由刘某瑕负责采购。A2、A3耳机有的有弹窗，有些没有，有弹窗的也不全带苹果商标而有带其他商标。不带弹窗的分为两种情况，一种是芯片不带弹窗，另一种是后期去除弹窗。把耳机放在盒子里升级去除原有的程序去掉弹窗，后面这种是生产线上的员工负责的。
11.上诉人马某华的供述，供称：昇蓝公司生产的蓝牙耳机型号包括503、SL-9、S11、S12、S6、112、113、、501、A2、A3，上述型号的耳机，生产后是罗某华、舒某梅负责生产。刘某瑕负责耳机材料的采购。A2、A3产品的芯片有的带弹窗、有的不带弹窗的功能，根据客户要求通知刘某瑕采购，由方工和陈某光负责。
12.上诉人王某汝供述，供称：公X机关在其电脑中查获的效益表是公司前台制作发给其复核数据，主要是核实销售明细上的出货金额。在其电脑中保存的2020年9月、10月对账单上有对应每个业务员的销售明细。业绩统计表中销售明细表业务员一栏中，名称为“昇蓝”的不代表任何业务员。2020年9月-11月销售明细表中列明的产品及型号，包括3洛达、3杰理都是代表A3型号的耳机，2洛达、2杰理都是代表A2型号的耳机，不清楚蓝汛是什么型号。
13.上诉人吕某芳供述，供称：A2、A3耳机都是在昇蓝公司生产的，销售单上的蓝夜耳机苹果A2、A3数量是已经生产完成的数量。被查获的当天有弹窗的苹果A2、A3蓝牙耳机全部被查扣了，民警执法记录了过程。销售额里很多是没有弹窗和没有苹果商标的，也有其他型号的产品如503、SL-10。案发当天在现场就有6000至7000台左右的耳机是客户定制的；有弹窗的送货单上有备注，没有备注的就是没有弹窗的。
针对上诉人、辩护人提出的上诉理由、辩护人提交的证据和辩护意见、出庭检察员意见，就本案在事实、证据的认定及法律适用方面，围绕本案争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于上诉人、原审被告人制造的蓝牙耳机链接苹果手机配对弹窗出现“Airpods或者AirpodsPro”等注册商标的涉案蓝牙耳机的行为是否属于刑法第二百一十三条规定的“使用”。
二、关于非X经营数额认定的问题。
经查，一方面，在案各上诉人、原审被告人和证人在侦查阶段均未提及昇蓝公司存在部分生产、销售不带弹窗功能的耳机及去除耳机弹窗功能的生产流程的情况，侦查机关现场查扣的涉案耳机均具有链接苹果手机时出现苹果公司注册商标标识的弹窗的功能，现场查扣的销货单、送货单等单据及王某汝电脑中保存的销售明细表、对账单亦均未发现有表明产品有无弹窗功能的标注，因此，马某华、罗某洲及其辩护人辩称昇蓝公司生产、销售的涉案耳机中部分没有弹窗功能并应从原审判决认定的涉案非X经营数额中扣除该部分金额的意见理由不成立，不予采纳。另一方面，原审判决认定马某华等上诉人和原审被告人已销售涉案耳机的金额为21965394.72元，但二审期间侦查机关从王某汝电脑中提取的昇蓝公司效益表和销售明细表等单据证实马某华等人在2020年9至11月销售涉案耳机的金额为21611293.48元，2020年12月1日销售涉案耳机的金额为495002.6元，两者合计22106296.08元，因此，马某华等上诉人和原审被告人已销售涉案耳机的金额应调整认定为22106296.08元。
三、关于本案是否属单位犯罪的问题。
经查，现有证据证实马某华和罗某洲密谋决定合作生产、销售涉案耳机后，昇蓝公司和聆音公司的主要生产经营活动即为生产、销售假冒苹果公司注册商标的商品的犯罪活动，其行为不应以单位犯罪论处。因此，罗某洲及其辩护人辩称本案应属单位犯罪理由不成立，不予采纳。