什么是创作？通说认为，创作是一个事实行为，即不以年龄、精神状态为要件，只要行为人利用符号进行了取舍、安排、设计和组合（以下统称为“自主选择”），并将这种自主选择呈现出来，那就是创作，就能产生特定的智力成果。换句话说，创作就是“自主选择”，或者说创作是对符号表达的完成有实质性智力贡献的行为。
动物（如猕猴）会不会自主选择，暂且不论，但AI会不会自主选择呢？当我们用电脑写小说时，小说的作者当然是人类而不是计算机，因为小说的创作是人的智力贡献，而计算机只是做了一件从人类语言到计算机语言再到人类语言的转码工作，转码即复制，而不是创作。而人工智能生成物并不是转码的结果，也不是机械运行AI设计者或操作者预先设定的程序、模板、参数或提示词的结果。因为“模板、参数或提示词”仅仅只是一个粗略的框架或概念，最终呈现的符号表达，其每一次、每一步选择、取舍、编排都不是AI设计者或操作者自己实施或下指令由AI来实施，绝大多数情况下是设计者或操作者预料不到的。
“AI图片首案”一审裁决自相矛盾之处就在于，其一方面主张“机械性智力成果”不是作品，不受著作权保护；另一方面又认为“涉案图片的线条和色彩基本上是StableDiffusion这一AI模型‘画’的，这与人们之前使用画笔、绘图软件去画图有很大的不同。”既然AI作画与使用画笔、绘图软件去画图有很大的不同，那这个“很大的不同”又是什么呢？难道不就是相较于画笔和绘图软件，AI有了“自主选择”的能力了吗？
既然我们“要以事实为根据、要尊重客观事实”，那为什么在这个关键点上，又突然一百八十度大拐弯，把AI具有事实上、技术上自主选择的能力“偷换概念”成AI不具有法律意义上的“自由意志”，不是法律上的主体呢？既然连输入若干提示词、设置若干参数的操作者都可以因AI生成图片体现了该提示词的意志，便成为该图片的创作者，那为何在该图片产生原因力上更接近的AI却偏偏不是创作者呢？法院是否应当查明输入相同的提示词、设置相同的参数，AI软件必然生成完全相同的图片这一关键事实呢？如果AI没有自主选择的能力，那还能称之为AI吗？
申言之，“作者必须是自然人，且必须由该自然人初始取得著作权”的说法，既没有历史根据，也没有现实依据，将其作为AI不能取得其生成内容著作权的理据，更是对AI能够进行创作、能够进行自主选择这一客观事实的掩盖或无视。认为只有人类才能创作，是把“创作”这个词过度浪漫化、神秘化了，体现了人类将自己看作宇宙中心、世界主宰的“傲慢与偏见”。
反观立法，无论是《著作权法》第三条对“作品”的定义（指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果），还是《著作权法实施条例》第三条对“创作”的定义（指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动），均没有以“作者必须是自然人”为限定条件，而北京市高级人民法院2018年出台的《侵害著作权案件审理指南》第2.1条将“是否属于自然人的创作”列为作品构成要件进行审查，恐怕是违背立法文义的不当限缩解释。
举个例子来说，自传体文学作品的口述者虽然仅仅是口述，而没有直接亲笔撰写该作品，且执笔者对其口述内容作了实质性修改，但很难说口述者对该文学作品的完成仅仅是“间接影响”而非“直接产生”。再举个例子来说，一篇学位论文可能是导师提供的研究主题和关键词，并且是在该导师的亲自指导下和不断提出修改完善建议的基础上完成的，但我们通常不会认为该导师与该被指导的学生构成该学位论文的合作作者，导师对该论文的写作属于“间接影响”而非“直接产生”。
但这个例子与AI生成语境并不能完美契合从而进行类比，因为学生对导师提供的修改完善建议完全可以拒绝或不予理会，即最终论文不一定体现导师的意志；但AI软件或AI模型却必须完全接收操作者输入的提示词和设置的参数，并严格按照这些提示词和参数来进行内容生成，即最终生成内容一定会体现AI操作者的意志。当然，该内容生成还是有很大选择和取舍空间的，换句话说，提示词和参数对最终生成的内容或画面并不是一一对应的。因此，导师对学生完成的学位论文可能属于“间接影响”，但AI软件操作者对AI生成内容则很难说仅仅是“间接影响”而非“直接影响”。
一种颇为流行的观点认为，独创性是有无问题，而非高低问题，而有无独创性，就是看涉案智力成果与既有在先的符号表达相比，是否存在可以识别的差异性，存在可识别的差异，即认为涉案智力成果体现了作者的个性化表达，便具有独创性，否则不具有独创性。该观点被司法实践广泛采纳，如“AI图片首案”一审裁决在认定和论证涉案图片是否具有独创性时指出：“本案中，从涉案图片本身来看，体现除了与在先作品存在可以识别的差异性……可以认定涉案图片由原告独立完成，体现出了原告的个性化表达。”
不过通说认为，独创性必须同时满足“独立完成”和“具有一定的创作高度”两个要件，而体现了完成人的个性化表达顶多只能用于证明“独立完成”，却无法证明该独立完成的智力成果达到了一定的创作高度。同理，两个符号表达之间是否存在差异，这是个事实查明问题（是不是）；而涉案智力成果是否具有独创性或达到了一定的创作高度，则是个价值取舍问题（应不应当），不能因为涉案智力成果与在先表达存在事实上的差异，便认为该智力成果必然有独创性，必然应当受到保护。举个例子来说，笔者是一个不谙绘画的外行，某天笔者兴致大发，在白纸上用彩笔随意画了几笔，该画作具有独创性吗？应当受到著作权保护吗？显然不具有（不应当受到保护），哪怕它是笔者本人独立完成的，哪怕它与在先所有图案或画作皆存在视觉可识别的差异，哪怕它无疑体现了笔者的所谓个性化表达。
为什么这样的画作不是作品，不受保护呢？因为它不是财产，不具有稀缺性。著作权法其实是财产法，不应当耗费司法成本、执法成本和社会成本去保护一个不具有稀缺性的智力成果，也没有必要动用一套法律制度和外部力量去激励本来就不需要产权激励就能够不断产出（产出成本极低）且市场需求也极低的智力成果。
特别值得一提的是，“AI图片首案”的一审法院其实也在判决书中强调了著作权法的立法目的：“鼓励创作，被公认为著作权制度的核心目的。只有正确地适用著作权制度，以妥当的法律手段，鼓励更多的人用最新的工具去创作，才能更有利于作品的创作和人工智能技术的发展。”此处审理法院犯的一个逻辑错误就是，相较于以往所有的创作工具、创作手段或创作技术，人工智能的本质不同就在于它具有自主选择的能力，该能力使得AI生成物（智力成果）能够以极低的成本生产出来。换句话说，在技术已经足以激励创作的前提下，还有必要动用额外的法律手段和社会运行成本去鼓励这类创作吗？
另外，“AI图片首案”一审判决还有三处细节值得商榷。
其二，一审判决认为：“原告作为作者享有著作权，但是根据诚实信用原则和保护公众知情权的需要，原告应该显著标注其使用的人工智能技术或模型。”然而，根据著作权法的规定，只有作者才享有署名权，既然该一审判决认为涉案人工智能仅仅是绘图工具而不是创作者，那凭什么一个绘图工具可以享有署名权呢？难道所有的作者都有义务在作品上标注自己使用了什么样的创作工具（毛笔、铅笔或圆珠笔）吗？如果判决书这段表述的潜台词是人工智能对涉案图片的生成也有实质性贡献，应当为其署名，那是不是意味着法院又间接承认了人工智能也是作者呢？该认定又怎么与判决书前面大量篇幅论证只有AI模型的操作者才是作者的结论逻辑自洽呢？
其三，一审判决认为：“根据在案证据，权利人的实际损失、侵权人的违法所得难以计算，关于涉案图片的权利使用费，被告虽然提交了一些网站的交易信息截图，但是无法确定交易的图片与本案图片在独创性和使用方式上具有可比性，因此不能证明涉案图片的权利使用费数额。本院根据涉案图片情况以及侵权使用情节，确定被告就被诉侵权行为向原告赔偿的经济损失数额为500元。”然而，《著作权法》第54条规定的“可以参照的权利使用费”显然不是指涉案作品的许可使用费（如果涉案作品的许可使用费可以确定，就应当属于权利人的实际损失），而是指与涉案作品性质相同、使用情况也近似的其他同类作品的许可使用费。在被告已经提交了大量证据证明同类AI图片的市场售价，且原告没有提供反证的前提下，足以认定被告的证据达到了高度盖然性的证明标准，理应被采信，故此时没有法定赔偿或酌定赔偿的适用空间。
诚如前文所述，中国的知识产权制度，无论是观念还是规范，都是舶来品，这是历史的必然。但这并不意味着今天及未来的中国依然只能亦步亦趋、仰人鼻息。因新技术带来的法律疑难问题，对于任何国家都是崭新的、前所未有的，没有可供直接照搬的、绝对正确的模板。对于国外的制度与经验，应当秉持批判性的拿来主义，在体系化地充分理解、领会的基础上加以学习借鉴，而不应当囫囵吞枣或盲目效仿。
总而言之，相较于之前的技术，人工智能大大降低了创作的成本，使得智力成果和符号表达不再都像以往那样稀缺，但这并没有给著作权法带来什么冲击。相反，它为我们重新认识和澄清一些基本概念和规则提供了很好的契机，有助于定纷止争、化干戈为玉帛。
注释
【1】北京互联网法院（2023）京0491民初11279号民事判决书。
【2】参见熊文聪：《作品“独创性”概念的法经济分析》，载《交大法学》2015年第4期。