保健食品按产地分为国产保健食品和进口保健食品，按适用人群可分为婴幼儿用保健食品、中老年用保健食品、孕妇用保健食品等，按保健功能可分为营养保健食品、促消化保健食品、促排铅保健食品等27种（详见《保健食品检验与评审技术规范》）。
（二）保健品及其分类
笔者认为，保健品是人们在日常生活中约定俗成的对具有保健功能的所有产品的一种统称（俗称），目前我国市场上的保健品主要分为保健食品、保健用品、保健药品、保健器材、性保健品和保健化妆品六大类，涵盖了人们生活中的大部分日常用品。
二、保健品与保健食品的区别与联系
（一）两者的区别点
保健品是人们对具有保健功能产品的俗称，比如保健茶、保健药，因为日常生活中的好多食材，既是普通食品，又是中药材，还可以加工成中药饮片，所以都可以称为保健品。保健品不是一个法定概念，保健品所宣称的保健功能，大多是人们根据生活经验总结而来，很多所谓保健品的保健功能并没有科学依据。
但，保健食品是一个法定概念，保健食品所声称的保健功能必须经过临床试验科学论证，必须经国家批准，取得保健食品批准文号后，才能生产，经检验合格后才能进入市场流通和使用。
（二）两者的联系点
保健品与保健食品，两者都是声称具有特定保健功效的产品，用之得当，都可提高我们的生活质量，于健康有利；盲目使用，两者都可能不利于身心健康，甚至产生损害和不良后果。
（一）保健食品监管中存在的不足
目前，我国保健食品监管中仍然存在四点不足：一是食品药品监管部门缺乏有效规范保健食品市场的法律武器，《保健食品管理办法》于1996年由卫生部颁布，随着食品药品监管体制改革的推进，《保健食品管理办法》已不能满足我国保健食品市场监管工作的需要，虽然国务院法制办自2009年已开始调研《保健食品监督管理条例》的立法工作，但《保健食品监督管理条例》目前仍未及时出台；二是保健食品，目前不需要许可经营，市场流通渠道比较混乱；三是保健食品批准文号的清理工作比较缓慢，原卫生部批准的保健食品仍然在市场上流通；四是我国保健食品的标准较低，亟待建立保健食品国家标准和强制标准。
（二）保健品监管中存在的不足
（一）尽快制定出台《保健食品监督管理条例》
作者简介：杨惠(1973―)，女，西南政法大学经济贸易法学院(重庆，400031)，博士生。研究方向：金融法学、环境法学。
一、问题的提出：功能监管能取代机构监管吗
二、美国GLB法案：机构监管与功能监管的交错
笔者以为，目前国内学者普遍强调GLB法案“废止了Glass-Steagall法，允许金融机构跨业经营，解除了银行、证券与保险之间的藩篱”，进而简单地视其为体现功能监管理念典型立法的观点，这其实是对GLB法案的一种误读。实际上，该法案是美国金融业从“分业”走向“混业”过程中，机构监管与功能监管理念相互冲突和协调的产物。
（一）机构监管与功能监管的冲突：GLB法案的产生背景
长久以来，美国法院及证券监管机构（SEC）在处理证券交易的争议时，均是按功能监管的理念来认定有价证券以及投资行为的涵义，并以此界定证券法规范的适用范围。而对银行业则一直按机构监管理念加以规范，不受证券监管机关的管辖。20世纪80年代以前，此种监管权限的划分没有太大的争议，因为联邦银行监管机关一向以较严格的态度来解释并执行Glass-Steagall法案，原则上禁止商业银行介入任何证券经纪及自营业务。但自80年代起，随着银行监管机关态度由严到松的转变，银行业得以不断地涉足证券市场，由银行业经营的证券业务是否应适用证券法规范，接受SEC管辖就成为一个问题。银行监管机关采取的机构监管理念与SEC强调的功能监管理念因而产生了冲突。
（二）机构监管与功能监管的交错：GLB法案的经验分析
1．GLB法案中的功能监管。
王传纶先生曾言，“随着联合经营的发展，交叉监管不可避免，难题也必然会出现”，GLB法案“提出了功能监管，并列出专章，立法的意图是，按银行金融企业各项经营活动的性质，使其分别受不同监管机构的监管”，但“这次立法对功能监管的含义和具体内容并无充分说明，可以说基本上还是停留在概念上”。[2](5)笔者赞同这一观点。事实上，GLB法案中关于功能监管的规范主要体现在以下两方面：
（1）撤销银行业豁免于证券交易法经纪人及自营商定义的规定。GLB法案在第2章第201、202条中，对1934年《证券交易法》第3条有关经纪人和自营商的定义进行了修改，删除了将银行排除于证券经纪及自营商定义的文字，而仅强调特定的银行业务活动可以例外。这意味着，由银行经营的证券业务因此被SEC的监管权限所覆盖，必须向SEC登记注册。自此，传统银行监管机关有权排除其他监管机关管辖权限的作法将不复存在，取而代之的是由数个功能性金融监管者按金融机构的营业行为，分工进行监管的功能性模式。
2．GLB法案中的机构监管。尽管上述规范的采用使GLB法案更贴近于功能性监管模式，但该法案中仍包含了大量体现机构监管理念的规范。
（1）按“机构类别”限制银行控股子公司营业项目的规定。在GLB法案中，虽然国会撤销了银行业豁免于证券交易法经纪人及自营商定义的作法，废除了Glass-Steagall法案第20条有关“银行与证券交易机构联合经营的处罚规定”和第32条“证券从业人员不得担任成员银行官员、董事或雇员”的规定，但是却并未废除Glass-Steagall法案中限制银行与证券商“直接”兼营彼此业务的条文。Glass-Steagall法第16条规定，禁止银行“承销证券或股票”；第21条规定，禁止银行“销售股票、债券、票证或其他证券”。显然，立法对这些条文的保留，意味着绝大多数的证券业务仍应交由银行控股公司的非银行子公司来经营，而银行子公司依然受限直接参与存放款业务之外的金融活动。这种按“机构类别”限制营业项目的规定，使得各金融机构在组织上仍保有一定程度的区隔，而各金融主管机关在监管各银行控股子公司时，大体上仍可按“机构类别”来划分彼此的监管界限。
三、反思：机构监管与功能监管的内涵、理据及优劣之比较
由GLB法案的经验观之，为何美国国会在接纳功能监管理念时，仍必须采用大量的机构监管规范？为何功能监管的理念不足以应付所有的金融监管主题？机构监管与功能监管的基本理据何在？我们过去对机构监管与功能监管的认识是否有失偏颇？笔者以为，这些问题的解决，有赖于对机构监管与功能监管的内涵、理据及优劣进行更为客观的评价和判断。
（一）机构监管的内涵及理据
如上所述，目前国内学者普遍将机构监管视为对应于“分业经营”的一个概念。笔者以为，这种理解其实颠倒了一个逻辑命题，即，或许我们可以视“分业经营”是对应于机构监管的一种金融运营形态，甚至可以说“分业经营”是适用机构监管的最理想、最典型的金融运营形态，但机构监管的内涵却应当超越“分业经营”的范畴。
有美国学者认为，所谓机构监管（InstitutionalRegulation），系指以被监管者，即一般金融机构的行业类别，作为划分金融法规范及监管机关管辖权范围的依据，而不论这些金融机构经营了哪些金融业务。笔者以为，美国学者对机构监管的界定其实包含两个层面的涵义：其一，在总体的市场层面上，机构监管强调的是立法者应当将市场上所有的金融机构按行业类别加以分类，进而使不同的法规范及监管规则适用于不同的金融机构。其二，在个体的机构层面上，机构监管则代表着必须将机构整体作为监管的对象，而无论其经营了何种金融业务。
综上，如果说在第一个层面上，“分业经营”向“混业经营”的过渡将不可避免地动摇机构监管作为金融市场基本监管模式的地位，那么在第二个层面上，机构监管却必将彰显其越来越重要的作用和功能。因为随着业务管制的放松以及金融创新的不断推进，金融运营中的风险类型、风险传递的速度以及传递过程的复杂性都将大大增加，巴林银行的例子就是明证。因此，金融机构作为金融市场最基本的主体，其自身抗风险能力的大小将直接影响着金融系统的稳定程度。
（二）功能监管理据、优势及局限
笔者以为，作为美国回应金融产业剧烈变动的一个产物，功能监管模式在应对金融“混业经营”时确有其优势：其一，以功能监管的概念分配各监管机构的监管范围，此时每一种金融活动系由一专门机构负责监管，在这种事权统一的状况下，监管机关就较能够达成专业监管的效率。其二，功能监管按金融行为划分监管界限，因而能够为金融市场的供需双方带来监管规范的一致性。
四、小结
机构监管与功能监管其实分别代表着针对不同金融风险主题的两种监管方式与理念，二者实际上不应有优劣之分。机构监管适用于对金融机构整体财务风险的监管，而功能监管在保护消费者和投资人的主题上更有成效。机构监管与功能监管间并非一种截然分立的关系，它们是可以并行不悖的。在“分业经营”下，由于立法对金融机构的业务限制，机构监管与功能监管存在着相当大的趋同性，二者的差异更多体现于银行、证券等具体金融领域。而在“混业经营”下，由于不同金融机构业务的混同，机构监管与功能监管间的冲突变得明显，但无论如何，不同的金融风险需要不同的监管理念。美国GLB法案籍由采取融合机构监管与功能监管的方式，维持以往多元化的监管架构，以回应近年来“金融混业”潮流，并使各监管机构能以分工合作的方式达成监管效能的最大化。然而，对于中国监管格局的走向，还存在本土难题，特别是“改革开放以来，由于体制的缺陷和监管的无力，社会无法有效地控制各种利益的公平合理流动”。[9]因此，在设计监管格局时，如何平衡金融经济需求变动中的各阶层、各部门的利益，将直接影响监管的效率，因而需要更进一步的研究。
主要参考文献：
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TheIntersectionbetweenInstitutionalRegulationandFunctionalRegulation:TheExperiencefromtheAmericanGLB
YangHuiAbstract:Institutionalregulationandfunctionalregulationrepresentdifferentmeansandconceptionofregulationagainstdifferentfinancialrisksubjectsrespectively,sothereshouldnotbeanydistinctionsonadvantageanddisadvantageofthem.CloseexaminationiscommonlyregardedastheGBLforthetypicallegislationthatembodiestheconceptionoffunctionalregulation,whileitisvirtuallytheproductsfromtheconflictsandcompromisesbetweeninstitutionalregulationandfunctionalregulation.ThefactthattheGBLmakeseachregulationorganshareouttheworkandhelponeanothertoreachthemaximizationoftheregulationeffectsinaccordancewiththeintegrityofthetwokindsofregulationsisworthyofourlearning.Keywords:institutionalregulation;functionalregulation;theGLB
关键词打闹游戏功能影响因素
中图分类号：G610文献标识码：A
EssentialFunctionofChildrenChaseSlapstick
GameanditsInfluencingFactors
ZHANGCaixia
（CollegeofEducationScienceandTechnology，HuanggangNormalUniversity，Huanggang，Hubei438000）
AbstractChildrenchaseslapstickgameisaverycommongame，theirchildren'sphysical，emotionalandsocialinteractionsareveryfavorable，butbecauseofitsverylikelytodevelopintoaggressivebehavior，alotofkindergartenteachersandparentsareopposedtothiskindofgame，Thispapertriestoanalyzethefactorsaffectingchildrenslapstickgameprovidessomeguidanceisrecommendedforyoungchildrenslapstickgame.
Keywordsslapstickgame；function；influencingfactors
1幼儿追逐打闹游戏的内涵及其表现
“打闹游戏”实际上是一种以游戏形式表现出来的儿童的混战和打闹的活动。它并不是真正的打架，而是儿童游戏的一个类别，指儿童之间彼此打击、推搡、追逐、突袭和互相捶打的行为。从幼儿追逐打闹游戏的涵义可以看出，在打闹游戏中，幼儿是欢乐的，在游戏中，幼儿彼此之间相互追逐、推搡，这种行为是一种双向的互动，儿童在这种游戏中，互相交流，但这类游戏具有一定的风险性，幼儿在玩这种游戏时，很容易走向另一个极端，产生攻击。幼儿教师和家长虽然极力反对这种游戏，但这类游戏在幼儿之间却很常见，存在必然有其合理性。这是基于打闹游戏有其自身的价值功能。
2幼儿追逐打闹游戏的本质功能
2.1促进儿童身体的生长发育
学前儿童正处于身体生长发育的关键期，各项身体机能都在快速发展，幼儿在追逐打闹游戏中，通过追逐、奔跑、推搡等动作，不仅促进了走、跑、跳等各项运动技能的发展，同时还锻炼了骨骼的生长，韧带的发育，增强了大肌肉与小肌肉运动的发展。而且培养了幼儿运动的习惯。研究表明，参加过运动性游戏较多的女孩日后更喜欢体育运动。幼儿身体不仅得到了锻炼，同时还从一定程度上减少了肥胖症的发生几率。
2.2培养幼儿良好的情感体验
幼儿在打闹游戏过程中，通过追逐打闹来表现自己的愤怒与高兴等情感，情绪得到释放；同时又能相应地体验别人的情感，理解他人的情感，从而增强了自己对情感的自控性。在体验他人情感的同时，幼儿自己也会发生移情，增强对弱者情感的体验，摆脱自我中心的束缚。尤其是对于情绪情感比较旺盛的男孩子来说，打闹游戏能有力地使其释放情感压力，提供情绪发泄的方式，避免其日后产生严重的攻击。
2.3提高幼儿社会交往能力
打闹游戏为幼儿提供了一个全方位近距离相互接触的平台，追逐打闹游戏是双向的，是幼儿与幼儿之间，或幼儿与成人之间的游戏。在游戏过程中，幼儿通过追逐、打闹，与对方发生交流，互相了解游戏规则，合作、竞争、假装打斗，这在无形中加深了彼此之间的交流。也为幼儿将来进入社会提供了可供参考的价值。
2.4弥补中国幼儿园“阴盛阳衰”的不足
在中国，女性占据了幼儿园的大半壁江山，女性成为幼儿园工作的主力，幼儿园里男性教师寥寥无几，因此，幼儿园所培养的幼儿多了“阴柔美”但却缺乏“阳刚之气”，幼儿园教师男女比例不均是一个不争的事实，也是一个无法在短期内能够解决的难题。幼儿追逐打闹游戏就不失为一种很好的解决办法。在打闹游戏中，男孩子可以模仿社会赋予的男性角色范例，在打闹中，锻炼身体，彰显男子汉气概。在幼儿园，尤其是男孩子，更多地喜欢玩追逐打闹游戏，幼儿在追逐、打闹，推搡的过程中，无形中培养了男孩子应有的阳光之气。
3幼儿追逐打闹游戏的影响因素
3.1环境狭小
打闹游戏一般发生在比较宽广的运动场所，这样有利于幼儿玩得更尽兴。最重要的是，在空旷的场所有利于幼儿追逐、打闹、推搡，但如果游戏环境比较狭小，必定会限制幼儿打闹游戏，在狭小的空间里，幼儿最容易发生碰撞、打架等攻击性行行为，游戏环境直接影响了幼儿打闹游戏的质量。
3.2戒备心里
在目前幼儿园安全事故频发的大背景下，很多幼儿园老师害怕出事，害怕危险，因此，在组织幼儿活动时，总是偏向于静的活动。对于幼儿打闹游戏更是加倍防范，幼儿刚开始打闹时，幼儿教师便加以粗暴地制止，幼儿园教师这种对打闹游戏的戒备心里，导致很多幼儿根本无法玩打闹游戏。
3.3监管不利
由于幼儿教师和家长反对幼儿打闹游戏，害怕打闹游戏会发展成攻击，因此，当看到幼儿打闹时，教师和家长只会粗暴地加以制止，不懂任何的监督管理手段，也不了解幼儿的打闹是一种玩耍。其不了解幼儿打闹游戏的规则，不予以指导，不予以监管。
影响幼儿打闹游戏的因素非常多，上述三个影响因素是最大也是最突出的，幼儿教师和家长应摒弃旧有的观念，学会接受幼儿打闹游戏，并给予充分的指导，才能更好地促进幼儿的发展，从而避免攻击的发生。
4幼儿追逐打闹游戏的指导策略
4.1提供广阔的游戏空间
幼儿在玩追逐打闹游戏时，涉及到很多动作技能，如走、跑、跳、追逐、推搡、摔跤、打、踢、拉、挤、撞、抓等、甚至远距离的投掷，这些动作有时比一般的体育项目还要复杂，因此，此游戏需要更广阔的空间来给幼儿施展，对于某些活动场地太小的幼儿园，一定要努力为幼儿提供更有利于幼儿游戏的环境场所。
4.2消除心理戒备
很多家长和幼儿教师之所以比较抵触幼儿打闹游戏，是因为其害怕幼儿打闹游戏会发生危险，甚至害怕打闹游戏最后会导致幼儿人身伤害。其实，一般的打闹游戏不会发生危害，甚至能够帮助幼儿发泄情绪，避免攻击的发生。因此幼儿教师和家长首先要从学会接受打闹游戏。
4.3给予良好的指导和监管
家长和幼儿教师只是从内心接受打闹游戏还远远不够，还必须对幼儿打闹游戏进行必要的指导和有力的监管。在进行指导之前，家长和幼儿教师要给幼儿制定良好的规则，使幼儿能在潜移默化中了解游戏规则，遵守游戏规则，并在游戏发生时，按照游戏规则办事。假如幼儿根本不了解游戏规则，一旦在打闹游戏中发生冲突时，幼儿很有可能在不良情绪的影响下发展为攻击。了解游戏规则后，在游戏开始时，监管者必须及时观察，留意幼儿游戏的进程，防止其发生危险，一旦看到游戏双方发生争执时，要给予及时的指导。指导幼儿游戏的方法和途径。如果情况比较严重时，监管者必须调停好，在调停的过程中，必须保持中立，不偏不倚，了解事情的前因后果，引导幼儿遵守打闹游戏的规则。
拨备率有效弥补了拨备覆盖率的亲周期现象
《意见》提出的两项指标拨备率和拨备覆盖率，具有良好的互补作用。
拨备覆盖率的亲周期性
拨备覆盖率计算公式为：拨备覆盖率=拨备余额/不良贷款余额。
式中分母是不良贷款余额，当拨备覆盖率固定时，拨备数取决于不良贷款数，如果不良贷款多，提取的拨备就多，不良贷款少，提取的拨备就少。这个指标具有严重的亲周期性。即，当经济形势很好时，由于一片繁荣，各项经济指标都很好，银行的贷款质量就好，不良贷款就少，提取的拨备也很少，但经济上行期，贷款总量却会大大增加，这是由经济规律决定的。这样就产生一个矛盾，一方面贷款总量很高，杠杆率也很高；另一方面拨备却很少，几乎没有拨备，一旦经济下行时，资产质量会迅速下滑，呆账会迅速增加，而由于没有足够的拨备，加上经济下行时银行的盈利能力下降，补充贷款损失准备金的能力下降，于是就要发生金融危机。本轮国际金融危机的始作俑者就是美国的五大投行，由于投行不受美国银行监管机构监管，也没有拨备这个概念，加上疯狂的贪婪，惊人的杠杆，经济下行时都纷纷倒下了。以不良贷款为基数的拨备覆盖率也有类似的效应。
拨备率的逆周期性
为了弥补上述不足，银监会推出拨备率这个指标，也叫拨贷比。
拨备率计算公式为：拨备率=拨备余额/贷款余额
式中分母是贷款总数，当拨备率固定时，拨备数取决于贷款总数，贷款总数越多，拨备额也越高。这个指标有良好的逆周期作用，当经济上行时，贷款质量变好，呆账变少，银行风险隐藏起来了，用于应对呆账的准备金按理也可以减少，但由于经济上行，贷款总量增加，拨备数量不降，反而随着贷款总量的增加而增加，当经济上行到顶点时，拨备额也上升至顶点。由于经济上行时，银行效益很好，多提一点拨备对利润影响不大，银行不知不觉就把拨备提得非常充足了，一旦经济波动，风险来临时就能轻松应对。
双指标控制有效解决了单指标的缺陷
就拨备覆盖率和拨备率单项指标看，哪一个指标都有缺陷。
拨备覆盖率只反映不良贷款与拨备的关系。根据新会计准则要求，银行提取贷款损失准备金应根据资产实际发生减值迹象提取，资产无论正常还是不良，只要有减值迹象的都应提取相应的减值准备，而拨备覆盖率只与不良贷款有关，只有当不良发生了才提取相应的拨备，而对大多数银行而言，真正发生不良的资产很少，一般只占贷款总数的1%左右，如果只考虑不良，不考虑非不良，相当于抓了芝麻丢了西瓜，一方面由于提取的准备金很少，不足以抵御未来可能发生的风险，另一方面也不能准确反映正常贷款的减值情况。
拨备率只反映贷款损失准备与贷款总量的关系，不反映不良贷款的多少，当一家银行不良资产很高时，根据拨贷比提取的准备金不能覆盖所发生的风险。所以，单用哪一个指标控制都是不审慎的。
双指标控制有效解决了不同银行的差异性监管问题
双指标控制有效解决了资产质量稳健性评价问题
降低了对贷款分类准确性的依赖。现行的准备金制度，不体现五级分类，只考虑不良与非不良两类，以不良率为参考值，不良率小于1.67%时，实行2.5%拨贷比；不良率大于1.67%时，实行150%覆盖率，不管分类是否准确都能获得比较充足的拨备。
现行准备金制度不仅反映了资产质量，也反映了财务稳健性。反映资产质量的有三个指标：不良率、拨备率、拨备覆盖率，当得知一家银行的不良率为多少时，马上就能确定用什么指标衡量拨备，从拨备情况就能对财务稳健性作出判断。例如，当不良率小于1.67%时，拨备率越高越稳健；当不良率大于1.67%时，拨备覆盖率越高越稳健。
真正把握住了监管的重点。当一家银行不良率很低时，监管的重点是非不良贷款，所以使用拨贷比这个指标，主要考量非不良贷款的拨备率；当不良率上升时，监管的重点自动转移到不良贷款上来了，考核的指标是拨备覆盖率，这真正体现了区别对待、科学监管。
双指标控制是目前该项监管制度的最佳选择
任何一项制度都不可能是完美无缺的，立场不同、看问题的角度不同，得出的结论也不同。该项准备金制度推出后，坊间也有不少议论和质疑，概括起来主要有三个方面。一是认为拨贷比这个指标太粗放，没有考虑各家银行经营状况、资产质量、风险控制能力等诸多因素，好比不管是干农活的壮汉还是在办公室工作的书生，都给同样的口粮，不够合理；二是在不良率低于1.67%时，用于应对非不良贷款的拨备标准不一致，例如A、B两家银行，A银行不良率为1%，B银行不良率为1.5%，在拨货比均为2.5%的情况下，A银行用于应对非不良贷款的拨备是1.5%，B银行用于应对非不良贷款的拨备是1%，不良率低的A银行反而多提拨备；三是认为150%的覆盖率不够科学，一家银行哪怕将全部不良贷款都作为损失，一分钱也收不回来，也只需100%拨备就够了，因而，认为定150%拨备覆盖率指标是荒唐的。
我认为以上观点有片面性。
监管不可能做到绝对公平。风险防范和监管要受到成本、监管资源和技术手段等多方面制约，不可能做到绝对公平，只能相对合理。例如公路限速，对于高性能车和高技术水平的司机，与低性能车和刚学驾驶的新手都一个标准，确实不合理，但是如果区别监管，那就要对每一台车的性能和每一位司机的技术水平进行测量，制定不同的标准，这样做虽然合理一些，但是目前的警力资源和技术手段都达不到，所以，只能粗放监管。但也不是说监管不能创新，随着科学技术的发展，有的是可以改进的。例如，对于限速50公理/小时的路段，可能是充分考虑了雨雪天气、有雾、夜间等多种因素后确定的限速指标，对于好天、能见度好、白天，就可以提高限速，如果路边安装一个电子显示屏，限速指标随路况和天气的变化而变化，就会更合理一些。银行监管也一样，随着技术手段的提高，对各银行进行区别监管也是可以做到的。但可以肯定的一点是，不可能做到百分之百的公平合理。
关键词:监督过失;领导责任;
一、监督过失罪内涵的界定
(一)监督过失的理论源起
(二)监督过失的表现形态
监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。
尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。
由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
二、我国设立监督过失罪之现实必要性
(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究
首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”之弊,违背罪刑均衡原则。
其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。
(二)不能替代监督过失
首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。
再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。
三、我国设立监督过失罪之理论可行性
我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。
首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。
其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失。
另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。
(二)信赖原则的适用
尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。
根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。:
四、我国设立监督过失罪的立法构想
(一)命名为“监督过失罪”的理由
确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。
(二)构成要件的设定
从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。
从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务。
从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。
从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。
(三)立法设计及条文表述
其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。
另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。
注释:
①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。
②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。
③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007年,第240页。
④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。
⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》,2001年第1期。
⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社,1993年,第215页。
⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。
⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》,
⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。
⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》,
⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第41页。
⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局,1993年,第231页。
⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。
⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),第240页。
⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。
⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。
⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。
21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[2007]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。
22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂,1969年,第14页。
23参见张明楷:《刑法学》(第二版),第510～514页。
24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。