共同危险行为产生的原因是人们的活动领域不断扩展、人口的增加，人与人之间的社会关系越来越复杂，人们受到他人的活动带来的危险的可能性也随之增大，但有时受到主客观条件的限制，人们无法确定真正的加害人。共同危险行为法律制度正是在解决“数人实施危险行为，但不知何人造成了损害结果”的问题过程中发展而来的。大陆法系国家或地区如德国、日本、中国台湾在民法典中明文规定了共同危险行为，中国的《民法通则》中只是一般地规定共同侵权行为，而没有对共同危险行为作出明确的规定，这导致了司法实践中处理类似案件无法可依或者处理方式不一致的现象。本文在借鉴各个国家和地区的立法、判例以及国内外各种学说的基础上，对共同危险行为进行了系统的研究，并对一些颇具争议的问题提出了自己的见解，全文分六章：
第一章是“共同危险行为概述”，概要介绍了共同危险行为的概念和法律特征，对共同危险行为法律制度的起源问题进行解读，最后，分析了共同危险行为产生和发展的法理基础。
第二章是“共同危险行为的归责基础”，行为人承担责任的原因在于法律为了平衡“无辜受害人”和“无辜行为人”之间的利益，而对受害人给予法律上的优待。
第三章是“共同危险行为的构成要件”，依传统侵权行为”四要件说”，对共同侵权行为的行为、过错、因果关系、损害事实四个要件进行考察。
第四章是“共同危险行为的责任承担”，本章主要就共同危险行为的责任形式、责任分担方式展开讨论，同时介绍了美国的“泛行业责任”和“平均份额责任”。一般情况下，行为人承担连带责任，行为人内部平均负担责任。
第五章是“共同危险行为的举证责任和免责事由”，本章分述了受害人和行为人的举证责任。免责事由方面表现为行为人可以通过举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免责。
第六章是共同危险行为法律制度的构建，本章主要分析了我国当前民法典建议稿的规定，并在此基础上提出了立法思考，应在共同侵权行为的条文下，对共同危险行为作出规定，同时对“烟缸案”可以参考罗马法的“流出投下物诉权”的规定进行处理。
最后，在总结全文的基础上，提出了本文的结论。
【关键词】侵权行为共同危险行为构成要件举证责任
目录[page]
前言
第一章共同危险行为概论
第一节共同危险行为的概念及特征
第二节共同危险行为法律制度的起源之争
第三节共同危险行为法律制度的法理基础
第四节共同危险行为的若干争议问题之透析
第二章共同危险行为责任的归责基础
第一节民事责任归责、归责基础和归责原则
第二节共同危险行为责任归责基础观点述评
第三章共同危险行为责任的构成要件
第一节共同危险行为责任的构成要件概述
第二节共同危险行为责任的构成要件观点述评
第三节共同危险行为责任的构成要件
第四章共同危险行为责任的承担
第一节共同危险行为责任的形式
第二节共同危险行为人的内部责任
第三节共同危险行为责任承担中两个争议问题之探究
第五章共同危险行为的举证责任分配和免责事由
第一节受害人的举证责任
第二节共同危险行为人的免责事由
第六章我国共同危险行为法律制度的构建
第一节对“烟缸案”的处理方式的探讨
第三节我国共同危险行为法律制度的构建
结束语
侵权行为法有三个重要的功能：一是对侵权行为的受害人弥补损失;二是对侵权行为人进行惩罚;三是引导人们正确的行为，预防各种侵权行为的发生。
根据侵权行为的行为人具体数量的不同，可以将侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。所谓共同侵权行为，是指由两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。[1]共同侵权行为分为三种形态：一是狭义的共同侵权行为，即共同加害行为;二是准共同侵权行为，又称共同危险行为;三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。中国人民大学王利明教授又把共同侵权行为分为五种类型：一是狭义的共同侵权行为，即共同加害行为;二是教唆、帮助人的共同侵权行为;三是共同危险行为，又称准共同侵权行为;四是无主观上联系的共同侵权行为;五是团伙成员的共同侵权行为。[2]
现代社会，人们之间的交往越来越紧密，社会关系日趋复杂，日常生活中的危险行为越来越多。由于人的认识能力的有限和科学技术的限制。受害人遭受了共同侵权行为的侵害，往往难以查知谁是真正的加害人。在此情形下，应不应该对受害人予以救济，以及如何救济成为司法实践中的难题。为了解决这一难题，人们创设了共同危险行为法律制度。这一法律制度的根本目的在于充分发挥侵权行为法中补偿、惩罚、预防的功能，实现“无辜的共同危险行为人”和“无辜的受害人”之间的利益平衡。[page]
本文将对诸多学者关于共同危险行为的观点或学说进行比较研究，包括共同危险行为的概念、归则原则、构成条件、举证责任分配、免责事由等内容，同时对一些有争议的问题进行深入的探讨。
共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定;英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但是通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。最早对共同危险行为法律制度加以规定的是《德国民法典》，之后这一概念逐渐为大陆法系国家所接受。中国《大清民律草案》也做了类似规定。
一、共同危险行为概念之诸观点评述
对于共同危险行为的概念，我国学者有以下认识：
王利明教授认为，“共同危险行为，又称之为准共同侵权行为，《德国民法典》第830条第1款将之称为“共同参与行为(BETEILIGUNG)”,它是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。”[3]
杨利新教授认为，共同危险行为，又称之为“准共同侵权行为”是共同过错的另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，并且已经造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人。[4]
张瑞明认为：“共同危险行为是指‘数人以危险行为对他人的合法权益造成了某种危害(或损害的可能)’，但对于实际的损害又无法查明是危险行为人中的何人所为，法律推定的行为人为共同侵权行为人，以明确民事责任的推定共同侵权行为。”[5]
孔祥俊认为：“准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为，这种行为又称之为共同危险行为。”[6]
史尚宽认为，共同侵权行为是指，“数人不法侵害他人的权利，不知孰为加害人者，其参与侵权行为之人，视为共同侵权行为人。”[7]
大陆法系国家中大多数都在民法典中明确规定了共同危险行为，其立法目的在于保护受害人，使其不至于因不能证明真正的致害人而无法得到权利救济。[page]
《德国民法典》第830条规定：⑴数人的共同侵权行为造成损害的，各个行为人均应该对损害结果负责。不能查明数个参与人中何人的行为造成损害的，均同样适用。教唆人和帮助人等同于行为人。在德国法上，第830条对于共同侵权行为的规定是对第823条规定的一般侵权行为在理论上的扩张。一般认为，对于⑴款前段，要使行为人承担连带责任，需证明各行为人之间具有共同故意。该款后段就是对共同危险行为的规定。其目的和意义在于通过本句的援引可使用该前款前段的规定。[8]在共同侵权案件中，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告要承担指明谁为加害人的举证责任。而在不能确知谁为真正加害人的情况下，原告将面临着败诉的危险，这对受害人十分不公平。为了对受害者进行救济，人们创设了共同危险行为法律制度，在加害人不明的情况下，免除受害人的这一举证责任。
《日本民法典》第719条第1款规定：数人的共同侵权行为给他人造成损害的，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者中谁施加了损害不明的，也各自负连带责任。教唆人、帮助人视为共同侵权人。
中国《大清民律草案》借鉴德国的民法的立法例，该法的950条规定：数人因共同侵权行为加害于他人的，共负赔偿义务。不能知孰加损害的，亦同。《民国民律草案》借鉴日本的法例于该法的248条规定“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。”
《魁北克民法典》第1480条：“数人共同实施不法行为造成损害或者数人分别实施都可能导致损害的过错行为，但是不能确定哪个行为造成损害的，他们共同承担损害赔偿责任。”(该规定实际强调了共同危险行为可以在同时发生，也可以异时发生)
中国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这一条规定了共同侵权行为的一般原则和责任形式，但对共同危险行为及其责任形式并没有规定。2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第1款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是我国在诉讼法史上第一次规定“共同危险行为。”
我国学者关于共同危险行为的概念，从不同的角度表述了共同危险行为的内涵，但这些概念存在着一些不足：[page]
首先，将共同危险行为称之为准共同侵权行为在逻辑上不太准确。因为“准”是指视作为某一类，因而只是被视为共同侵权行为的都可归入准共同侵权行为之中，包括共同危险行为，无主观联系的共同侵权行为，团伙成员的共同侵权行为，教唆、帮助的共同侵权行为。
其次，有的概念将共同危险行为的主观方面界定为共同过错或共同过失，其目的是强调共同危险行为人之间的主观联系，这样会排除无意思联络的共同危险行为。
例如：甲、乙都与丙有仇，某日，甲乙不约而同地向丙各开一枪，但甲乙双方并不知对方也在开枪，丙中一枪身亡，但不知道是甲击中还是乙击中。显然，本案中的具体加害人并不明确，而且甲乙双方在主观上并不存在联系。
再次，有的概念将共同危险行为界定为“共同实施……行为”。但共同实施是指行为人在共同意识的支配下实施某一行为，即主观上存在共同过错。正如前段所论述，行为人之间无主观上的联系也可能构成共同危险行为。
二、共同危险行为的法律特征
1.行为由数人实施
共同危险行为的行为主体是二人以上，如果一个人实施的行为造成了他人的损害，则属于一般的单独侵权行为。共同危险的行为主体包括自然人(含无行为能力人、限制行为能力人)，法人和其他组织。
2.数行为人都实施了共同危险行为
所谓共同危险行为，指数人的行为都在客观上有侵害他人民事权益的可能性，这种危险是现实存在的。在主观上，行为人可能是单独故意，单独过失或共同过失，但不存在共同故意。
3.行为人实施的共同危险行为可单独造成损害
4.客观上造成了损害
损害，是指因故意或过失行为造成的不利益状态，包括对各种权益的侵害所造成的后果。
5.共同危险行为与损害之间存在着客观的因果关系
在共同危险行为中，就单个行为而言，行为的危险性虽然只是一种可能性，但就全体而言，这种危险已经转化为现实的客观的损害结果。虽然不能确定致害人，但可以确定损害一定是由共同危险行为造成的，共同危险行为与损害结果之间具有客观的因果关系。
6.实际致害人具有不可确知性
在共同危险行为中，虽然损害结果已经发生，但穷尽认识手段，仍不能确定实际的致害人，实际致害人具有不确定性，这是共同危险行为区别于其他侵权行为的重要特征。如果不能确定损害结果是由全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人;如果已经判明谁是真正致害人，应由其承担责任。[page]
7.损害结果的统一性和民事责任的连带性
共同危险行为损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因产生的结果，不考虑其中某一共同危险行为人个别行为与损害结果之间是否具有客观的必然的因果关系。责任的连带是指全体共同危险行为人都应承担连带责任。[9]
综上所述，可以认为共同危险行为是二人或二人以上实施的违法行为，均有造成他人损害的危险，并且造成了实际的损害结果，但不能确定其中谁是加害人，因此依法应当承担连带赔偿责任(特别情况下按照比例承担民事赔偿责任)的行为。
共同危险行为法律制度的产生较迟，它是在一般侵权行为的基础上发展起来的。对于他危险行为，有人认为其起源于古罗马的“流出投物诉权”[10]，有人认为其起源于德国法，或者认为在《法国民法典》之后，经过资产阶级法学家的不断探索，创造出了共同侵权行为与共同危险行为理论;[11]还有人认为大陆法系的共同危险行为理论实际上是在法国和德国在审理一系列“狩猎案”中逐渐确立和成熟的。[12]
一、罗马起源说
该说认为共同危险行为法律制度起源于罗马法的流出投下物诉权，其目的在于解决致害人不明的民事责任承担问题，通过扩张赔偿责任人的范围，使受害人得到补偿。在罗马共和国末期，罗马城街道狭窄，住宅密集，屡见投下物、流下物造成伤害。为了确保公众聚会场所和交叉道路的安全，乃创设了“流出投下物诉权”，规定在公共住宅(无论是自有、借住、租赁)内的拘泥，不知何人，有物体从窗投下，坠落或有物流出，到达道路或其他场所，造成行人或其他人受到损害，究竟投下物或流出物为何人所为，无法确知时，课以共同住宅全体居民负连带责任。[13]
二、德国法起源说
该说认为，共同危险行为制度起源于《德国民法典》，后为各国立法所确认。[14]1900年颁布的《德国民法典》，第一次规定了共同侵权行为和共同危险行为。其830条规定，“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成了损害的，亦同。”[15]《德国民法典》的这一规定，开创了侵权行为法的一个新的时期，为后世的民事立法奠定了基础。[16]
对比罗马法和《德国民法典》第830条规定，可以发现两者并不完全相同。
首先，主体的数量不同。在流出投下物诉权中，侵权主体并非数人，而只是一人(不排除多人的情况)，因为并非公共住宅的全体公民同时从窗口将物体投下或将液体倒出，而只是其中一住户所为。而《德国民法典》第830条规定行为要有多人，且每个都是危险行为的实施者。其次，在流出投下物诉权中，既然不存在全体为危险行为的事由，就不可能造成共同危险了;再次，在流出投下物诉权中，房屋的居住者无论有无过失，须负连带责任。适用的是无过失责任。[17]而共同危险行为适用的是过错责任原则。[page]
可见，近现代大陆法系的共同危险行为法律制度继续了罗马法的“流出投下物诉权”的救济方法，通过减轻受害人的举证责任，使受害人得到救济。但是，它的精神理念却与“流出投下物诉权”有很大不同。它强调个人责任，行为人只对自己的行为负责任。[18]因此,将《德国民法典》第630条作为共同危险行为法律制度的起源更为合理。
社会生活中，经常发生这样的事件，如甲乙丙三人投掷石块，其中一块石头击中丁，造成丁重伤，但不能确定是谁扔出的石块击中了丁;甲乙丙三人打猎，三人都向疑似猎物的丁开枪，丁身中一枪而亡，无法确定其中哪一个人的枪击中了丁;三人穿越林间小路，均向路边仍了烟头，其中一个烟头引发了森林火灾，但是无法确知哪一个的烟头引发了火灾，等等。
对于这类案件，如何处理，有两种不同的观点：
一是按照传统侵权行为法中“个人责任”的理论和过错责任的基本归责原则，原告必须弄清楚是谁造成了自己的损害。如果不能确定谁为侵权人，也就无法确定侵权行为责任。案件的处理结果可能导致受害人无辜受害而得不到权利救济。在法国，因狩猎而发生的事故中，大量存在因无法确定击中他人的子弹是谁的猎枪发出的，而无法确认致害人的案例大量存在。在早期的判例中，因受害人无法证明哪一个猎人的子弹击中了自己，法院不让任何行为人承担责任，这对受害人是不公平的。另一种观点认为，数人共同实施了危险行为，并造成了他人的损害，又不能确定真正的加害人，正符合共同危险行为的法律特征，应当比照共同侵权行为的责任，确定共同危险行为人的侵权责任。
一般情况下，由于共同危险行为所导致的损害后果并非全体行为人所致，这样共同危险行为人就可被分为致害人与非致害人。上述第一种处理方法可能导致受害人无辜受损却得不到救济;第二种处理方式可能会使实际没有造成损害结果的行为人(即非致害人)也要对这种结果承担责任，从而可能让行为人对他人造成的结果负责，成为无辜的非致害人。既然上述两种处理方式都各有利弊，那么就只能对这种不合理的程度进行比较，选取相对合理的方法。
一、利益取舍
在致害人不明的情况下，法律必须在“无辜的受害人”与“无辜的被告人”的利益之间作出取舍。从法律价值出发，采取“扩大责任主体范围，牺牲无辜被告人的利益”的方式，使全体危险行为人承担连带赔偿责任，切实保护受害人，使其取得优势地位，更符合民法公平精神。[page]
二、“客观真实”与“法律真实”
自然事实是客观存在的，不以人的意志为转移。但人的认识能力(包括认识手段)是有限的，在原告和法官穷尽了一切认识手段——事实上是不可能的，这也涉及到司法成本的问题——也无确定实际加害人，“法官不能拒绝裁判”，法官如果以事实不明为理由直接判定原告败诉，那么对无辜的受害人而言是不公平的。
司法不仅要追求公正，而且要追求效率。在不能确认真正加害人的情况下，不要求受害人举证谁是真正的加害人，法院也不去主动查明真正的加害人，而是推定全体行为人的行为与损害后果之间存在着因果关系，要求全体危险行为人对损害的后果承担连带责任。发现“客观真实”实现公平正义固然是司法的终极目标，但在公平正义与司法效率的冲突中，司法实践只能追求“法律真实”。
三、防范道德风险
如果对共同危险行为人置之不理，怂恿了危险行为人恣意对他人合法权益加以侵害，诱发道德风险;另一方面，自然不利于保护受害人的合法权益，不符合法律公平正义的精神。从侵权行为法的发展史来看，不断强化行为人的注意义务，加重责任人的责任，最大限度地保护受害人的利益，使受害人的损害能得到及时的、充分的救济，是侵权行为法的发展趋势。
四、发挥侵权行为法的补偿、惩罚、预防功能
有学者认为，共同侵权行为的立法根据在于给民事权益受害人以更为优越的地位，加重共同侵权行为人的责任，惩戒民事违法，减少社会危险因素。[19]这正是侵权法的本质。侵权行为法的首要价值是补偿，这就需要从维护受害人的利益出发，尽可能地为受害人提供充分的补偿。如果无辜受害人的损失不能得到补救，则社会正义就无从说起。
侵权行为在发挥对受害人进行补偿功能的同时，也在一定程度上具有制裁不法侵害人的作用。因为共同危险行为具有侵害他人合法权益的性质，具有一定的社会危害性，因此，应受到法律的制裁。
侵权行为法通过对可归责的当事人科以责任实施制裁，惩罚其过错和不法行为，对社会公众产生教育和威慑作用，从而可以预防侵权行为的发生。
五、法经济学原理的应用
汉德公式是侵权法经济分析中的一个非常著名的公式，他起源于美国法官汉德的一个著名判决。其基本含义是，如果被告预防损失的成本要低于给他人造成损失的成本，此时，被告就有义务采取预防措施;如果没有采取预防措施导致了损害的发生，那么被告就是有过失的，就应当承担相应的责任。[20]简言之，谁能以最低成本回避社会危险行为的发生，就应由谁来承担赔偿责任。因此，确立共同危险行为法律制度可以积极地使那些有预防风险能力和预防机会的人(一般是指共同危险行为人)担负起防微杜渐的责任。在共同危险行为中，作为无辜的受害人，其不是危险的制造者，因而一般情况下很难预防危险的产生。而共同危险行为本身就是危险的制造者，最接近于危险发生源，由其承担责任可以使共同危险行为人谨慎从事，从而预防和减少危险行为。[page]
第四节共同危险行为的若干争议问题透析
一、共同危险行为人是否需有民事责任能力
共同危险行为人是否是共同危险行为的行为主体，是实施共同危险行为，并造成他人损害的数个行为人。
共同危险行为人一般是自然人。但有些情况下，共同危险行为人可以是法人。例如：数个工厂制造同一种商品，该产品中的某一个致人损害，不能确认该产品是哪个工厂制造的，对此，数个工厂为共同危险行为人，应承担侵权责任。如美国“辛德尔诉阿伯特化工厂”案中11家化工厂就是法人主体。
关于共同危险行为人是否需要具备责任能力的问题，有人主张共同危险行为人均要有民事责任能力。认为如果行为人中有一个人或数人为无民事责任能力人，则应将无民事责任能力人排除在共同危险行为人之外。只在具有民事责任能力人之中确定准共同侵权行为责任。[21]
其实上述观点混淆了民事主体与民事责任主体的区别。民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。自然人中的无民事行为能力人与限制民事行为能力人都包含在民事主体之中。民事责任主体是承担民事责任的民事主体。民事主体和民事责任主体通常是同一的，但也存在着分离的情况。我国《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人与限制行为能力人侵害他人的权益，给他人造成损害成立侵权行为，一般情况下，由他们的监护人承担责任。同样，在共同危险行为中，实施危险行为的无民事行为能力人或限制行为能力人，其行为造成的法律诉讼后果，由其监护人承担。
二、受害人可否成为共同危险行为人
有人认为受害人可以成为共同危险行为人之一，受害人与其他共同危险人的行为一起构成共同危险行为。[22]笔者同意这种观点。例如：甲、乙两人同时玩炮竹，他们各自点燃一只炮竹，两只炮竹同时发生爆炸。甲的眼睛被炸瞎，但无法查明是谁的炮竹造成甲的损害。该案中，甲乙的行为构成共同危险行为人。理由是，甲乙两人的行为符合共同危险行为的构成条件;行为的主体为复数，二人有共同过失，损害与甲乙二人的行为有因果关系。甲作为受害人同时也是共同危险行为人。
受害人的过错，指受害人对损害的发生或扩大具有过错。从狭义上来理解，受害人的过错指混合过错中的过错，即损害仍然是行为人所导致，但受害人对损害的发生或扩大也有过错。[23]“人在自己危险中的行动需自负责任”。在受害人自己有过错的情况下，受害人应自己承担自己造成的损失，如果将这种损失转嫁给别人，对加害人是不公平的。因此，在受害人为共同危险行为人时难以判别谁为实际加害人(可能受害人为实际加害人)，应相应减轻其他共同行为人的法律责任。[page]
三、共同危险行为人和实际加害人均无法确知的情形如何处理
数人中只有部分人为共同危险行为，造成损害后果的发生，既无法确知谁曾为危险行为，又无法确知真正的致害人，这种情况，如何处理例如：有十人共同打猎，每人都曾开枪，其中有五人不约而同地向疑似猎物的被害人开枪，也不知是谁的行为造成了受害人的死亡。有人认为，在此情形下，因为十人中有五人为危险行为，也属于共同危险行为，不仅仅是加害人不明，并且是各行为人均实施了共同危险行为。
四、不能确切知道实际加害人且不能确定损害由全体行为人所致的情形如何处理
共同危险行为中加害人不明的情况包括两种：一种情形是，虽然不能确知实际加害人，但可以确知损害不是由全体共同危险行为所导致，而是由其中的一人或一部分人的行为所致。例如：甲乙二人一同打猎，每人都曾开枪，结果不慎将疑似猎物的丙打死，后查知丙中一枪而死，但不知道是甲乙中的哪一个人击中。虽然，本案中，可以确定丙的死亡不是甲乙的全体行为所致，而只能是一个人所为。如果在上一案例中，甲乙两人各发两枪(共四枪)，后查知丙身中两枪但不知是谁击中，在这种情况下，有两种可能：第一种可能是甲乙两人中的一人击中;第二种可能是甲乙两个人(全体)同时击中。在此情形下，不能确定损害是由全体共同危险行为人的行为还是其中部分人的行为所致。但由于在现有的技术和认识条件下，无法确切知道究竟谁为真正的致害人，因此，只要行为人实施了共同危险行为，不论损害是由全体成员或部分行为人所致，该行为都构成了共同危险行为。即共同危险行为的构成条件中，包含不能确知损害是由全体共同危险行为人的行为所致还是其中部分人的行为所致损害的情形。
五、“损害份额不明”可否归于共同危险行为
所谓损害份额不明是指数人独立加害，损害结果是各参与人累积造成的，但是任何一个参与人的损害份额都是不确定的。案例一：甲乙两人都与丙有仇，一日，甲乙不约而同地向丙喝的茶水里下毒。丙喝下被下毒的茶水身亡。经查，甲乙各自下的毒药分量单独不足以致丙死亡，但是两份毒药共同作用导致了丙的死亡。如果排除甲或乙一人的行为，则不会产生丙死亡的结果。案例二：甲购买了A厂生产的不锈钢浴器一台，又购买了B厂生产的多功能电源保护器一台，安装在家中。后来，甲妻在使用不锈钢浴器洗澡时遭电击死亡，经查，A、B两厂的产品只有在结合使用是才会导致本案的损害结果。
显然，数人的行为的结合导致了损害结果的发生，致害人已经是明确的，尽管损害比例不能确定，即不存在“致害人不明”的情形。而且数人行为能否独立地造成损害结果是共同危险行为与共同加害行为，无意思联络以致人侵权的一大区别。[page]
《德国民法》第一草案第714条第2项规定：多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分，无法确定者，负连带赔偿责任。[24]有人据此认为，可以把共同危险行为区分为两种情况：加害人不明的共同危险行为和损害份额不明的共同危险行为。[25]
显然，这一观点混淆了共同危险行为与无意思联络的共同侵权行为的区别。无意思联络的共同侵权行为是指“二人以上没有共同故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的行为。”
在共同危险中还存在另一种情况，即实际致害人不明的情况。而损害份额不明或参与部分不明的情况不能视为共同危险行为。
法律责任是法律主体对法定权利的侵犯或对法定或约定义务的违反而承担的不利后果。“法律责任的实质在于通过事前的警示和事后的强制追究当事人的过错，补救被害人的权益，以维护国家主权者所要求建立的社会秩序，保障社会整体的利益与个体权益。它具有道义性和功利性的双重价值。”[26]法律责任具有法律的外在强制性，是法律对行为否定性评价的结果。共同危险行为而发生的侵权责任，是危险行为人对受害人权利的侵犯或义务的违反而承担的不利后果。没有侵犯权利或违反义务的行为，也就无所谓侵权责任。
简而言之，侵权法上的归责是指由谁来承担和怎样承担侵权行为造成的损害后果的过程，责任是归责的结果。
归责基础是追究法律责任的基础，“指的是法律责任产生和存在的根据，它决定某一民事行为是否负有民事责任”。[31]民事责任的归责基础旨在说明违反法律义务的行为人应负民事责任的理由，揭示民事责任存在的必然与合理性。[page]
一、共同危险行为责任归责基础的学说
共同危险行为责任归责基础，即对共同危险行为人课以民事责任(一般为连带责任)的理由和依据。
1、行为共同说
2、共同过失说
此学说认为共同危险行为的责任基础是各行为人之间的共同过失。只有在理论上正确地说明数个加害人存在共同过失，才能有说服力地让其承担连带的民事责任。而所谓共同过失是指数人都有过失，是各行为人过失的内容一致。[35]
3、过失与严格责任混合说
此说认为，共同危险的行为人对损害的发生不存在共同过错，未实际致害的其他行为人并无过错，其实际上承担的责任是一种严格责任，目的在于充分保护受害人。
4、危险状态说
该说认为，对全体共同危险行为人课以连带责任的基础在于各行为人的行为呈现出具体的危险状态。其前提是共同危险行为的成立不必具有行为的共同性。[36]
5、惹起人不明说
此说现为日本的通论，实际致害由一人或一部分人所为，因不知谁为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。[37]
6、损害的单一性说
台湾学者温汶科先生认为《德国民法典》第830条第1款后段的规定包括“关于(参与)部分不明”和“惹起人不明”两种情况，之所以能够做到如此，本质上是因为损害的单一性，即损害无法以原因力加以分割，乃两者的共通点。[38]
7、共同过错与因果关系的法律推定说
此说认为，对共同危险行为人归责的基础之一就是法律对共同过错和因果关系的推定。[39]
8、利益取舍论
此说认为，让共同危险行为人承担连带责任是对行为人的利益和受害人的利益权衡之后的选择结果。其归责基础就是为了充分保护受害人的利益而牺牲了无辜行为人的利益。台湾学者邱聪智认为，对于共同危险行为人，是为“保护被害人，法律拟制为共同加害人”。[40]有人在此基础上提出了“利益取舍与行为关联说”，认为行为人承担连带责任的基础有二：其一是法律在“无辜的受害者”与“无辜的被害人”利益的取舍;其二为危险行为的客观联系性。[41][page]
二、共同危险行为归责基础各观点评价
共同过失说将危险行为人之间的主观联系定为“共同过失”，认为只要行为人之间有共同过失，就应当负连带责任。然而，共同危险行为人之间并无意思联络，因而损害后果并不是共同危险行为人统一意志的产物。况且，共同过失说实际上否定了一方故意另一方过失或者双方都为故意(无意思联络)的情况下，已有构成共同危险行为的可能。因而共同过失说不能揭示共同危险行为的归责基础。
过错与严格责任混合说，其前提是把共同危险行为人划分为致害人和非致害人。因致害人实际地造成了损害结果的发生，故对此课以责任的基础在于过错;非致害人并没有实际造成损害的结果，并无过错，只是基于严格责任，才将非致害人纳于责任主体之范围。在同一共同危险行为中，不同的人适用不同的归责原则，显失公平。
行为关联性说把行为的关联作为共同危险行为人的责任基础，但是仅因为行为人在时空上有一定的联系，就认为非致害人须承担他人转嫁的责任，有客观归责之嫌。
惹起人不明说将所有的共同危险行为人推定为致害人，要求他们承担连带责任，但没有探究行为人承担责任的深层原因。
共同过错说将无意思联络的行为人共同危险行为故意造成受害人损害的情形排除在外，不够严谨。
近年来，德日关于构成共同危险行为的客观要件的学说已经从行为的共同说转向了加害人不明说，不再要求行为人的共同性和客观关联性。所以，以行为共同说作为共同危险行为责任的归责基础的观点也开始动摇。
作为连带责任的深层次原因，结合本质，在于法律对无辜的行为人和无辜的受害人的利益进行权衡后作出的利益取舍，即倾向于保护受害人的利益，这也符合各侵权性法的发展趋势。
第三章共同危险行为责任的构成条件
第一节共同危险行为责任的构成要件概论
侵权责任的构成要件，“即行为人承担侵权责任的条件，换言之，即判断行为人是否应负侵权责任的标准。因为侵权损害事实发生以后，并不能仅仅根据结果对行为人进行归责，而必须根据一定的标准来对责任是否成立加以判断。”[42]侵权行为责任的构成要件，是以侵权行为的存在为前提的，只有发生了侵权行为，才有必要运用一定的标准进行评价，以判断其是否符合责任构成要件，从而承担相应的责任。
侵权行为的责任构成要件与归责原则密切相联。归责原则解决的是加害人或其他赔偿义务人承担责任的根据问题，只有具备了此种承担责任的依据以后，才能对某人是否承担责任的问题进行具体的考察。考察的标准就是构成要件。侵权责任的构成要件的内容由归责原则决定，它是归责原则的具体体现，其目的在于实现归责原则的功能和价值。不同的归责原则决定了责任构成要件的不同内容，所以，侵权法上不存在适用于所有案件的统一的责任构成要件。例如，过错责任原则和过错推定原则的责任构成要件包括违法行为，损害事实，因果关系和主观过错四个条件，而无过错责任原则和公平责任原则的责任构成要件只包括违法行为，损害事实和因果关系。[page]
在关于共同危险行为法律制度的论述中，经常使用共同危险行为的构成要件这一概念，它和共同危险行为责任构成要件有何区别本文认为，两个概念的含义基本一致，只是称谓不同罢了。
在大陆法系国家，历来将侵权行为归于债法编，置于债的发生根据之中，在学说上，研究侵权行为时，研究的是侵权行为构成，而不是研究侵权责任的构成。
对共同危险行为责任的构成要件的论述，大多数学者将共同危险行为责任要件表述为共同危险行为的构成要件，代表性的观点有：
一、孔祥俊的四要件说
孔祥俊认为共同危险行为的构成有四个要件：⑴参与共同危险行为的人为二人以上;⑵二人以上的人均实施了危险行为，造成了危险的情势;⑶共同危险行为中一人或部分人的行为给他人造成损害，但谁为实际加害者无法查清;⑷共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，但实际致害人本身须有过错。[44]
二、杨立新的四要件说
杨立新认为共同危险行为的构成有四个要件：⑴行为是由数人实施的;⑵行为的性质具有危险性;⑶具有危险性的共同行为是致人损害的原因;⑷损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。[45]
三、张瑞明的四要件说
张瑞明认为共同危险行为的构成包括四个要件：⑴共同危险行为的主体资格，包括自然人、法人，具备责任能力的人与不具备责任能力的人;⑵共同危险行为人具有对造成危险的主观过错(包括故意和过失)，他们在实施危险行为时，主观上可以有联系，也可以无联系，而对于实际损害而言，只有实际致害人存在过错(只能是过失);⑶在客观方面，共同危险行为中的危险在客观上具有关联性，具体含义是，造成实际损害时，各个危险性或行为所造成的危险都已实际存在，并且各个独立的危险行为都有造成实际损害的可能性。就损害结果而言，它必然为共同危险行为中某人的致害行为所引起，但实际致害人无法查清;⑷共同危险行为侵犯的客体是法律所保护的某种利益。[46]
四、王利明的五要件说
王利明认为共同危险行为的构成有五个要件：⑴数人实施加害行为;⑵数人的行为具有时空上的一致性;⑶数人的危险行为均有可能造成损害结果;⑷损害结果已经发生，但不知何人造成损害;⑸行为人没有法定的抗辩事由。[47][page]
五、张新宝的五要件说
张新宝认为共同危险行为的构成有五个要件：⑴数人实施加害行为;⑵数人的行为均具有危险性质;⑶加害人的不可确定性;⑷共同过失，数人都有过失，即疏于注意义务的过失，不仅要求每个行为人都有过失，而且要求每个行为人的过失内容相一致，以构成共“共同过失”;⑸结果的统一性与责任的连带性。[48]
六、史尚宽的三要件说
史尚宽认为，共同危险行为的成立要件包括：⑴关于故意过失、责任能力及违法之阻却，与一般共同侵权行为相同，即共同行为人须有共同过失，共同行为人“须有责任能力，共同行为人之行为须各为违法”;⑵数人须参与有侵权行为之危险之行为，也就是说行为之发展须可到如直接引起损害之行为;⑶共同危险行为中孰为加害者，须为不明。《中华民国民法典》第185条1款后段规定的目的，在于避免受害人因无法证明加害行为系何人所为以致无法获得赔偿。不要求证明加害人个人行为与损害发生之间的因果关系，将多数人的行为作为一个整体去考察，与结果的发生之间具有因果关系即可。[49]
七、日本的学说
在日本，数人相互殴打之中有人被刀子刺伤，却不知道是谁是加害人的，就成立加害人不明的共同侵权行为(即共同危险行为)，要对全体行为人认定共同责任。加害人不明的共同侵权行为成立要件包括：⑴是共同行为者，要求存在集团行为，集团行为是加害行为的前提，且集团行为存在客观的共同关系;⑵损害由共同行为者中的某人引起，即加害人不明的场合，也有的学说认为还包括损害不明的情况;⑶共同侵权行为者在因果关系以外具备一般侵权行为的成立要件，即存在故意或过失、违法性、责任能力等要件。对于《日本民法典》第719条的共同侵权行为，通说认为加害人的行为要有客观共同性，尽管第719条后段规定的宗旨是充分保护受害者，但仍要符合共同行为的要件。
一方面，上述各学说在行为人的复数性，加害人的不确定性，行为的危险性及结果的统一性方面达成了共识，而在是否要求行为人的行为具有关联共同性、非致害行为人是否具有过错，行为人的过错形式、行为人主观上是否要有共同过错等方面有很大分歧。这些分歧在下文中详加分析，在此不赘。
另一方面，学者们在构成要件方面大多没有按照传统侵权行为四要件进行阐述，造成构成要件的凌乱。本文认为，应当将共同危险行为责任构成要件类型化，即按照传统侵权行为构成四要件说(侵害行为、损害事实、因果关系、主观过错)对共同危险行为的构成进行系统的表述，理由是：类型化的方式是“法律资料之体系化及法律体系之应用最为常见而且有效的方法”，可以证明“不会陷于僵化或空洞”，能够“降低劳动强度，触类旁通”，“避免过度一般化，以偏概全”。[50][page]
一、共同危险行为的行为要件
对于行为要件，本文认为：成立共同危险行为行为要件要求全体行为人的行为中必须具有危险性和违法性，而且行为不以关联共同性为必要。
1.行为主体为复数
共同危险行为与共同侵权行为一样，其行为主体为复数，只有数人实施某种行为时，才能称之为“共同”行为。一人实施的行为造成损害，可能构成单独侵权行为。共同危险行为主体包括自然人，法人、其他组织。关于自然人是否需要具有责任能力问题，有人认为共同行为人均须有民事责任能力，认为“如果行为人中有一人或数人为无民事责任能力人，则应将无民事责任能力人排除在准共同侵权损害赔偿责任人以外。”只有在具有民事责任能力人之中，确立准共同侵权行为责任。[51]实际上，该观点混淆了民事行为主体与民事责任主体的区别，实际上限制民事责任能力人、无民事责任能力人也可成为民事行为主体，其侵权行为责任由其监护人承担。
2.行为具有危险性
行为的危险性指客观上有损害他人人身财产或其他权益的可能性，这种危险是现实存在的，只要具备一定的主客观条件，损害的发生是完全有可能的;而且从全体危险行为来看，这种危险已经转化为了现实的客观的损害结果。
根据台湾学者史尚宽先生的论述，危险性是指经过发展可以导入直接引起损害行为。如数人在道路上投球，其中人人以球伤行人，或两人不注意以枪射野兽，其中一人的子弹射伤在后追逐之人。例子中的投球和打猎的行为，均是可以造成他人人身财产、其他权益受损害的行为，因此，都是具有危险性的行为。但二人同居一室，其中一人因过失酿成火灾，虽不能证明哪一个人的行为造成，也不能构成危险行为。因为未引起火灾之人未实施具有危险性的行为(居住本身不是危险行为);同样，两辆汽车在道路上正常通行，其中一辆车撞伤了行人，但无法确认是哪一辆，由于未撞到行人的车未实施危险行为，所以不成立共同危险行为;但是如果两辆车在道路上超速行驶，即使无法确认是哪一辆，仍可依据共同危险行为理论让两个超速行驶的人共同承担责任，因为超速行驶行为本身就具有危险性。
在判断某种行为是否具有危险性时，要以行为本身的性质，周围的环境，损害发生的概率，以及行为人对致害可能性的控制条件等方面综合考虑。
3.行为具有违法性
违法的概念，在界定上有肯定主义和否定主义之分。肯定主义肯定违法的内涵，如认为，所谓违法，系指形式违法及实质违法。违反强制或禁止之规定者，为形式违法，悖于善良风俗或公共秩序者，为实际的违法。[52]否定主义采用否定不违法的行为的方法界定违法概念，如认为，所谓不法，系指无阻却违法之事由而言。侵害权利虽属不法，但有阻却违法事由存在的，则非不法。[53][page]
总之，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务，违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人损害。
4.危险行为的行为方式——作为与不作为
共同危险行为依其行为方式，可以分为作为与不作为。这两种行为方式，均可构成侵权行为的客观实现方式。作为是以积极的行为侵犯法律所保护的民事权益，是共同侵权行为的主要行为方式。不作为是指消极的不履行法定义务或约定义务。如数人在阳台上摆放花湓，而且都没有采取适当的防护措施，对行人造成了共同危险之情势。数人以作为或不作为的方式实施共同危险行为很好理解，但是数人中某些人以作为方式，其他人以不作为方式实施共同危险行为的情况可能存在吗作为与不作为的行为性质不同，行为人以作为的方式侵害他人的权利，有作为义务的人未尽到对受害者予以照顾保护的作为义务，导致了损害的发生。如住户没有将楼顶上放置的碎砖块移去，几个小孩在楼顶上往下扔砖块，将行人砸伤，在这种情况下，应当认定作为损害之间的因果关系成立，而否定不作为与损害之间的因果关系。因为，致害人是明确的，不成立共同危险行为。
5.危险行为一般没有特定的行为对象，但也有例外
大多数人认为共同危险行为是没有特定行为对象的，“否则，行为人主观上就具有了共同故意，将成立共同加害行为”。[54]造成这种学说的原因是他们认为共同危险行为过错的内容仅包括过失。
事实上，在某些情况下，共同危险行为人的主观过错的内容包括故意，而且是无意思联络的故意，在行为人中有一部分人或全部具有故意时，这些人的行为就具有了特定的行为对象。如甲乙与丙有仇，一日，甲乙不约而同地向丙开枪，丙身中一弹而亡，但不知道是谁的子弹击中了丙。在民法上，甲，乙的行为构成了共同危险行为。
6.危险行为在损害发生时一般已经存在
关于行为人的行为所造成的危险在损害结果发生时是否都已实际存在的问题，有两种不同的看法。一种观点认为，“既然共同危险行为不以行为的共同性为要件，则异地，异时、异质的危险性也可能构成共同危险行为。从这个角度来看，在实际造成损害时，可能行为的危险都已经实际存在，也可能部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在。”[55]另一种观点认为，“在造成实际损害时，各个危险行为或者行为所造成的危险都已经实际存在，并且都有造成实际损害的可能性。”[56]理由是：如果在造成实际损害时，行为人致人损害的危险尚不存在，根据因果关系认定的方法，则无法认定该行为人具有构成要件的危险行为。[page]
共同危险行为的根本的特征是损害人不确定，危险行为与损害事实的因果关系是推定的，实际是无法查清某些危险行为究竟是存在损害结果发生之前还是之后。如果能够证明损害发生时，危险行为尚未存在，则这个行为已经不是共同危险行为了。如上例中，能够证明损害发生在8：05，那么乙车车主负单独侵权责任。
7.共同危险行为中“共同”的解释
共同危险行为中的“共同”是什么的共同，有几种不同的观点。
(1)行为之共同说：
该说认为行为人的行为必须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。
(2)致害人的不能确知说
该说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。
二、共同危险行为的损害事实要件
损害事实，是指一定的行为造成他人人身或财产上的不利后果。损害事实作为侵权责任的构成要件，是由侵权法的本质和社会功能所决定的，侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其尽可能恢复到未曾受到损害时的状态。因此，无损害即无责任，一个人的行为如果没有造成损害后果则不会产生侵权责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。
三、共同危险行为中的因果关系
对共同危险行为的因果关系的分析，应从客观事实和法律责任依据两个角度出发。一方面，从客观事实角度出发，共同危险行为中必然会有一人或者部分人的行为与损害结果之间具有客观上的因果关系，特殊情况下甚至会存在全体行为人的行为与损害结果之间具有客观上的因果关系，因而，共同危险行为与损害结果之间存在确定的、客观的联系。也就是说，损害肯定是由共同危险行为造成的，否则就不存在共同危险行为。另一方面，虽然共同危险行为中必然会有一人或者一部分人的行为与损害结果之间具有客观的因果关系，但由于这部分人的因果关系无法确定以至于无法确定实际致害人，因而，每个危险行为与损害结果之间存在不确定的可能的因果关系，从而在认定法律责任时无法确定责任主体。从法律责任依据角度看，这种不确定的因果关系不足以作为认定责任成立的依据，在这种情况下，为了保护无辜的受害人，法律只能通过因果关系的推定扩大责任主体。
所谓因果关系的推定，是指在损害发生以后，数个行为人都有可能造成损害，但不能确定谁是真正的行为人，或者因果关系难以确定时，法律从公平正义和保护受害人的角度出发，推定行为人的行为与损害之间具有因果关系。[58]法律对全体危险行为人课予因果关系推定的事实依据主要有两个:一为各行为人实施的行为在客观上均具有造成他人人身或财产损害的可能;二为行为人中有一人或一部分人的行为与损害结果之间存在客观上的因果关系，正是基于这一客观上的因果关系才推定各行为人的行为与损害结果之间存在因果关系。因此，从责任构成的角度来看，共同危险行为的因果关系是推定的因果关系，这种推定的因果关系又是建立在一定的客观因果关系基础之上的。2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”。由此可见，最高院的司法解释也是采用因果关系推定说。
四、共同危险行为的主观要件
过错，是指行为人对自己的行为及其后果所持有的在法律上和道德上应受非难的主观心理状态。在共同危险行为中，由于每个行为人的行为与损害结果之间存在不确定的、可能的因果关系，因而法律采取因果关系推定的方法，推定每个行为人的行为与损害结果之间存在因果关系。对因果关系进行推定的同时，也就从损害事实本身推定行为人对其危险行为及其造成的后果在主观上具有过错，在法律和道德上应受非难。“各国法律大都采取因果关系推定办法，即推定数人的行为与损害结果之间具有因果关系，此种推定既是因果关系推定，又是过错的推定”。[59]
“在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，仅系其中的某一人或某部分人行为所致。这样，共同危险行为的行为人就分为实际加害人和非加害人。”[60]关于共同危险行为主观方面的分歧，也就围绕这两类行为人是否均有过错及其性质展开，其中主流观点是共同过错说。依该说，共同危险行为人之间或为共同故意，或为共同过失，从而导致损害的发生。学者多认为这种共同过错表现为共同过失。他们认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。[61]
对“共同过错”说亦有持不同意见者。有学者指出，共同的过错重在损害发生前，即各人对共同危险行为有过错，但这无法说明为什么全体对其中一人或者数人的行为，就后来所发生的损害负责。[62]还有学者认为，“共同过失说”实际上是受到这样一个逻辑的影响：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。[63]
综上，就主观要件而言，若数行为人共同实施危险行为，其中一人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时，只要行为人之间没有意思联络，即可构成共同危险行为。
共同危险行为人责任包括外部责任和内部责任两种。所谓外部责任是指各危险行为人对受害人承担赔偿责任。所谓内部责任，是指在共同危险行为人之间责任的分担和追偿。
一、连带责任
1900年颁布的《德国民法典》第830条规定：“数人共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任，不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”其中规定的共同危险行为责任形式就是连带责任。参照《德国民法典》制定的《日本民法典》第719条规定，“因数人共同实施侵权行为加害他人的，各加害人负连带赔偿责任，不知数共同行为人中何人的为加害人的，亦同。”中国台湾地区民法典第185条也规定，“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负赔偿责任。不能知其中谁为加害人者，亦同。”《希腊民法典》第926条第2款规定：“如果数人告诉或相继实施行为，而不能确定谁的行为造成损害的，则所有的与此有关的人承担连带责任。”
共同危险行为的连带责任是指：受害人有权向共同危险行为人中部分人或全部人请求赔偿损失;任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负担全部的赔偿责任;不得以尚有其他债务人为由相互推委，也不得以赔偿超过自己应分担的份额而拒绝赔偿;在受害人得到完全赔偿之前，共同危险行为人对未赔偿部分仍负连带责任;受害人一旦获得全部赔偿，便不得再向共同危险行为人中的任何人提出同样的请求，即该债务因共同危险行为人中的一人或数人的全部赔付而消灭。因共同危险行为所负之连带债务为法定之债，不因共同危险行为人内部的约定而改变。让侵权行为人承担连带责任，可以使受害人的损害赔偿请求权简便行使，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必因为共同侵权行为人中的一人或数人难以确定，或因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿，而妨碍其应获得的全部赔偿数额。[page]
对于共同危险行为的归责基础，有多种学说，如“共同行为说”，“惹起人不明说”，“利益取舍说”等，本文赞同“利益取舍说”(详见本文第二部分)。
二、泛行业责任
泛行业责任创立于Hallv.E.I.DuPontDeNemours(E.D.N.Y.1972)一案，该案是一起因雷管欠安全而致人损害的案件。法院认为，应当让全体生产者负连带责任，因为雷管的生产者没有对产品的危险性给予足够的警告，生产者的同业公会负有共同的安全职责和赔偿义务，而他人共同作出了违反本警告的决定。[64]
泛行业责任的成立须具有以下条件：第一，引起损害的产品是一个行业中的一小部分被告所生产;第二，被告对于产品的固有风险有共同的了解，且有能力去降低风险;第三，每个被告都没有采取措施去降低风险，而把这个责任交给了同业公会。诉讼的全部或大多数生产者被共同列为被告，由共同被告对受害者的损失承担连带责任。
三、市场份额责任
美国辛德尔诉阿伯特化工厂案中，辛德尔患有乳腺癌，这是其出生前其母亲服用了某种防止流产的药物〔DES〕。后来研究发现，服用该药物与患癌症之间有很大的关系。由于该药物的潜伏期较长，在出售的产品上并未标明生产者，因此受害者在其母亲服药多年后患上癌症时，根本无法证明是哪一个生产者的药物实际地引发了损害。最后，法院判决当时生产该药物的八家工厂按市场份额的多少对原告负连带责任，即各危险参与人并非平均分摊，而是按照致人损害可能性的比例分担损害赔偿责任。
根据市场份额责任理论，原告必须清楚自己(或其亲友)服用的是哪一种药，并将占有绝大多数市场份额的该药品的生产者列为被告，之后证明责任就转移给了被告，由被告证明其产品不会给原告造成损害。如果被告不能证明，他将承担其所占市场份额相当的责任。法院认为，根据每个被告所提供的产品份额，令其承担责任是合理的，因为这样避免了让整个行业承担连带责任。
可见，实践中大多要求共同危险行为人承担连带责任。其主要依据是法律把全体危险行为人视为一个整体，因为这样一个整体造了同一损害结果，各个行为人对损害结果的发生都负有不可推卸的责任。受害人无论向哪一个行为人主张权利，主张多少权利，都不影响其全部的损害得到填补。
实际上，不论是实行连带责任还是按份额责任，共同危险行为人之间都存在责任的分担问题。如果是按份额责任，责任人之间划定的赔偿份额不仅具有内部效力，而且具有外部效力——行为人只需清偿其应负赔偿份额，其责任就免除，受害人无权要求行为人承担超过其应付份额以外的责任。而连带责任人之间的赔偿份额只具有内部效力，不具有外部效力，他们都有对外承担清偿全部债务的义务。[page]
一、内部责任分担的原则
有关共同危险行为人之间的责任分担原则，学者们对此有两种主张。
一种是“平均分担论”，该学说认为“共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相等，各人以相等份额对损害结果古则是公平合理的。”[65]
另一种观点主张，“就诸多因素综合评价，决定责任分担的份额。”[66]理由有：其一，实际上每个危险行为人的行为往往具有不同的致害概率，有的危险致害的几率大些，有的致害几率小些，那么各个危险人是致害人的可能性也就不一样，责任均等，稍嫌不公;其二，各个行为人可能因各自智力成熟程度不同以及职业的不同，在主观上相对于危险行为而具有不同的心理态度，比如共同危险行为人中有人是故意，有人则是过失，而且即使都出于过失，其过错程度也有所不同，不考虑行为人的主观因素，草草让其承担均等的责任也显得不公正。”[67]有学者主张采取能力负担原则，将负担施加于拥有资产的人，拥有资产者可以将赔偿负担以价格、保险等方式分散于社会，而且可以保证其他债务人的基本生活，也便于法院的执行。[68]
事实上，共同危险行为的根本特征是实际致害人不能确定，实际致害人都确定不了，又如何确定共同危险行为人的致害程度(或者作用力)不能排除致害几率小者恰恰是真正致害人的情况。所以，在责任分担上，原则上应采用平均分担的方法，以相等的分额对损害结果负责，这样才能更符合法律公平的精神。但在例外的情况下也允许斟酌具体案情，参照危险行为的可能性的大小按比照分担。
二、共同危险行为人的求偿权
连带债务人的一人超出应偿分额履行了清债义务之后，是否有权向其他连带责任人进行追债，这涉及到危险行为人的求偿问题。对此，各种的法律规定不尽相同，《瑞士债务法》第五十条第二款规定，行为人之间是否有求偿权及其范围如何，由法院裁量决定。《俄罗斯联邦民法典》第一千零八十一条第二款规定：“对共同致害负担了赔偿责任的致害人，有权请求其他致害人依每人的过错程度给付其应向受害人给付的相当分额。当过错程度不能确立时，份额应均等。”1933年英国的《已婚妇女及侵权行为改正法》规定连带侵权责任人向被害人赔偿后，须向其他连带债务人请求分担，至于数额则由法院依合理公平的原则裁量决定。我国《民法通则》第八十七条规定负有连带义务的每个债务人都有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿负他应当承担的份额。[page]
本文赞成追偿说。因为若不允许追偿其债务人必不能充分履行连带责任，受害人的损失也不能得到充分补偿;其二，如果承担连带责任只是使行为人之间的责任成为其中一人或几人而非全体的责任，对于履行了赔偿义务的行为来说，是极不公平的。至于共同危险行为人承担了多少责任后可以向其他行为人追偿呢本文以为，只要行为人承担责任超过他本人应当承担的份额可以就其超过部分向其他行为人追偿。
第三节共同危险行为责任承担中两个有争议的问题之探究
一、受害人是否可以免除部分危险行为人的部分责任
对此问题有的学者持否定态度。[69]理由是，共同危险行为具有“共同性”，共同危险行为缺乏其中任何一个环节，都不构成侵权行为。受害人如果明示免除部分共同危险行为人的民事责任，则应认为是对全体共同危险行为人连带责任的免除，而且被免除民事责任者可能正是实际致害人。
共同危险行为的法律责任既然是连带责任，这就意味着受害人可以向行为人中任何一人或部分人请求部分或全部赔偿，也可以向全体行为人请求部分或全部赔偿。如果他向一个或部分行为人请求的赔偿额已经达到了他应当获得的全部赔偿额，这时他所受到的损失已经得到全部补偿，他就无权再向其他行为人请求赔偿，也就无所谓免除其他行为人的民事责任了。
如果受害人向一部分行为人请求的赔偿额没有达到他应当获得的赔偿额，这表明他保留了继续向其他行为人追债的权利。按照私法自治原则，债权人在不损害国家、社会公共利益和他人合法权益的情况下，完全可以处分自己的权益，法律不加干涉。所以，受害人有权免除赔偿义务人的责任。
最高人民法院《关于审理人身提高赔偿案件适用法律若干问腿的解释》第五条规定：“追偿权利人起诉部分共同侵害人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，各共同侵害人承担同等责任。”可见，根据该规定：“受害人不可以在免除部分行为人的责任的情况下向其他共同危险行为人就全部损害结果索赔;受害人可以免除部分行为人的责任，但其他共同危险行为人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”
二、法院可否依职权追加加害人作共同被告
有人认为，法院不应该主动依职权将其他人追加为共同被告，[70]理由是法院只能在原告的诉讼请求范围内进行裁决;原告没有对其提出诉讼请求的被告，法院不能强行科以赔偿的义务。本文不赞同这种观点。[page]
共同危险行为中的被告人对共同危险行为人的起诉在民事诉讼法中可称之为必要共同诉讼，根据民事诉讼法的有关原理，在必要共同诉讼中，如果原告只起诉部分行为人，法院应当依职权将其他人追加为共同被告。再者，在共同危险行为中如果原告只起诉部分共同危险行为人且要求他们承担民事责任，这可能放纵其他行为人，而且被放纵的行为人很可能就是真正的致害人。
举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求，对自己提出的诉讼主张承担提供哪些证据的责任，是举证责任的性质的外化及其功能的表现。当还有当事人所主张的待证事实不明，且在双方不能予以证明的情况下，法官可以据此径行对待证事实进行归类，从而确立应负担举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果从而作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配产生不利影响的一方当事人。这为法官在待证事实处于真伪不明状态如何作出裁判产生了指示作用。
按照“谁主张，谁举证”的诉讼法原理，在一般侵权行为纠纷中，原告向被告主张损害赔偿请求权，就必须举证证明自己所受的损害是被告的侵害行为所为。但在共同危险行为中，导致损害结果发生的一般是一部分人，而且致害人不明，受害人无法证明实施共同危害行为的人中谁为加害者。如果按“谁主张，谁举证”的原则来分配举证责任，受害人就会因为举证不能而败诉，从而不能得到赔偿，实际上放纵了共同危险实施人，对无辜受害人实在不公平，有悖侵权行为法的立法精神。
受害人的举证责任主要包括：[71]
一、被告实际参与了共同危险行为
如果行为人没有实际参与共同危险行为，就不能被列为被告。如“烟缸案”中，实际上只有一个人实施了危险行为(丢烟缸)，而同楼的其他居民并没有实施危险行为，故不宜将同楼的全体居民都列为被告。[page]
二、被告所实施的行为具有一定的危险性
被告所实施的行为具有一定的危险性，即有危及他人的人身或财产安全的可能性,对危险的判断，应当根据周围的环境、造成危险的可能性的控制条件、行为本身等具体的情况来确定。如果行为人实施的行为不能构成危险行为，那么就不能构成共同危险行为。
三、损害是由共同危险行为造成的
在共同危险行为中，因为无法确定实际致害人，要求受害人必须表明共同危险行为人的行为都可能引发损害后果存在困难。
如果受害人能够举证证明危险实施者实施的某种危险已经通过某种方式转化为具体的危险，该具体的危险可能引发损害后果，且危险行为人都参与了这些危险行为，则可以认为其已经完成了因果关系的举证。[72]
从因果关系来讲，受害人不必要举证证明具体哪一个实施的危险行为与损害结果之间存在因果联系，因为法律设置共同危险行为法律制度的目的就是为了减轻受害人的举证负担。
一、应否免责之争
共同危险行为人是否可以通过举证证明自己的危险行为与损害结果之间没有因果关系而免责呢
1.否定说
否定说认为，共同危险行为的立法初衷在于优待受害人和警戒共同危险行为人，因此，行为人不能以证明自己的行为无发生损害的可能来免责，还必须证明谁是真正的加害人，才能被免责。我国台湾学者郑玉波先生认为：“为保护受害人计，应否定说。良以证明自己未有加害行为，并非当然他人应负责，若他人证明未有加害行为而免责，则势必发生全体脱卸责任之现象，被害人将无法获偿矣。”[74]如果按照“肯定说”的观点，行为人都可以证明自己没有加害行为而免责，那么势必发生全体行为人推卸责任的现象，受害人实实在在受到的损害将无法予以补救，且有姑息歪曲事实的加害人之嫌。[75][page]
2.肯定说
肯定说认为，共同危险行为人可以举证证明自己不是实际加害人，或者证明自己的行为不是损害发生的原因或条件，以免除自己的责任。此说是通说。
例如：甲、乙、丙三人，共同向疑似猎物的丁开枪，丁中枪身亡。其中甲使用的是气枪子弹，乙、丙使用是军用子弹，而丁中的子弹为军用子弹，则乙、丙负共同危险行为的赔偿责任，甲不负责任，因为甲的行为不是丁死亡的原因。《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第4条规定：“共同危险行为人能够证明损害结果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”因为建立共同危险行为制度的目的“是在无法查证的情况下，消除受害者举证困难的问题，而不在于为其找寻更多的债务人。”[76]
“共同危险行为人中，虽有人可举证证明而免责，但其他行为人仍可成立共同侵权行为，且不允许其举证免责，于情理上不通。”[77]
3.折衷说
“共同危险行为人不能证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任。”如数人于道路投球，起哄一人以球伤行人，如能证明其所持之球为软质不足以伤人，则可免责。[78]
折衷说认为，“共同危险行为人不能证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任。”如果行为人之行为“未为损害之条件或原因”，则其行为自始不能致人损害——该行为本身已不属于共同危险行为了，行为人也不属于共同危险行为人了，要其承担共同危险行为责任，显然不合理。“所以，从妥善保护受害人的利益，又不给危险行为人施加不合理的责任，令其举证达到‘既不存在加害原因，也不存在加害条件’的程度，似乎更加合适。”[80]
相比较而言，肯定说是合理的。理由是：第一，从共同危险行为的立法目的来看，即在保护受害人获得及时而充分赔偿的同时，保护行为人免受动辄承担共同危险责任之苦，以使双方的利益能够平衡;然而，作为共同危险行为责任构成要件的因果关系，是法律推定的因果关系，既然是推定的，就可能被****，共同危险行为人就可以举证证明这种因果关系事实上不存在，从而可以免责;第三，“被告之一或一部分，如果证明自己没有实施加害行为，则表明他(或他们)不同属于‘不能知其中孰为加害人’之一部分。当然也就不对损害结果承担责任。至于‘证明他人为真正加害行为人’，不是他或他们的责任，法律也不要求知道最终确切的加害人。”[81]第四，共同危险行为人证明自己的危险行为与损害结果之间没有因果关系的要求是相当高的，绝大多数行为人难以证明此点。况且危险行为人中必然包括实际致害人，即使非实际致害人都能举证证明自己的危险行为与损害结果无因果关系，最后不能举证证明的人最有可能是致害人(这也是法律追求的目标之一，尽可能地追求客观真实)，所以，无须担心受害人无法得到补偿。
二、免责的举证程度：非实际致害人还是非损害的原因
虽然多数人都主张共同危险行为人可以举证证明自己的行为没有造成损害结果而免责，但是，关于这种举证应达到什么样的程度，有不同的见解。
有人认为，共同危险行为人只要证明自己的行为没有造成损害结果就可以免责，即自己的行为非损害原因。该说认为，共同危险行为理论本是考虑到受害人举证困难而对其为特殊保护，让共同危险行为人承担举证责任，对于有证明方法之人，自难使其免责，而且“行为人能证明其未有可能发生实际损害之行为，亦即已证明其未有危险之行为，纵令其他人中的有属于不能知孰为加害人，而该人则却已非共同危险行为人，自可不负连带赔偿损害责任承担举证责任。”[82][page]
史尚宽认为，共同危险行为人不能证明其未为损害，而且须证明其未为损害的条件或原因，如得免责。他认为若是数人共同实施某种具有危险性的行为，即使其中一人的行为没有现实地导致损害发生，但是他的行为可能成为实际导致损害行为的辅助条件。在这种情况下，若不能证明实际的加害人，该行为同样不能免责。这是一种较为严格的举证责任。
前面已经分析，如果行为人的危险行为不是损害结果的原因或条件，那么行为不可能造成损害结果的发生，也就证明可自己根本不是共同危险行为人，让不是共同危险行为人的人承担共同危险行为的举证责任岂不荒谬本文采用第一观点，行为人只要证明了自己非实际致害人，即可免责。
下面列举几个案例分析共同危险行为与其他共同侵权行为的区别。
案例一：2002年1月16日《兰州晨报》“社会现实”栏目以“烟缸砸中的被告”为题刊载了一则案件：2001年5月11日凌晨1时许，郝某正与他人在路边上谈话，被临街楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送往医院抢救。公安机关经过侦查，排除了有人故意伤害的可能性。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。[83]
郝某将临街两幢位于出事地点的两幢居民楼的产权人及两幢居民楼二楼以上的二十五户居民告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费等各种费用。重庆渝中区人民法院经审理，反复查证，仍难以确定该烟灰缸的所有人，后判决郝跃的医疗费、护理费、伤残补助费、误工费等合计178233元，由22名有扔烟灰缸嫌疑的住户分别赔偿8101.5元(以下称烟缸案)。
“烟缸案“的法官在判决中适用的是《民法通则》第一百二十六条：“建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外。”显然在本案中法官采用了过错推定原理，但也有人认为，法院适用的实际上就是共同危险行为理论。
案例二：某日狂风大作，一幢居民楼上阳台上的花盆被风吹落，将路过的王某砸死，公安机关无法查实王某被谁家的花盆击中。
案例三：曹云琼在2002年11月7日下午5时45分经过83路公交车站旁边的一栋三层的旧楼时，一袋垃圾从头而降，其中一块碎玻璃插穿了曹云琼的眼球。该楼的所有住户均不承认往楼下扔了垃圾。广东南粤律师事务所律师李小江说：“如果不能确立(垃圾)是谁扔的，这栋楼的所有住户都是共同危险行为导致伤残的责任者，承担法律责任。”[84][page]
案例一、三显然不属于共同危险行为，只是一般的侵权行为。共同危险行为首先要求危险行为人都实施了具有危险性质的行为，而案例中临街的居民并未都为危险性行为。而“居住行为”本身，并不会带来任何危险。所以，要求临街的所有住户承担连带赔偿责任显然于法无据。
案例一中，法官适用的是《民法通则》第一百二十六条，但是，“作为法律用语的建筑物上的搁置物、悬挂物的搁置或悬挂在建筑物上而有非建筑物的组成部分的物，这种物必须是建造或设计时并未作为建筑物有机组成部分，从而独立于建筑物而存在。如阳台上的花盆属搁置物。”[85]而案例一、三中从楼下扔下来的烟缸或垃圾显然并非搁置物或悬挂物。“烟缸案”中，法官显然是适用法律错误。而案例三中。律师认为“这栋楼的所有住户都是共同危险行为导致伤残的责任者”显然无法律依据。]
案例二属于共同危险行为。首先从侵害行为来看，该幢楼二楼以上的居民将花盆摆放在阳台上，且没有采取适当的防护措施，这些行为构成了对路人生命权构成损害的共同危险;其次，从损害后果来看，二楼以上的各户居民阳台上的花盆都有可能砸死王某，但无法查明是谁家的花盆击中了王某。最后，各户居民对砸死王某这一结果都具有过失心态，属于共同过失的主观过错。二楼以上的住户对刘某的继承人应承担连带赔偿责任。
侵权行为法的根本目的在于填补受害人的损失，实现社会的公平正义，这就需要尽可能的对受害人提供充分的补救。如果无辜的受害人的损失不能得到补救，则社会主义无从谈起。在大陆法系国家，法官必须按照现有的法律进行审判，禁止“法官造法”。由于我国民事法律上没有对共同危险行为和既不属于共同危险行为又不属于建筑物上的搁置物、悬挂物侵权的行为进行规定，所以诸如“烟缸案”一类的民事纠纷无法得到正确处理。
在罗马立法史上，创设了“流出投下物诉权”，规定在共同住宅(无论是自有、租赁、借住)内的居民，如果有人将物体从窗户投下，坠落后有物流体，到达道路或其它场所，致使行为或他人受到损害，而投下物或流出物为何人所有无从知晓的，则共同住宅居民负连带责任。罗马法系“流出投下物诉权”的成立，仅以实际致害人的不确定性为成立条件。
事实上，我们可以在立法上确立类似“流出投下物”的法律制度，对“烟缸案”类似的受害人加以救济。此规则可包括三部分：第一，从建筑物中抛掷物品致人损害，由抛掷人承担民事责任;第二，如果不能确立谁为抛掷人，由建筑物的所有人或使用人承担民事责任;第三，建筑物所有人或使用人能够证明自己没有抛掷该该物品的，不承担责任。
第二节我国共同危险行为法律制度的构建
一、我国的立法现状
我国引入共同危险法律制度始于清末修律。《大清民律草案》第一百五十条规定：“数人共同侵权行为加损害于他人者，共负赔偿之义务。不能知孰为加损害者，亦同。”该法借鉴的是德国的立法制。《民国法律草案》借鉴日本的立法制于该法的第二百四十八条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任.其不能确知孰为加害人者，亦同。”然而，由于社会革命等原因，这两部法律草案未及颁行。
共同危险行为法律制度在中国的真正确立，是民国时期国民政府所制的民法。该法第一百八十五条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”
1987年的《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，该规定不仅未区分典型共同侵权行为和共同危险行为，而且也未规定教唆行为和常助行为，由于民事法律中没有规定“共同危险行为”，使得大量的共同危险行为致损害的案件无法得到处理或处理无据，这是我国民事立法的一大缺陷。其后，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十五条补充了教唆人、帮助人的责任，但仍未规定共同危险行为。
最高人民法院于2003年12月26日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的形式确认了共同危险行为法律制度，[87]该解释第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”但该解释所确定的共同危险行为法律制度仅仅适用于人身损害，无法适用于其他民事权益，保护范围过窄。
二、我国民法草案立法建议
全国人大法工委草拟的《中华人民共和国民法草案》将侵权责任法独列一编，为第八编。其在第十章第六十七条中规定了共同危险行为：“二人以上同时实施同一种类似危险行为，其中一人或数人的行为造成他人损害的，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任;行为人不能证明具体侵权人，行为人承担连带责任。”该规定存在以下问题：第一，该草案第一章第三条规定了共同侵权行为，按照一般的编排体系，应当将共同危险行为以及教唆、帮助的共同危险行为规定置于该条之后。但该草案却将两者置于第十章“有关侵权责任主体的特殊规定中，明显缺乏逻辑。”第二，该条要求共同危险行为的“行为”要有同时性，且行为人实施的应是同一种类行为，不甚合理。第三，该规定在免责事由上采用了否定论，要求共同危险行为人证明谁是真正的侵权人才能免责，对非实际致害人未免苛刻。
在梁慧星教授主持的《中国民法典?侵权行为编》草案建议稿中，第十条规定：“二人或者二人以上共同实施危险行为而不能查明谁的行为造成受害人损害的，由共同危险行为人承担连带责任。”该草案因没有规定共同危险行为责任的免责事由而显得不够完善。
中国人民大学民商事法律科学研究中的《中国民法典侵?权行为编》草案建议稿将共同侵权作为第二节改在第一章总则中加以规定。第二节第十五条规定了共同危险行为：“二人或二人以上实施共同危险行为致人损害不能确定具体加害人的行为人承担连带责任。行为人能够证明具体加害人的，由具体加害人承担侵权责任。”该规定的体例是比较合理的，规定一般的共同侵权行为，共同危害行为和无意思联络的共同致害行为的责任。但是在共同危险行为免责事由的规定上采用了否定论。对于共同危险行为人中的非实际改善人来说未免过于苛刻。
在侵权行为的“及时填补受害人损失”这一趋势的影响下，现代各国法律基本上都选择了“受害人优先”的做法，以保护无辜受害人的利益，共同行为制度是这一立法趋势的体现。共同危险行为法律制度在我国还未上升为民事法律，法院处理类似案件往往依据理论或是援引类似的法律规定，对相同性质的案件的处理结果不甚相同甚至截然相反，造成法制的不统一。因此，在立法上完善共同侵权行为制度，确立共同危险行为制度具有重大的现实意义。[page]
我国目前正在制定《中国民法典?侵权行为法编》，应当吸收现有研究成果，借鉴国外先进的立法经验，直接在侵权行为法中正式确立这一法律制度。鉴于对上述立法例的分析，建议在侵权行为法共同侵害一节中作以下规定：“二人或二人以上实施共同危险行为造成损害，不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任;但行为人能够证明自己不是真正的加害人除外。”
结语
现代侵权行为法的发展趋势是及时对侵权行为造成的损害进行填补，保护受害人的合法权益，维护法律的公平正义。共同危险行为制度设立的目的在于实际加害人不明时，实行“举证责任倒置”，使得被害人能够得到损害赔偿，从而平衡“无辜受害人”与“无辜行为人”之间的利益平衡。
共同危险行为的主观要件，只要求数行为人非共同故意即可，其客观要件，只要求不能确定实际加害人即可，而不需要各行为人的客观关联性;其因果关系是法律推定的因果关系;其法律效力，倾向于各行为人对受害人承担连带赔偿责任，内部责任以平均分摊为原则，以其他分摊方式为例外;同时允许部分共同危险行为人以自己的行为与损害结果之间没有因果关系为由而得以免责。
当然，文中的一些观点尚不成熟，有待于进一步推敲，望能抛砖引玉，与诸位学者共同推动和完善对共同侵权行为之立法。
注释
[1]王利民,杨立新.民法学.北京:法律出版社,2005,8.771.
中国人民大学民商法科学研究中心编.中国民法典?侵权行为汇编(草案建议稿第13-17条).
王利明.侵权行为法研究(上卷).北京:中国人民出版社,2004,7.738.
杨立新.侵权法论.北京:人民法院出版社,2004.544.
张瑞明.诸侵权行为之探索.河北法学,1999,2:87.
孔祥俊.民商法新问题与特例研究.北京:人民法院出版社,1996.245.
史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000.175.
金勇军.评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案.梁慧星主编.民商法论丛(第8卷).北京:法律出版社,1997:466.
共同危险行为的民事责任以连带责任为原则,但不能排除比例承担的情况.如按市场分额承担。
[10]杨木贵.共同危险行为之研究.法学丛刊,2001,173:111.
[11]杨立新.共同危险行为.法学研究,1987,5:56.
[12]戴月.共同危险行为的构成要件及理论适用.河北法学,1998,2:88.[page]
[13]高留志.共同危险行为若干问题之我见.信阳师范学院校报,2002,2:98.
[14]程啸.共同危险行为.人身损害赔偿疑难问题.北京:中国社会科学出版社,2004:.220.
[15]郑冲,商红梅译.德国民法典.北京:法律出版社,1999.197.
[16]杨立新.侵权法论.北京:人民法院出版社,2004.547.
[17]罗马法原论.北京:商务印书馆,1994.804.
[18]李霄鹏.共同危险行为研究——以构成要件为中心.硕士论文.中国政法大学.21-24.2005.
[19]杨立新.侵权法论.长春:吉林人民出版社,1998.306.
[20]转引自潘亚楠.共同危险行为研究.硕士论文.郑州大学.109-110.2006,5.
[21]张庆东.准共同侵权损害赔偿制度.法学,1994,7.
[22]赵芳.共同危险行为责任辨析.信阳师范学院学报,2004,7:113.
[23]王利明.侵权行为法研究(上).北京:中国人民大学出版社,2004,7.581.
[24]转引自王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册).北京:中国政法大学出版社,1998.58.
[25]田玲玲.共同危险行为问题研究.硕士论文.吉林大学.23-25.2003.
[26]郭道晖.法理学精义.长沙:湖南人民出版社,2003.213.
[27]沈宗灵.法理学.北京:北京大学出版社,2000.523.
[28]王泽鉴.民法学说与判例研究(五).北京:中国政法大学,1998.259.
[29]转引自王利明.侵权行为法归责原则研究.北京:中国政法大学出版社,2003.15.
[30]王利明.侵权行为法归责原则研究.北京:中国政法大学出版社,2003.16.
[31]杨峰.民事责任归责若干问题研究.广西大学学报,2004,2:45-47.
[32]王利明,杨立新.民法学.北京:法律出版社,2005,8.774.
[33]王利明,杨立新.民法学.北京:法律出版社,2005,8.776.
[34]李木贵.共同危险行为之研究——以构成要件为中心.台湾法学丛刊,1996:112.
[35]张新宝.中国侵权行为法.北京:中国社会科学出版社,1995.92.
[36]李木贵.共同危险行为之研究——以构成要件为中心.台湾法学丛刊,1996:112.
[37]曹险峰,刘丽丽.论共同危险行为.法制与社会发展,2000,6:76.
[38]温汶科.共同侵权行为之研讨.民法债编论文选辑.台北:五南图书出版公司.1995.545.
[39]王利明.侵权行为法股则原则研究.北京:中国政法大学出版社,1992.300.[page]
[40]转引自戴修瓒.民法债编总论.台北:三民书局.1974.213.
[41]高留志.共同危险行为若干意见之我见.信阳师范学院学报.2000,4:86-89.
[42]王利明.侵权行为法研究(上卷).北京:中国人民大学出版社,2004.341.
[43]周国君.共同危险行为制度研究.硕士论文.华侨大学.32.2004.
[44]孔祥俊.民商法新问题与判解研究.北京:人民法院出版社,1996.249-250.
[45]杨立新.侵权法论.北京:人民法院出版社,2004.54-545.
[46]张瑞明.准共同侵权行为之探索.河北大学,1999,2:56.
[47]王利明.侵权行为法研究(上卷)北京:.中国人民大学出版社,2004.745-749.
[48]张新宝.中国侵权行为法.北京:.中国社会科学出版社,1998.170-173.
[49]转引自黄立.民法债编总论.北京:中国政法大学出版社,2002.270.
[50]黄茂荣.法学方法与现代民法.北京:中国政法大学出版社,2001,10.473.
[51]张庆.准共同侵权损害责任赔偿制度.法学,1994,7:76.
[52]史尚宽.债法总论.台北:台湾荣泰印书馆,1987.120.
[53]何孝元.损害赔偿之研究.台北:商务印书馆,1982.99.
[54]曹险峰,刘丽丽.论共同危险行为.法制与社会发展,2000,6:43.
[55]高留志.共同危险行为若干问题之我见.信阳师范学院学报,2000,2:69.
[56]张瑞明.准共同侵权行为之探索.河北法学,1999,2:38.
[57]张新宝.中国侵权行为法.北京:中国社会科学出版社,1995.91.
[58]王利明.侵权行为法研究(上卷).北京:中国人民大学出版社,2004.439.
[59]王利明.侵权行为法归责原则研究.北京:.中国政法大学出版社,2003.82.
[60]刘凯湘,余文玲.共同危险行为若干问题研究.中国民商法网.
[61]杨立新.论共同危险行为.法学研究,1987,5:108.
[62]李木贵.共同危险行为之研究——以要件论为中心.台湾法学丛刊,173:112.
[63]杨立新.侵权法热点问题法律应用.北京:人民法院出版社,2000.260-261.
[64]转引自田玲玲.共同危险行为问题研究.硕士论文.吉林大学.23-25.2003.
[65]王利明,杨立新.民法学.北京:法律出版社,2005.90.
[66]崔世君,何建辉.论共同危险行为.法制与社会发展,2006,6:25.
[67]张瑞明.共同危险行为之探索.河北法学,1999,2:45.
[68]转引自田玲玲.共同危险行为问题研究.硕士论文.吉林大学.36.2003.
[69]叶知年.共同危险行为探讨.法学杂志,1997,6:32.
[70]蔡新芝.共同危险行为法律责任的思考.池州师专学报,2006,4:23.
[71]王利明.侵权行为法研究(上卷)北京:.中国人民大学出版社,2004.752.
[72]王利明.侵权行为法研究(上卷).北京:中国人民大学出版社,2004.753.
[73]李木贵.共同危险行为之研究——以要件论为中心.台湾法学丛刊,1996,13:118.
[74]郑玉波.民法债编总论.台北:台湾三民书局,1996.168.
[75]黄立.民法债编总论.北京:中国政法大学出版社,2002,4.291.
[76]谭玲.论共同侵权行为的内容.政法学刊,1997,4:29.
[77]林诚.论共同侵权行为的内容.政法学刊,1997,4:76.
[78]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000,6.176.
[79]潘亚楠.共同危险行为研究.硕士论文.郑州大学.2006.
[80]张瑞明.准共同侵权行为之探索.河北法学,1999,2:86.
[81]张新宝.中国侵权行为法.北京:中国社会科学出版社,1998.171
[82]邱聪智.民法债编通则.辅仁大学法学丛书编辑委员会编,1993,6.112.
[83]田玲玲.共同危险行为问题研究.硕士论文.吉林大学.56-58.2003.
[84]孔祥俊.民商法新问题与判例研究.北京:人民法院出版社,1996.267.
[85]广州日报.2002,11,17.
[86]转引自潘亚楠.共同危险行为研究.硕士论文.郑州大学.31-33.2006.
[87]这里存在一个问题:司法解释的对象是法律规范本身,而我国民事法律规范并没有共同危险行为法律制度的规定,关于“共同危险行为”的司法解释从何而来
参考文献
论文类:
1.杨立新.侵权责任形态研究.民商法学,2004,5:74-78.
2.原永红.论共同危险行为.法学论坛,2000,4:56-59.
3.高留志.共同危险行为若干问题之我见.民商法学,2000,7:89-92.
4.王利明.共同危险行为若干问题研究.民商法学,2004,11:94-97.
5.程啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义.法学家,2003,4:65-68.
7.高鹏.论共同危险行为之归责基础.安徽广播电视大学学报,2003,2:77-82.[page]
8.张洪波.共同危险行为的归责及其法理.江苏警官学院学报,2003,4:23-29.
9.潘亚楠.共同危险行为研究.硕士论文.郑州大学.2006.
10.田玲玲.共同危险行为问题研究.硕士论文.吉林大学.2003.
着作类：
1.王泽鉴.民法总则(增订版).北京:中国政法大学出版社,2001.
2.[德]迪特尔?梅迪库斯.邵建东.德国民法总论.北京:法律出版社,2000.
3.[德]卡尔?拉论茨.邵建东译.德国民法通论.北京:法律出版社,2003.
4.王利明.侵权行为法归责原则研究.北京:中国政法大学出版社,2003.
5.杨立新.侵权法论(上、下册).长春:吉林人民出版社,2000.
6.王利明.侵权行为法研究(上卷).北京:中国人民大学出版社,2004.
7.王泽鉴.民法学说与判例研究(1-8).北京:中国政法大学出版社,1998.
8.周枏.罗马法原论(上、下册).北京:商务印书馆,2002.
9.张新宝.中国侵权行为法.北京:中国社会科学出版社,1995.
10.孔祥俊.民商法新问题与判解研究.北京:人民法院出版社,1996.
11.张文显.法理学.北京:高等教育出版社,1999.
12.王利明.侵权行为法研究(上卷).北京:中国人民大学出版社，2004.
13.杨立新.侵权法热点问题法律应用.北京:人民法院出版社，2000.
14.徐爱国.英美侵权行为法学.北京:北京大学出版社，2004.
15.张民安.现代法国侵权责任制度研究.北京:法律出版社，2003.
16.张民安.过错侵权责任制度研究.北京:中国政法大学出版社，2002.
17.范利平.侵权行为法中的因果关系:理论和实践.广州:中山大学出版社，2004.
18.李亚虹.美国侵权法.北京:法律出版社，1998.
19.王利明.民法典?侵权责任法研究.北京:人民法院出版社，2003.
20.梁慧星.中国民法典草案建议稿.北京:法律出版社，2003.
21.杨立新.侵权行为法案例教程.北京:中国政法大学出版社，1999.