【中文关键词】数字作品；首次销售；所有权转让；著作权许可
【摘要】数字作品的特性决定了其所有权转让与著作权许可之间的易混淆。同时，因著作权人为规避首次销售原则的适用，以“许可”之名冠之销售之实的协议大量出现，造成诸多法律纠纷，美国、欧盟在审理该类案例时以首次销售原则为核心进行分析论证。我国面对数字作品所有权转让与著作权许可争议纠纷时，应在尽快确立首次销售原则的基础上，以公共利益为判断元规则，通过整体考察方法，运用格式条款规则进行分析，同时利用科技防护规则平衡数字作品适用首次销售原则时所有权人与著作权人间的利益。
【全文】
一、电子书引发的所有权与著作权之争
与传统纸质作品相比，数字作品复制成本低、速度快、质量高，提高了数字作品的市场替代率，易使著作权人的利益受到损害{4}。著作权人为维护自身利益，不得不采取多种措施保护其在数字作品上的权利，如采取一定的科技保护措施，避免他人重制。而通过协议的方式将数字作品所有权转让合同转变为著作权许可合同则是一种基于法律手段的保护措施，虽一定程度上保护了著作权人的利益，但却模糊了数字作品所有权转让与著作权许可的界限，使得司法实践中出现大量法律纠纷。在国际化背景下，著作权保护的程度应如何调整，才能最大化著作权人的权益，又不损害使用者的权益是亟待探究的问题。
美国关于数字作品所有权转让与著作权许可区分的判决中，以Vernorv.Autodesk案{6}较为典型。
Autodesk公司在出售绘图软件AutoCADRelease14时，向消费者提供了一份“许可协议”，消费者只有同意该协议方可安装启用AutoCAD软件。根据“许可协议”，Autodesk公司保留所有著作权，消费者取得的是非专属、不得转让的用户许可，且消费者不得修改、还原、移除所有权通知。
欧盟关于数字作品所有权转让与著作权许可区分的判决中，以UsedSoftv.Oracle案{7}较为典型。
Oracle再度提出抗辩，认为指令所称“销售”应仅限于“有体”著作物，不应包含“无体”计算机软件。欧盟法院拒绝接受该观点，理由有三：一是指令在规范“销售”时，从文字上看并未区别著作物“有体”、“无体”；二是指令所称“软件”应采广义见解，包括以有形媒介形式呈现的软件，以及以无形方式传输的软件；三是以经济观点而论，计算机软件以有形媒介储存贩卖与利用网络传输下载使用，并无差异，基于“平等保护原则”，指令第4条第2项之首次销售权利耗尽效果可于“有形”、“无形”软件一体适用。
从美国与欧盟关于数字作品所有权转让与著作权许可纠纷有关判例可得出如下经验与启示：
(1)首次销售原则是著作权和所有权内在张力的平衡器
权利是公民追求的价值，但只有符合价值秩序的行为才是“正当的”，权利的边界便是这种行为“正当性”边界，而造成权利边界模糊或冲突的原因则是法律没有厘清不同价值间的关系，冲突的解决只有依靠法律重新规定“正当性”的范围和边界{10}。首次销售原则即是法律对所有权和著作权边界的界定。
著作权本质上属于垄断性权利，基于保护创新而通过法律明确对著作权人予以特殊保护，但创新应以服务大众为依归，因此著作权法同时也规定了一些制度来限制著作权人的独占垄断行为，如著作权的合理使用，即在特定条件下，允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得著作权人许可，也不必支付报酬。首次销售原则亦是一种对著作权的限制，它使著作权人非专属于其人身的权利在著作物销售行为发生后被切断，从而使著作物所有权人得充分行使物权法所规定的所有权。
(2)适用首次销售原则的关键在于界定“销售”
首次销售原则适用与否关键在于判断发生在著作物上的交易是否构成“销售”，即著作物所有权是否转移。根据传统合同法，“销售”指的是一方付出价金，另一方通过交付让与标的物所有权的行为。但在网络环境下，数字作品一方面呈现出“无形”的特点，是否“交付”难以判断，另一方面著作权人通常人为规避首次销售原则的适用，常以“许可”之名冠之于“销售”之实，使得数字作品所有权转让与著作权许可之间难以区分。
(3)知识产权政策直接影响数字作品所有权转让与著作权许可的判断
一国或地区的知识产权政策即对所有权与著作权的态度直接影响了数字作品所有权转让与著作权许可的判断。在更注重知识产权保护的美国，Vernorv.Autodesk案确立的区分数字作品所有权转让与著作权许可三原则因越来越多的著作权人规避首次销售原则的行为而较多适用，该判断标准较为宽松，压缩了首次销售原则的适用空间，突出了对著作权人的保护，但对消费者较为不利，同时也不利于著作物的流通。相比较而言，欧盟法院提出的“整体观察”原则在界定数字作品交易的性质时，更倾向于认定其为“销售”，即所有权转移，因此应适用首次销售原则，如此对著作权作出适当限制，既保护了消费者利益，又促进了社会公共利益。
三、首次销售原则的制度价值
1.保障著作物自由流通
著作物在著作权人首次销售后，即脱离著作权人的控制，其价格由市场决定，避免了著作权人的价格垄断。如不规定首次销售原则，著作权人可利用其垄断地位随意设定条件，如设置转售价格、搭售其他产品甚至禁止转售等，阻碍著作物的自由流通{11}。在首次销售原则下，著作物二手交易市场、租借市场以及图书馆等公共借阅场所才得以建立，使公众可以相当低廉的价格甚至免费获取知识和信息。
2.降低市场交易成本
若无“首次销售原则”，著作权人可随意限制消费者自由处分其在合法取得之著作物上的权利，再配合价格歧视制度，就同类著作物，著作权人可对不同消费者群体施加不同的使用及转让限制{12}。如根据不同协议，某些著作物只能使用一次，有些可使用十次或不限次数；有些可在少数人之间流通，但不可移转所有权；有些可转卖一次，但不得再转卖第二次等。在交易信息不对称的情况下，消费者购买该类产品必须付出较大的交易成本。
3.促进创新
四、首次销售原则引发的数字作品所有权转让与著作权许可的判断规则
目前我国数字作品二手市场正逐渐扩大，数字作品所有权转让与著作权许可纠纷随之增多。参酌国外经验，首次销售原则应成为我国法院判断数字作品所有权转让和著作权许可的重要原则。司法实践中，正确适用首次销售原则的关键在于准确界定“销售”行为以及适用该原则后如何保护著作权人权利。
1.“销售”行为的界定
首次销售原则仅适用于著作权人的“销售”行为，因此，对“销售”行为的界定成为关键，这也是引发数字作品所有权转让与著作权许可纠纷的主要原因。在司法实践中，对“销售”行为的界定应该遵循以下三项规则。
(1)公共利益是判断所有权转让与著作权许可的元规则
著作权是著作权人享有的垄断性权利，立法予以保护的原因在于鼓励创新、促进创新，从而推动社会的发展与进步，著作权本质上依然为公共利益服务。但著作权人为了维护其独占垄断利益，难免会滥用著作权，使得著作权与公共利益背道而驰。如著作权人为规避首次销售原则的适用，以“许可”之名冠之于销售之实，对社会公众利益造成较大伤害：一是导致数字作品二手市场彻底关闭，既造成资源浪费，又不利于新技术推广与应用；二是会催生其他形式的垄断行为，如通过协议规定数字作品只能通过一个平台使用，这将会对数字图书馆的发展极为不利。
(2)整体观察是区分所有权转让与著作权许可的具体方法
欧盟法院在审理UsedSoftv.Oracle案时提出了“整体观察”原则，认为应将下载制度与“许可协议”合一整体观察，不能仅以“许可协议”而认定数字作品转让为著作权许可而非所有权转让。“整体观察”应成为区分数字作品所有权转让与著作权许可的具体方法，通过考察转让的整个过程来判断著作物转让行为的性质，不能仅凭某个协议的名称而匆忙下结论。
(3)格式条款限制规则是区分所有权转让与著作权许可的具体规则格式条款是合同一方当事人为重复使用而事先拟定，并在订立合同时未与对方协商而置于合同之中的条款。在商业发达的今天，对于格式条款，消费者只有选择签与不签的自由，选择合同内容的自由几乎丧失殆尽，甚至在不少情况下，消费者签与不签的自由也已丧失。因此，多数国家合同法从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面设计了限制规则：一是规定格式条款提供方有提示、说明义务，格式条款提供方有义务提醒另一方注意格式条款，并按照对方要求对格式条款进行相应说明；二是规定特定格式条款无效，凡免除格式条款提供方主要义务、排除接受方主要权利的条款无效；三是规定格式条款倾向接受方解释，当合同双方对格式条款有两种以上解释时，应当作出有利于格式条款接受方的解释{14}。
就数字作品而言，其许可协议是著作权人统一设置的，消费者只有在购买行为完成后、安装时才能阅读的条款，且此时消费者只有点击同意该许可协议才能使用该数字作品，属于典型的格式条款，应运用格式条款限制规则进行规制，保护消费者权利，避免著作权人的权利滥用。
2.利用科技防护规则保护数字作品著作权
首次销售原则是对著作权给予的限制，会给著作权人带来不利益。而与传统著作物相比，数字作品的特性决定了适用首次销售原则会给著作权人带来更大的不利益，此时可利用科技防护规则加强对数字作品著作权的保护。
传统著作物难以复制，即使复制，也存在复制品成本高、质量劣的缺点，因此著作物所有权人行使所有权权利，如处分著作物时，其自身通常不再保留所处分的著作物。数字作品与传统著作物相比，易于复制，且复制成本低、质量高，所有权人在数字作品通过网络或其他电子介质传输后，仍然可以保留该数字作品，且所有权人还可以通过网络将数字作品传给多人，这将引发著作物的市场替代效应，严重影响著作权人的经济利益，因此数字作品适用首次销售原则极具特殊性。
当然任何技术措施都有可能被破解，但对于规避措施的行为可以通过侵权救济解决{18}。这既避免了不适用首次销售原则会侵害著作物所有权人的所有权，又避免了适用首次销售原则会侵害著作权人的著作权。
五、结语
【注释】基金项目：国家社会科学基金项目：“国内外学术成果出版规范与标准比较研究”(13BXW017)
作者简介：马晶(1984-)，女，江苏徐州人，重庆大学法学院博士研究生，主要从事知识产权法研究；杨天红(1986-)，男，安徽庐江人，重庆大学新闻学院讲师，重庆大学法学院博士研究生，主要从事民商法研究，E-mail:yangtianhonglove@163.com。
{2}王迁.论网络环境中的“首次销售原则”[J].法学杂志，2006，27(3)：117-121.
{6}BERRIERAL.Vernorv.Autodesk,Inc.：thelastfirstSale？[J].WakeForestLawReview,2011，(46)：867-885.
{9}冯晓青.知识产权利益平衡理论[M].北京：中国政法大学出版社，2006：392.
{10}王克金.权利位阶、权利平等抑或权利边界[J].长白学刊，2010，(4)：86-90.
{11}唐艳.数字化作品与首次销售原则——以《著作权法》修改为背景[J].知识产权，2012，(1)：46-52.
{13}PERZANOWSKIA,SCHULTZJ.Digitalexhaustion[J].UCLALawReview,2011，58(4)：889-946.
{14}解亘.格式条款内容规制的规范体系[J].法学研究，2013，(2)：102-118.
{16}何怀文.二手数字出版物与发行权用尽——兼评美国“ReDigi案”与欧盟“UsedSoft案”[J].出版发行研究，2013，(6)：93-97.
{17}何炼红，邓欣欣.数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立[J].法商研究，2014，(5)：22-29.
{18}王迁.论提供规避技术措施手段的法律性质[J].法学，2014，(10)：31-45.
【期刊名称】《大连理工大学学报》【期刊年份】2017年【期号】1
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