在当前企业管理实务中，公司以劳动者“严重违反公司规章制度”为由与劳动者解除劳动合同，却因直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定时未经过民主程序即生效实施，仲裁或诉讼时亦无法提供经过民主程序的证据导致败诉。这将我们的目光又吸引到在企业自主经营权和维护职工的切身利益的博弈中诞生的《劳动合同法》第四条：
在司法实践中，各地区法院对这一问题的裁判观点并不一致。这给企业人力资源管理带来了极大挑战和法律风险，稍有不慎就可能陷入违法解除劳动合同等法律风险中。针对这种现状，本文整理各地裁判口径，以期助力用人单位规避潜伏的法律风险。
最高人民法院的态度
在2012年最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第七条中曾规定，《劳动合同法》实施后，未经民主程序制定或修改的规章制度不能作为裁判依据。但该规定最终未出现在正式公布的司法解释当中。
由此可见，最高院在此问题上的态度是暧昧的这也反映出以往司法实践就未经民主程序制定或修改的规章制度的效力问题确实存在一定的争议，各地法院需要基于当地人力资源管理实际考量与平衡。劳动法的司法实践具有鲜明的“地方特色”，最高人民法院未通过司法解释的形式在全国范围统一裁判尺度，给各地法院创造了权衡与灵活使用的空间。
地方规定
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(2008.06.23发布)
第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)(2009.04.16日发布)
第三十四条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见(2009.03.03发布)
十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理
劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知(2009.8.17发布)
36、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知(2009.12.14)
第十八条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。
用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。
有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。
但前述地方规定就民主程序效力的解释仍存在一定程度的不足。例如，就没有通过民主程序的规章制度的适用问题，广东及北京试图以实体正义来替代程序正义(强调内容未违法)；上海则直接回避了程序问题，转而强调劳动合同的默示义务，回归到劳动合同的合同特性；江苏相对而言是与最高院原有征求意见最为接近省份，尽管未曾像《解释四意见稿》中那般言明，但其所隐含的意思仍为强调用人单位为使规章制度生效需履行民主程序。
近年来地方法院的口径
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》2015年9月2日
第七十二条第二款规定：《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。
该条款与《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》(2008.06.23发布)第二十条第二款表述一致，也体现广深地区更加明确、宽松的裁判口径。
《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（2017年12月31日厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会）
1.用人单位制定的规章制度未经民主程序如何认定其效力？
《劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因此，劳动者提出用人单位规章制度未经民主程序而用人单位无法证明的，该规章制度对劳动者不具有约束力。
厦门的规定体现了司法机关，尤其是法院，对民主程序的审查呈现越来越严格的趋势，北京、上海等出现了越来越多因用人单位的规章制度未经民主程序制定或修改而导致不能作为用工管理依据的案例。
2017年11月30日天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》
第二十三条规定：对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度，用人单位制定时经过以下程序之一的，可以认定为已经经过民主议定程序：
（1）经过职工代表大会或者全体职工讨论协商；
（2）与用人单位工会平等协商；
（3）与用人单位职工代表平等协商。
本条规定是《天津法院劳动争议案件审理指南》的一大亮点，考虑到当前天津市各用人单位的实际情况不同，一律严格要求所有用人单位都按劳动合同法第四条的规定履行民主程序难度较大，成本消耗较高，本条对于规章制度民主程序的法律要求进行了从宽处理，用人单位只要经过了本条列举的任意一项程序的，即可视为经过了民主程序，这对用人单位比较有利，也比较符合目前天津市企业整体发展的需求。（隆安律师事务所胡锐利律师解读）
不同于广深地区较为宽松的裁判口径，厦门地区在用人单位无法证明规章制度已经民主程序时，明确其对劳动者不具有约束力。
总结
鉴于劳动法实践的地方特色，笔者建议用人单位在制定、修改规章制度之时，仍应咨询当地劳动法专业律师，以更加专业的视角制定企业治理思路，规避民主程序问题中潜伏的法律风险。
民主程序要求绝非“虚惊一场”，毕竟扬汤止沸不如釜底抽薪，用人制定规章制度的初衷是为了实现长远的利益或将企业文化具象化，好的规章制度能使员工行为合矩，也能使企业经营有序，增强竞争力。如若因未重视民主程序要求，不但无法对员工产生拘束力，更可能造成用人单位底气十足地援引其作为解雇理由，却被法院认定为违法解除的局面。作茧自缚的苦果，还是未雨绸缪地将其拔除为上。
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隆安律师事务所高级合伙人，上海仲裁委员会仲裁员，南京仲裁委员会仲裁员、铜陵仲裁委员会仲裁员、华东政法大学民商法学硕士
仇律师执业近20年，长期为众多世界知名跨国公司、国企以及众多民营企业提供商业法律服务，执业领域涵盖事务处理战略咨询、民商事争议解决（诉讼、仲裁）、危机管理、企业法律顾问、海外直接投资（ODI）与合规、经济犯罪控告与辩护等，处理过大量的案件，尤其擅长疑难复杂商事争议解决（诉讼证据挖掘、战略规划、策略制定与战术实施），具有高超的商业谈判与问题解决技能，深受企业的欢迎和好评。
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