2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台指南》），强调反垄断法及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展。
走出去智库（CGGT）特约法律专家、金杜律师事务所公司业务部合伙人刘成指出，《平台指南》对一些引起较大争论的问题进行了明晰或调整，体现了基于《反垄断法》立法框架下对平台经济领域问题进行规制的原则。《平台指南》是首部针对互联网领域的行业性反垄断指南，其迅速出台预示着针对平台经济和互联网领域，反垄断执法在未来数年将进一步深入。
要点
CGGT，CHINAGOINGGLOBALTHINKTANK
3、《平台指南》保留了认定平台构成必需设施的可能性，并增加了平台“占有数据情况”这一考量因素。但同时，《平台指南》删除了有关认定数据构成基础设施的段落，似乎意味着，考虑到数据的非排他性、可复制等特性，通常不宜将数据认定为基础设施。
正文
文:
刘成
走出去智库（CGGT）特约法律专家
金杜律师事务所公司业务部合伙人
李雨濛
金杜律师事务所公司业务部资深律师
简评：
二、垄断协议
1.基于算法、数据认定达成垄断协议
2.关于“逻辑一致的间接证据”其所应用的场景，对于基于算法但完全没有意思联络导致一致市场行为的情况（例如机器自主学习型），是否也纳入规制范围，之前引起了较为广泛的争论。而《平台指南》明确有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为不属于协同行为，表明对于利用算法、数据认定达成协同行为，仍需要当事方之间的“意思联络”，不能仅根据一致的市场行为而推定协同行为的存在。
2.跨平台平价协议
《征求意见稿》曾对最惠国待遇条款（“MFN”）特别作出规定，指出MFN条款可能构成纵向垄断性协议[11]。正式颁布的《平台指南》，没有再采用MFN条款这一说法，而是针对跨平台行为进行了更广泛的描述，即“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议”，可能构成“垄断协议”，也可能构成“滥用市场支配地位行为”[12]。
简评:
3.平台轴辐协议
根据《平台指南》，平台作为规则、算法的制定方或数据的提供方，如果其规则或算法或数据能够促使甚至协调平台内企业达成横向协议，则平台可能会被认为对达成轴幅协议起到组织和协调作用。
《反垄断法》修订草稿（《征求意见稿》）中明确规定，对于组织、帮助经营者达成垄断协议的，其罚则适用达成垄断协议经营者的罚则（即没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款[18]）。虽然目前反垄断法修订尚未完成，但执法机关在对轴幅协议的组织方予以处罚时，可能会按照达成、实施垄断协议的罚则进行处罚。
三、滥用市场支配地位
市场支配地位的认定仍是判断滥用市场支配地位行为的起点。《平台指南》针对互联网业态的特点，对认定经营者具有市场支配地位的考虑因素，进行了细化[19]。
1.低于成本销售
此外，《平台指南》列出了“在合理期限内为发展平台内其他业务”、“在合理期限内为促进新商品进入市场”、“在合理期限内吸引新用户”、“在合理期限内开展促销活动”等，作为地域成本销售的合理理由[21]。
2.拒绝交易、必需设施的认定
《平台指南》认为，平台在满足一定条件下，可以构成必需设施。分析平台是否构成必需设施，需要综合考虑“该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素[24]。”
但同时，《平台指南》删除了有关认定数据构成基础设施的段落，似乎意味着，考虑到数据的非排他性、可复制等特性，通常不宜将数据认定为基础设施。
3.限定交易、“二选一”
对于通过负面惩罚方式达成的“二选一”行为，《平台指南》认为，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。
此外，对于对个人信息进行搜集的非平台企业，《平台指南》也具有一定的参考意义。具有市场支配地位的企业，强制收集非必要的用户信息，均可能构成附加不合理交易条件。
5.“大数据杀熟”等差别待遇问题
《平台指南》指出对于具有市场支配地位的经营者，如果基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；或制定实行差异性标准、规则和算法；或实行差异性付款条件和交易方式，则可能构成通过差别待遇的方式滥用市场支配地位[27]。
《平台指南》也列举了一些实施差别待遇行为可能具有的正当理由。如，平台经营者是针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易，则可以不被认定为差别待遇行为[28]。
针对差别待遇，实践中一大难点是如何认定交易相对人的交易条件相同。对此，《平台指南》特别指出，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同，也就是说，个体偏好、消费习惯等因素并不能作为认定交易条件不同从而实施差别待遇的理由。
四、经营者集中
《平台指南》从申报标准、主动调查、经营者集中的考量因素、以及救济措施角度，对针对互联网领域的经营者集中进行了梳理。
1.涉及协议控制架构的经营者集中：
与《征求意见稿》相同，《平台指南》明确，涉及协议控制架构（即VIE架构）的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围[29]。
2.平台的营业额计算
《平台指南》考虑到了平台经济领域与传统经济在商业模式上的差别，由此导致营业额的计算可能有所区别。对此，《平台指南》规定，经营者的营业额包括其销售商品和提供服务所获得的收入。根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同，营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额。对于平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主要作用的，还可以计算平台所涉交易金额[32]。
在以往的案例中，曾出现过对于平台企业（例如网约车平台）的营业额如何计算的问题的争论。《平台指南》对于不同业务模式下平台企业的营业额计算提供了指引。特别是，对于平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主要作用的（例如电商平台同时经营自营店铺的），还可以计算平台所涉交易金额，即不仅限于平台自身的收入，还可能将基于平台所达成的交易的金额均计算在内。但对于如何认定“发挥主要作用”的情况，如对于平台并不直接参与平台一侧发生的交易，仅收取部分佣金的情况，是否将全部交易金额算做平台的营业额，仍有待明确。
3.猎杀式并购：
我们注意到，《原料药反垄断指南（征求意见稿）》也做出了类似规定[34]。对于可能具有类似竞争结构特点的市场中发生的经营者进行集中，需要较为审慎地评估对市场的影响。
4.救济措施：
对于平台领域经营者集中，可能排除、限制竞争的，《平台指南》指出可以附加下述限制性条件[35]：
开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件；
结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
以上救济措施仍然在“结构性条件”和“行为性条件”的框架之内。但对于具体案例中的表现形式，例如如何对于数据进行结构性剥离，或者如何开放算法等，有待未来实际执法案件中的解读。