【中文关键词】独创性；人工智能；机器学习
【全文】
在对人工智能生成内容的定性进行研究之前，应当排除那些即使源于人类，也被公认为不可能构成作品的内容。因为人工智能只是生成相同内容的技术手段，围绕人工智能进行的著作权研究，应当针对人工智能带来的特殊问题——人工智能生成内容的过程是否属于创作行为，该内容是否构成作品。但这一特殊问题依赖于一个前提——人工智能生成的内容符合除“由人创作”之外的作品构成要件。如果相同的内容即使源于人类，也不可能构成作品，则对上述问题就丧失了研究的必要。
这样的讨论是缺乏价值的。如果源自人类的相同内容都不属于作品，则无论该内容是源自于动物还是人工智能，都不可能被认定为作品，此时仅需要讨论作品的范围是否应当扩充，或者是否应当在著作权法中增设邻接权，以保护此种不构成作品的内容，但显然与人工智能无关。只有当源自人类的相同内容属于作品时，才有必要讨论由人工智能生成的该内容能否被认定为作品。
(二)人工智能生成的内容是应用算法、规则和模板的结果
从目前有关人工智能的各种报道和描述来看，至少在现阶段，人工智能生成的内容只是应用某种算法、规则和模板的结果，与为形成作品所需的智力创作相去甚远。以上文提及的修图软件为例，它可利用“深度神经网络”的人工智能，将照片或图片处理成印象派等各种绘画风格。如暂不考虑主体因素及处理过程，仅从结果来看，多数人都会以为是画家绘制而成。然而，该项人工智能对照片或图片的处理，与绘画者根据照片或图片创作同样风格画作的行为存在本质区别。
在艺术家眼中，就一张照片或图片而言，其影像或造型与印象派等风格的画作之间并不存在严格的一一对应关系。以同一照片或图片为基础，可以绘制出无数被称为印象派风格的画作。绘画者即使熟知印象派的画风，也了解将普通照片或图片绘制成印象派画作应当遵循的一般方法，绘制过程也为绘画者留下了发挥的空间。绘画者可以凭借自己对印象派的理解和感悟，在线条的位置、粗细和弯曲度方面作出选择，在造型、明暗、阴影和色彩等因素上进行判断和处理，以表达其独特的思想感情。由此产生的绘画具有个性化的特征：多名绘画者在具有相同专业水准的情况下，以同一照片或图片为基础，绘制成的印象派画作也会存在差异。即使对同一名绘画者而言，在绘制印象派画作之后，如果事隔几年后要求其再次将同一照片或图片绘制成印象派画作，除非其记忆力超群或将第一次绘出的印象派画作摆放在旁边，否则也很难绘制出与前一次画作几乎完全相同的画作。这正如文字作品的作者如果因电脑故障无法打开未作备份的电子文档而被迫重写，也往往会感到重写后的文字与原文有所不同，原文中的一些精彩表述再难重现。这也就是为什么作者们总是对丢失其手稿等作品唯一载体的行为深恶痛绝[12]。
上述现象正是“独创性”的体现——作品源于作者独立的、富有个性的创作，打上了其聪明才智的独特烙印，是作者精神与意识的产物。这就使著作权法意义上的创作有别于人们严格根据算法、规则和模板实施的行为，如使用密码本对文字进行加密或解密，在五线谱和简谱之间进行相互转换，使用微软图表软件(EXCEL)中的图表模板将数据转换成图表等。显然，这些行为都利用了智力成果——各种方法和计算公式，如密码系统的设计和破解，五线谱和简谱等记谱方法的发明，各种图表模板及与数据之间的转换程序，都需要投入智力劳动。但是，算法、规则和模板是否为智力成果，与应用算法、规则和模板的过程是否属于智力创作，产生的结果能否构成作品并无必然联系。如果将它们应用于原始材料之后，只要方法正确，无论由何人实施，获得的结果具有唯一性，就排除了实施者发挥聪明才智的可能性，导致相应的结果无法具有个性化的特征，从而不符合独创性的要求。例如，EXCEL中将统计数据转换为各类图表的代码化指令序列可作为计算机程序受到保护，但任何人使用该程序处理同一套统计数据，所能够获得的各类图表都是相同的，这些图表显然不能构成作品。
即使是形式上比风格转换更接近人类创作的“机器人作画”，也无法符合独创性的要求。德国机器人实验室研发的机器人为真人绘制素描的视频新闻曾引轰动一时，甚至引发了“美术学院教谁去？”的疑问[13]。但是，在美术学院的人体绘画课上，如果许多学生都以同一个人为模特进行绘画，每个人绘出的人物画会互不相同，各具特色，这反映了美术作品创作过程中的独特个性。而机器人之所以能绘制素描，无非是根据研发者预先确立的算法和编制的计算机程序，先用机器人自带的照相机对人脸进行拍摄，再提取其中的特征点，再将其矢量化为一些线段，最后将这些线段传给机器人的控制器，由末端执行器在纸上绘制肖像。{6}。由此可见，机器人素描的过程是高度程式化的，只要模特是同一人，在相同的照明条件下，在同一距离和位置上具有相同姿势和神态，被绘制出的素描肖像就别无二致。在有关机器人绘画的科技论文中，研究的对象是“人脸肖像轮廓提取算法”、“人脸肖像轮廓的细节处理算法”和“数据采集系统和机械控制系统设计”，{7}均为定量化分析，说明“机器人作画”本质上仍然属于执行既定流程和方法，并通过计算获得确定的结果，与体现个性化的智力创作存在根本区别。
(三)人工智能的“学习”是确定规律的过程
直至一部机器因思考和情感而不是通过随机排列符号而写出一首十四行诗或谱写一部协奏曲，我们才能认同机器等于同大脑[15]。
迄今为止，也只有一个涉及计算机游戏的英国案例适用了上述条款。在该案中，原告起诉被告抄袭了自己的计算机游戏，并主张计算机运行过程中呈现的画面属于“计算机生成的作品”，而原告的程序员则应被视为该作品的作者。对此，英国法院认为：
三、区分对人工智能生成内容的实然定性与应然定性
综上所述，对于人工智能生成的内容而言，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求，不能构成作品。
然而，对于那些由人工智能生成的，但在表现形式上与人类创作的作品类似的内容而言，如果人工智能的操控者并未披露其真实的生成过程，相反，此人还在该内容上署名，对外表明自己是创作者，则由于署名有推定作者身份的法定效力[34]，除非质疑者有相反证据证明该内容源自人工智能对算法、规则和模板的运用，则在实然状态下，该内容仍然会被认定为作品并受到著作权法的保护，人工智能的操控者也将被认定为作者并享有一系列著作人身权和著作财产权。日本“知识产权战略本部”在否定了所谓“人工智能创作物”能作为作品受现行日本《著作权法》保护的可能性之后，又认为“然而，人类的创作物和人工智能创作物在外观上通常难以区分。基于此，除去明显是人工智能创作物的情形，应当与人类的创作物进行相同的对待。……人工智能创作的音乐、小说等内容也应当受到著作权的保护”[35]，这实际上是指出了有别于法律规定的实然状态。
结语
(本文责任编辑焦和平)
【注释】基金项目：国家社会科学基金重大项目(14ZDC020)“互联网领域知识产权重大立法问题研究”
作者简介：王迁(1975—)，男，上海市人，华东政法大学教授、博士生导师，法学博士。
[2]TelstraCorporationLtdvPhoneDirectoriesCompanyPtyLtd,〔2010〕FCA44，para.5.
[3]JaniMcCutcheon,TheVanishingAuthorinComputer-GeneratedWorks:ACriticalAnalysisofRecentAustralianCaseLaw,36Melb.U.L.Rev.915，924-927(2013).
[7]《著作权法实施条例》第4条第(八)项。
[9]在司法实践中，已有法院确认用新创造的记谱方法对已有音乐记谱，不能形成作品，参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中知民初字第9159号。
[10]这里所称的精确临摹，产生的是与被临摹的美术作品几乎无差异的结果。绘画大师也可以做到这一点，有些模仿画作的行为虽然也被称为“临摹”，但产生的结果与原画作存在明显的视觉差异，自然不在此列。
[12]典型案例见“高丽娅诉重庆市四公里小学案”，重庆市第一中级人民法院民事判决书(2005)渝一中民初字第603号。
[14]摘录其中一段如下：“首节开场之后双方杀得相当胶着，你来我往都有得分，快船在克里斯–保罗的带领下取得10分的优势，杰弗瑞洛文吉的扣篮成功帮助掘金缩小差距，紧接着杰米尔尼尔森、威尔森钱德勒也为球队做了贡献，最后的混战过后，首节，快船以22–17领先。次节，快船轰出34–25的高潮，领先对手14分。第二节已经接近结束，上半场结束快船56–42暂时领先。易边再战，快船凭借一波26–19攻击波，将比分差距扩大到21分。杰弗瑞洛文吉的投篮成功帮助掘金缩小差距，随后威尔巴顿也为球队赢得了得分，前三节结束，快船84–65暂时领先”，参见陈玉敬、吕学强、周建设、李宁：《NBA赛事新闻的自动写作研究》，《北京大学学报(自然科学版)》2017年第2期，第217页。
[15]A.M.Turing,ComputingMachineryandIntelligence,59Mind236，445(1950).
[22]WIPO,BCP/CE/I/2.CommitteeofExpertsonaPossibleProtocoltotheBerneConventionfortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks,FirstSession,MemorandumpreparedbytheInternationalBureau,para.51.
[24]这正是某些学者的观点，SeeJaniMcCutcheon,CuringtheAu-thorlessVoid:ProtectingComputer-GeneratedWorksFollowingIceTVandPhoneDirectories,37Melb.U.L.Rev.46，56(2013).
[26]法院还否认运行游戏的玩家是作者，因为他们既没有投入艺术性的技巧和劳动，也没有对各帧画面的创作进行必要的安排，同上注，399，para.106.
[28]如美国法院认为游戏运行过程中出现的连续画面属于“视听作品”，游戏设计者当然是作者。典型案件如SternElectronics,Inc.v.Kaufman,669F.2d852(2dCir.1982);Atari,Inc.v.NorthAmericanPhilipsConsumerElectronicsCorp.，672F.2d607(7thCir.，1983);MidwayMfg.Co.v.ArticIntern.，Inc.，704F.2d1009(7thCir.1983);AtariGamesv.Oman,888F.2d878(D.C.Cir.1989)等。
[29]上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字第529号。
[30]上海知识产权法院民事判决书(2016)沪73民终190号。
[31]《著作权法》第1条即开宗明义地规定：“为……鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作……根据宪法制定本法。”
[33]SeeNarutov.Davidjohnslater,2016U.S.Dist.LEXIS11041.
[34]《著作权法》第11条第3款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
[36]〔奥〕斯蒂芬茨威格著，舒昌善译，《人类的群星闪耀时：十四篇历史特写(增订版)》，三联书店2015年版，序言第1页。在该书《亨德尔的复活》一章中，茨威格生动地描述了曾一度丧失创作的灵感，如同行尸走肉的作曲家亨德尔，在看到了友人撰写的清唱剧《弥赛亚》歌词后激情勃发，创作《弥赛亚》乐曲的过程。我们难以想象，人工智能如何取代亨德尔创作出天才之作《弥赛亚》。
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【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】2017年【期号】5
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