（“司法兰亭会”八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）
编者按
2022年12月4日，由樊崇义法治教育基金会、中国政法大学国家法律援助研究院共同举办的“樊崇义刑辩论坛第十二期——网络法与电子证据专题研究”成功举行。
本期讲座为期一天，共分为四个单元。本期推送讲座第一、二单元的嘉宾文字稿及讲座视频，其中视频分为“精彩部分”和“完整部分”，方便读者点击观看。
第一单元
有学有术：电子证据辩护
主讲人：
刘品新，中国人民大学法学院教授、博士生导师
（由于文件较大，请复制以下链接，打开百度网盘APP观看）：
刘品新完整视频链接
一、选题的考量
今天的主题是“有学有术：电子证据辩护”，这个主题表面包含两个意旨，一是电子证据辩护是新的辩护类型，二是要结合学术推动实务辩护工作。但是，其实质内涵并没有这么简单，电子证据辩护不是一种简单的证据辩护方式，而是改变刑事辩护的驱动力，因为我们过去的刑事辩护主要是消极的，不能主动积极地提出辩方的证据，另外，电子证据辩护涉及海量的数据。今天的主题，还蕴含着推动刑事辩护向进攻型变革，律师应走向大数据时代。
本次论坛的重要主题是律师如何走向大数据时代和未来法治时代，电子数据辩护就是一把钥匙，能够解开这两个问题。电子证据辩护难以通过短期经验积累，进行师徒制传帮带传授经验。如果要快速转型，必须回到学术研究来带动辩护的变化，将电子证据研究的前沿理论、认识规律转化成辩护中真正的战斗力，这就是今天“有学有术”的内涵。
回到今天选题的原因，主要有两点：
第一，当前律师界对电子证据辩护存在普遍的误区。大家对电子证据都熟视无睹，将拍摄、扫描的卷宗奉为圭臬，基本不看公安司法机关的移动硬盘、光盘等电子证据的材料。即使律师查看电子证据材料，也不亲力亲为，对电子证据的了解少之又少。律师一般找助理去看光盘中的材料，助理也没有认真看，他们常常抱怨，公安司法机关提供的是一个破损的光盘，因为打不开。但最终证明是闹了一场乌龙，因为公安司法机关提供的光盘材料，是蓝光光驱对应的光盘，蓝光光盘的特点在于一个光盘储存的数据特别多，相当于几十个移动硬盘，因此，必须用专门的蓝光光驱来读光盘。这时候律师还抱怨提供的光盘载体不行，未免贻笑大方了。这折射出，部分律师即使想使用电子证据，但还存在许多误解，闹了笑话。
第二，将人民大学团队对电子证据研究的经验，及其和学术相依的关系抽象出来，并通过案例讲述，给予大家启发。我们在人民大学组建了一个跨学科的团队，分别是法学院、信息学院、人工智能学院等学院联合组织的队伍，长期进行学术的交流，也会共同协作经办一些案件。我先简单说说两个案例，一个案子是进行电子证据辩护后，完全推翻了指控的事实，只能按照无罪处理，一个案子涉嫌开设赌场罪，并且是网络赌博，检察院在起诉书中提出要求没收公司的12亿财产，但最终没有得到法院的支持，因为本案经过多次电子证据的鉴定，法官最终认为电子证据无法排除合理怀疑，不采纳对电子证据的鉴定意见。从这两个案件中可以看出，电子证据的辩护的效果要比传统的辩护更好，而人民大学团队的师生通过梳理电子证据，提出意见也发挥了很大的作用。
今天讨论的主导案例是另一起案例，涉及网聊平台涉嫌诈骗罪案。在该案中，电子证据辩护起到了减轻刑期的效果。基本案情如下：某平台通过招募女会员和男性被害人进行聊天，被别人以平台提供信息不实，刻意隐瞒事实获取非法利益为由举报其涉嫌诈骗罪，随后公安机关将法定代表人等高管人员抓获归案。近年婚恋平台涉嫌诈骗的案件屡见不鲜，平台如果不切实履行监管义务，对注册会员的真实情况进行审核，就有可能被认定为诈骗罪。
类似案件中，直接实施诈骗行为的女会员构成诈骗罪是没有争议的，而平台是否构成诈骗罪的共犯，则在实践中存在很大的争议。部分专家提出，会员造假是个人行为，比如女会员故意化妆隐瞒自己的真实年龄，而部分专家提出反对意见，平台对此就是负有监管的义务。我们需要厘清，哪些是属于平台的作为或者不作为行为，才能明确平台是否积极追求或者不作为放任犯罪结果的发生。
该案一审时，检察官提出对涉案法定代表人的量刑建议是13年。当事人家属找到人民大学的团队，希望能做专家论证。我给他的建议是做从电子证据的角度，来进行证据事实的审查，而非专家论证，因为除非司法机关建议进行，否则主动进行专家论证意义不大。从辩护的角度而言，专家团队审查电子证据和法官、检察官的立场并不冲突，法律共同体的使命就是客观地查明事实真相，通俗地说就是不枉不纵，精确地定罪量刑。
回到本案，二审判决的罪名还是诈骗罪，但是量刑从十三年改到了七年，得到了大幅度地削减。加之被告人已经羁押了两年，这样的刑期已经非常短了。本案的启示是，专家辅助人来挖掘电子证据，推动律师进行精准辩护，是一个非常有利的辩护方向。
今天的选题，就是希望大家从电子证据的学术研究角度出发，形成电子证据辩护的模式，改变目前司法办案的生态。
二、电子证据辩护的内涵
广义的理解是电子证据支撑实体辩护和程序辩护。例如，收集电子证据以证明被告人无罪或者罪轻，这就是实体辩护；收集电子证据证明存在非法收集证据的行为、特殊侦查措施中存在诱导被告人犯罪的情形、法院或者检察院没有管辖权，这是程序辩护；另外还有电子证据支撑的证据之辩、政策之辩、情理之辩等。
三、电子证据辩护的示例
在刑事案件中，如果电子证据及其鉴定意见属于关键性证据，那么刑辩律师提出针对这两份证据的攻击，就是积极意义上的电子证据辩护。
（一）主导案例的案情补充
回到前述诈骗罪案件，案件的证据多达几百卷，主要的证据是被告人的手机和电脑中取证后打印出来的取证报告和对应的数据。审查本案电子数据过程中，我们发现有如下特点：
（1）缺少鉴定书
本案和一般的网络犯罪案件相比，只有取证报告和导出的数据，缺少了鉴定书。鉴定书需要做广义的理解，一是鉴定机构有资质的鉴定人出具的鉴定报告，二是侦查机关对电子设备进行取证之后，挑选出部分进行打印，打印出来由当事人进行确认的证据，例如确认打印出来对word文档就是当事人电脑中的word文档，这是一个检视的过程，可以理解成侦查机关通过专业判断将专业证据挑选出来，同鉴定机构出具的鉴定报告没有太大的区别。因为鉴定机构在对电子数据进行鉴定的过程，也是寻找涉案的证据，最终鉴定结论是列出有哪些证据与本案具有关联性，侦查人员的取证过程和鉴定机构的鉴定过程，都涉及对证据关联性的确认。
我补充一下，关于取证软件的工作机理，使用取证软件对电子设备中的数据进行“复制”，这个复制的过程是可以选择复制对象的，复制之后，侦查人员可以再进行挑选涉案的数据，打印给当事人确认。
手机的取证是通过网页文件的方式形成的，即将涉案手机与取证软件连接启动，它就会把手机中的数据以网页的方式进行复制，辩护律师看到的就是一个网页的复合文件。
取证可以有两种方式，一是镜像取证，就是完整的复制，镜像取证需要算校验值，校验值具有唯一性，确保数据不会被更改，镜像是指将一个介质中的数据精确复制到另一个介质中，且两者数据是完全一样的。用简单的技术术语来描述就是把数据在0和1的层面去拷贝，它对应的是在windows系统中进行拷贝，在windows拷贝能做到内容是一致的，但是在属性上是不同的；而在0和1的底层进行精确复制，镜像不仅能做到内容一致，还能做到文件生成的痕迹属性也是一样的；二是简单地提取，即将电子设备打开后，区分人为产生的数据和电子设备本身产生的数据，将人为产生的部分复制。
（2）电子证据数量占比少
对比其他被告人人数相同的网络犯罪案件（约1000多份），本案电子数据仅有12份取证报告的情况格外突兀。我们将此情况反映给辩护律师，深入挖掘才了解到本案的法定代表人是被分案起诉的，也就是涉案的其他高管都分案处理，且认罪认罚，判决生效了，本案法定代表人是最后收尾阶段才被刑事追诉的。
（二）利用电子证据实现有效辩护
1.合法性抗辩
本案律师从电子证据合法性的层面上提出如下辩护意见：
第一，用于取证的原始介质没有封存。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条，收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。本案中，涉案的手机和电脑都没有进行封存，无法排除电子数据被篡改的可能性，因此应当被排除。
第三，当事人的签名是伪造的。辩护律师反映，当事人的签名是伪造的。法定代表人的电子证据原始介质在2021年2月25日被扣押，但是知道2021年3月15日才开始进行检查，但是原始介质后面贴的封条是2021年3月11日就已经被封存，封条上有被羁押的法定代表人的签名。经过辩护律师与法定代表人会见时核实，法定代表人根本就没有签过封条上的名字，侦查人员没有带着原始介质到看守所给被告人签名。这种情况下，提出合法性抗辩，最终的结果很可能就是法官认为属于证据瑕疵，但是对证据效力没有影响的简单化处理结果，而这也不属于非法证据排除的范围，似乎遇到了僵局。
对电子证据的合法性提出抗辩，一定不能仅仅电子证据本身提出非法证据的排除问题。如前所述，非法证据排除的范围不包括电子证据，2012年刑事诉讼法修改时增加了电子数据作为新的证据类型，但是没有对应修改排非规则的对象，后续出台的“三项规程”和《严格排除非法证据的规定》都没有将电子证据纳入排非的范围。即使是《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中涉及的排除情形，也是排除的理由是“不真实”，而非因为“非法”而排除。因此，如果仅以电子数据非法取证为由要求排除，也没有对应的法律依据予以支撑。
电子数据通常不是单独存在的，本案中，打印出来的聊天记录还不足以证明案件事实，还需要加上取证报告，取证报告是手机取证软件和手机联系后生成的网页版电子数据复制件，是一个完整的电子数据。两者分别起的作用是，打印出来的聊天记录相当于鉴定意见，而取证报告相当于完整的电子数据。需要注意的是电子数据的送检和提取环节，在提取环节中，还有一个提取笔录，通常叫在线提取笔录，辩护律师可以通过笔录检视取证的流程是否规范，笔录中记载着侦查人员扣押、提取文件的详细流程，例如被提取的命名是什么，放在哪个文件夹中，最终哪些文件被打印了，如何生成取证报告，这些细节构成一个体系群。
2.真实性抗辩
前面提及的原始介质在扣押后仍然操作的行为，还存在真实性问题。
关于真实性抗辩的证明标准问题，可以使用法律真实理论辅助真实性抗辩的证明。真实性抗辩的证明标准，目前还没有确切的定论。我认为，律师提出真实性抗辩，并不需要达到100%或者排除合理怀疑的证明标准。在提出真实性抗辩时候，我们可以以法律真实作为理论支撑。例如，辩护律师要证明控方的提取笔录中的提取过程不实，只需要证明本案实际上是怎么提取的，真实情况和笔录情况相矛盾，笔录是事后改编的。证明标准是有层次性的，控方和辩方的真实性证明标准要求并不一样，对辩方的要求稍微低一点，例如辩方只要做到50%就可以了。
我曾经写过一篇名为《论电子证据的理性真实观》的论文，这是关于法律真实理论的，原来的标题叫电子证据真实性，后来编辑给我提出的审稿意见是，能否区分电子证据真实性和其他证据的真实性，我就改为了电子证据的理性真实观。电子证据的理性真实观要求在判断电子证据是否为真的时候，除了做到还原它是怎么形成的以外，还要结合案件事实和原始介质做具体的判断，而不能根据打印件、复印件，仅从抽象层面上进行判断。法律真实的价值在于，无论是控方还是辩方都无需达到100%的证明标准。
关于部分电子证据不完整是否影响真实性的问题。有观点认为完整性是真实性的组成部分，但是，一份书证被烧毁，只剩下一半，剩下的一半包含当事人签名，也能起到证明案件事实的作用。因此，证据的完整性对真实性是没有影响的。但是，我们仍能够使用上述的法律真实理论提出抗辩，影响裁判者的心证。
3.关联性抗辩
我们需要用内容和载体的双联理论来产生丰富多彩的关联性抗辩。实践中，关联性抗辩是控方最容易忽略的，例如忽略数据和人的关系。事实上，很多冤错案件就是这样造成的，聊天的不一定是本人，可能是嫌疑人家属，甚至是未成年人。
4.证明力抗辩
证明力抗辩指的是控方提出的证据是否足以证明被告人构成犯罪以及对应的刑事责任。辩护律师不仅要对控方证据存在的证明力缺失提出抗辩，还要积极走向提供无罪证据的抗辩。
第一，要有发掘电子数据及其关联的介质和其他材料的意识，从中肯定能够找到无罪、罪轻的证据，就可以形成一种新的抗辩。例如，我跟裴炜老师聊天的两部手机的聊天记录就构成一个较大规模的数据池。既可以找出了我跟裴炜老师关系很好的聊天记录，也可以找出我和她关系不好的记录，关键在于是否有查找这些信息的意识。电子数据是数据池，可以提供移动硬盘、光盘等，其信息量远远大于纸面材料，辩护律师发挥辩护作用的空间很大，我提出几个思路供各位辩护律师参考。
上述方法对提高辩护律师审查电子数据的效率很有帮助，辩护律师面对的是海量的证据，不仅需要看自己的当事人，还需要看其他共犯的案卷材料。
四、结论和建议
我的结论是，辩护律师在电子证据辩护方面要做到有学有术。梁启超讲学术上的人分四等：不学无术，有学无术，有学有术，不学有术。如果按照四等界分，刑辩律师开展电子证据辩护不可能是不学无术，完全不懂学术界的研究成果，是不可能形成技能的；刑辩律师也很难做到不学有术，不学不能累积经验。刑辩律师要警惕有学无术，就是研究做得很好，但是跟实践太脱节。刑辩律师必须走向有学有术，将前沿理论跟实践结合，以丰富的实践反哺学术研究。
基于以上发言，我的基本建议是：
第一，电子证据辩护是刑事辩护的一片蓝海，它不仅是证据辩护，还是革命性的改造，是一种基于大数据的、进攻型的辩护方法。一般人以为的电子证据辩护并不是真正的电子证据辩护。
第二，建议律师事务所跟高校进行合作，共建电子证据审查实验室，支撑律师团队形成电子证据辩护的思路和方案。尽管高校，并没有出庭替代律师，也没有给律师做论证，但是能帮助律师梳理电子证据，形成了很好的辩护方案，对精准辩护起到了很好的效果。
第二单元
联合国网络犯罪公约起草
及与我国电子取证规则的衔接
裴炜，北京航空航天大学法学院院务委员、教授、博士生导师
，时长10:49
裴炜视频的精彩部分
（由于涉及正在发表中的论文内容，完整视频不便公开，感谢理解！）
非常感谢吴宏耀教授的邀请，很荣幸能够参加樊崇义刑辩论坛第十二期研讨。
一、联合国新网络犯罪公约的起草背景
联合国网络犯罪公约的起草具有其时代背景，主要涉及三个方面：
第一是网络犯罪概念的泛化。在网络信息技术兴起的最开始阶段，网络犯罪更多的是指狭义上的网络犯罪，也就是今天主要指向的针对计算机信息系统实施的犯罪，但是如今网络犯罪概念已经变成了泛化性的概念，在早先特定犯罪类型之外，还涉及其他“触网”犯罪。
近些年来，网络主权概念的重要性不断提升，在网络空间仍然要秉持尊重一国主权的原则。对于一国侦查机关来说，侦查行为仅限于本国的疆域范围之内，如果超出了本国的疆域，就可能侵犯他国主权，除非有相应的国际刑事司法协助机制，或者有相应的双边协议、联合行动等作为正当性基础。犯罪分子正是看到国家主权对侦查行为的限制，开始将自己的服务器、人员、资金流转转移到境外，直接运用管辖权限制阻断一国侦查机关收集证据的活动。
1.网络犯罪《布达佩斯公约》
《公约》是在20世纪初网络信息技术方兴未艾的时期出台的，内容包含实体法与程序法，程序法中添加了提升跨境取证、跨境司法合作的条款，但规则重心仍然在实体法的定罪层面。2021年《公约》委员会通过了专门针对跨境取证程序性问题的第二附加议定书。该议定书的起草过程本身争议较大，之所以能在2021年快速通过，主要在于当年联合国新网络犯罪公约的起草工作正式启动，这也反映出两套机制之间在国际规则制定方面的竞争关系。
2.美国《云法》
3.欧盟《刑事电子证据条例（草案）》
第三个主要机制是欧盟的《刑事电子证据条例（草案）》以及配套指令。这份文件的主要功能是促进欧盟成员国之间、成员国和欧盟以外的第三国之间在电子数据取证上面的便利。
当前联合国框架之下打击网络犯罪的各国讨论具有以下特征：第一，开始逐渐建立全球网络空间治理新秩序。第二，在实体法建设已基本完成的大背景下，当前的探讨和争议主要集中在程序性规则方面。第三，在国际规则制定过程中，体现出不同国家和地区之间对话语权的争夺。中国是联合国启动公约起草的主要推动国和参与国，公约制定对我国而言是争取网络空间治理国际话语权的重要契机。
根据公约起草的整体安排，2021年成立特委会并制定会议规则，预计于2024年完成公约起草工作。目前特委会会议已经搭建起大致的公约框架，并开始逐渐形成公约的文本草案。
1.管辖权规则
公约草案强调管辖权中的尊重国家主权原则，这也是中国在参与联合国公约起草过程中特别强调的基本原则。在传统属地管辖规则之外，公约草案也提出了一些新规则，例如如果犯罪涉及该成员国公民的计算机数据/数字信息，属于该国的管辖范围。这一规定有可能把管辖权的范围扩展得非常大，未来可能会面临比较大的争议。
2.程序措施的范围
3.条件和保障
对此，公约草案主要涉及以下方面：第一是需要遵循国内法依据；第二是充分保障人权和自由；第三是遵循比例原则、必要性原则和合法性原则；第四是保护隐私和个人数据。
4.取证措施
在我国，当前规范电子数据取证的两个主要文件是2016年“两高一部”的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（简称《电子数据规定》）和2019年公安部的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（简称《电子取证规则》）。上述文件建立起一系列新的取证措施，这些措施尽管与联合国公约草案措施具有一定的交叉关系，但区别也很明显。
1.数据存留与数据冻结
2.交互数据的部分披露和数据调取
公约规定了交互数据的部分披露和数据调取措施，均涉及第三方主体向侦查人员提供自己占有或控制的数据。我国当前侦查措施框架之下调取的范围非常宽泛，同时规则较为简易，与公约规定的主要区别在于：一是不区分数据类型，二是不区分第三方主体的类型。
3.搜查、扣押与提取
公约草案规定的搜查和扣押可以在功能上对应我国电子数据的提取和远程勘验。但二者在是否允许境外适用上存在差异，同时我国现有电子数据规则框架下也难以找到一个与数据扣押相对应的具体措施。
4.实时收集交互数据和监听内容数据
公约的实时收集交互数据和监听内容数据在功能上可能对应我国的远程勘验和技术侦查措施。二者的区别主要在于：一是我国规则不区分数据类型；二是我国技术侦查措施适用于特定犯罪，范围小于公约草案对应措施；三是公约规定实时收集数据有附加第三方的保密义务，但是我国对远程勘验没有保密义务的规定，对于技术侦查则是有限的保密义务。
四、总结：未来的工作导向
基于上述问题，考虑到联合国网络犯罪公约未来对于国际规则的塑造力和影响力，接下来有必要从以下方面开展工作。
第二，整合刑事诉讼侦查体系。将《电子数据规定》和《电子取证规则》中的创新性措施进行必要的扬弃，尽快与刑事诉讼法既有侦查框架相融合，形成内容完整、体系清晰、逻辑自洽的规则体系。