关键词：行政处罚权相对集中行政处罚体制城市管理
导言
改革开放以来，随着我国现代化建设步伐加快，城市的结构和功能日趋多样化，出现了人口膨胀、环境污染、交通拥挤、居住环境恶化等一系列问题。现代城市的经济、人口、建筑、生活设施等高度密集，以及与之俱来的各种利益需求的矛盾，给城市管理工作带来了诸多难题。相比之下，我国的城市管理行政执法体制却存在着种种弊端，与依法行政的要求不相适应。
一是行政执法队伍过多过滥。受传统的计划经济影响，长期以来我国城市管理领域存在着城建监察、城管监察、规划监察、市容监察、绿化监察、市政监察、环境监理、交通管理、工商管理等十几支执法队伍，五花八门，上下重叠，队伍臃肿，“十几顶大盖帽，管一顶破草帽”，“扰民”、“伤民”现象屡见不鲜。
二是执法力量分散，效率低下。从市到区、街道甚至居委会都存在着执法队伍，不能形成合力，管理不见效，难长效，事倍功半。同时各执法队伍的职权划分不清，交叉重叠，一条马路多家管，一起违章多家罚。“大盖帽多对于行政相对人行使权利非常不利，有时需要向若干个行政管理部门请求权利，其权利难以得到保护。有时，被侵害的相对一方当事人请求行政机关保护其人身权或财产权，而若干个行政部门都有可能以权力交叉为由，一推了之”。
三是基层执法力量不足，管理不到位。由于执法力量主要集中在市、区两级，而城市管理的主要任务和工作难点又在街道，街道又没有执法主体资格，形成“有权管的看不见，看得见的无权管”，许多管理工作无法落实到位。[page]
四是执法与利益挂钩，变成谋利手段。由于多年来行政机关的行政执法权力与利益没有完全脱钩，有的行政机关把执法当成本部门谋取不当利益的手段，有利的事情争着管，无利的事情“踢皮球”，造成重复处罚，形成管理“真空”，甚至滋生腐败。
针对上述问题，各地在城市管理执法体制上进行了有益的探索和改革，形成了各具特色的城市管理行政执法模式。主要有联合执法、委托执法、巡警执法、相对集中行政处罚权等。这些执法模式为强化城市管理，提升城市管理水平，积累了经验。
本文试图围绕相对集中行政处罚权的产生背景、具体做法，探讨这一制度存在的理论与实践问题，提出在当前条件下加强和改善城市管理行政执法的一些初步思考。
一、相对集中行政处罚权制度的概念、基本做法与成效
(一)相对集中行政处罚权制度的概念
关于相对集中行政处罚权的概念，理论界、执法界的看法基本上是一致的，即“相对集中行政处罚权，是指将若干行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使;行政处罚权相对集中后，有关行政机关不再行使已经由一个行政机关统一行使的行政处罚权”。
1、相对集中行政处罚权制度的构成要件
根据《行政处罚法》第16条规定，相对集中行政处罚权制度应当由以下四个方面要件构成：
(4)集中的只是行政处罚权。根据行政法基本理论，行政管理权的内容包括行政许可权、收费权、处罚权、监督权、指导权、强制权等。“相对集中行政处罚权”，顾名思义，只是行政处罚权的集中，而非行政许可权、收费权等其他行政管理权的集中。
应当注意的是，行政检查权在行政管理权的内容构成上并不是一项独立的权力，它是附属于行政管理各项权力的。检查权的行使是审批权或处罚权实现的必要手段。行政处罚权集中之后，其附属的行政检查权也必然随之转移。
2、相对集中行政处罚权制度的产生和发展
众所周知，我国现行行政管理体制和政府职能运作模式发端于计划经济时期。长期以来，由于行政管理体制改革和政府职能转变尚未完全到位，政府管了大量不该管、管不了、也管不好的事，而该管的事又没有去管或者没有管好，政府权力的运作与实行经济体制改革、发展社会主义市场经济的形势严重不相适应，行政管理的成本很高，效率很低。受此体制和旧的观念的局限，在以往的立法工作中，存在不少弊端。其中一个突出的表现，就是立法过于强调“条条”管理，法律、法规所规定的行政处罚权，往往都要明确由政府某一个具体部门来实施。这样，实践中每制定一部法律、法规，就要新设置一支执法队伍。据介绍，北京46个行政部门，有79个行政执法队伍;上海50个行政部门，有202个行政执法队伍;广州虽然早已搞综合执法，但仍有31个行政执法队伍。1998年9月17日广州日报的《小月饼究竟要挨多少刀》披露了某月饼厂一个上午居然接待了四批检查队伍，令企业疲惫不堪，严重干扰了正常生产和经营秩序。
行政执法机构众多，使官民比例扩大、国家行政支出加重，庞大的行政成本负担以及对它的不间断维持，不仅颠倒了官民关系、有违实现行政民主，而且与执法者期望的行政效率目标也相距甚远，这就形成了与现代执法理念相悖的不良形象，加剧了政府与社会的矛盾。20世纪80年代的市场化改革开始挑战传统的政府权威和行政模式，在察觉到执法机构数量激增所带来危害后，最初设计出由一个行政机关牵头、其他机关配合进行执法的方案。1983年国务院发布的《城乡集市贸易管理办法》第3条即规定由工商部门管理城乡集市贸易，有关部门与其配合。
这一办法没有触及到执法权分散、执法机构不统一的执法体制问题。其后，某些地方政府通过组建临时性或协调性的“综合”执法机构(如文化市场执法大队、清理整顿办公室等)，试图对分散的执法权和执法机构进行体制内的调整。这种由众多职能部门参加的联合执法，实现了部分执法行动的统一，但执法主体并未统一，执法机构只起协调作用，对违法行为的处罚依法由所属执法主体决定，在部门利益驱动下，难以经常坚持，或因应付统一行动而忽视日常管理。还有些地方在某一行政部门内设立“综合执法大队”，此类机构通常将执法片面理解为处罚或强制等不利处分，常为“综合执法”之需突破本部门的行政权限，导致越权而违法执法，因而名不副实。[page]
这项改革从试点到全面推进，大致经历了三个阶段：
第一阶段，从1996年10月到2000年8月，为启动阶段。国务院为贯彻实施《行政处罚法》，先后下发了国发[1996]13号文件、《关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号)，提出要通过理顺行政执法体制，推进相对集中行政处罚权的试点工作，并在总结试点经验的基础上，扩大试点范围。从1996年10月原国务院法制局(1998年机构改革后改为国务院法制办)批准广西南宁市和北京市宣武区进行试点以后，国务院法制办先后批准了天津、黑龙江等省(市)的14个设区市开展试点，实质性地启动了相对集中行政处罚权的试点工作。
第二阶段，从2000年9月到2002年7月，为推行阶段。期间，国务院办公厅下发了《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》(国办发[2000]63号)，明确提出要在总结试点经验的基础上，积极稳妥地扩大试点范围。要求“各地方要把进行相对集中行政处罚权试点的经验运用于市、县机构改革，进一步理顺行政管理体制，坚决克服多头管理、政出多门的弊端，切实促进政府职能转变”。这一阶段，国务院法制办又先后批准了65个设区市开展试点工作，并初步统一了试点机构名称及行使的权限范围、内容。这样，从1996年以来，国务院法制办共批准3个直辖市和23个省、自治区的79个城市开展了相对集中行政处罚权试点工作。
3、相对集中行政处罚权与城市管理综合执法、综合行政执法关系辨析
(1)相对集中行政处罚权与城市管理综合执法。由于法律并未对相对集中行政处罚权的涵义及其法律特征作具体的界定，学术界和执法界存在一些模糊的认识，往往将相对集中行政处罚权与城市管理综合执法等同起来。笔者认为，城市管理综合执法与相对集中行政处罚权是两个互相联系又有各自特定涵义的法律概念。
①从逻辑关系上说，二者为整体与部分、包容与被包容的关系。相对集中行政处罚权是行政执法体制改革总的原则和方向，其实现有赖于不同阶段、不同领域相对集中行政处罚权工作的开展。城市管理综合执法则是在城市管理领域进行的集中执法，是相对集中行政处罚权制度的重要内容，也是其得以实现的重要步骤。
②从实施步骤上说，城市管理综合执法是实施相对集中行政处罚权的突破口和切入点。实施相对集中行政处罚权制度，关键是要解决老百姓普遍反映的重复处罚、执法扰民、管理不到位的问题。而城市管理领域执法主体多，涉及范围广，法律关系最为复杂，存在问题也最多——职能交叉、相互扯皮，管理责任难以落实;重复执法，多头处罚，行政相对人的合法权益难以保护;条块分割，政令不畅，执法效率难以提高。这些问题严重影响了政府形象。城市管理领域的问题不解决，相对集中行政处罚权工作就难以取得突破性进展。国务院批准各试点城市首先在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，旨在把城市管理综合执法作为相对集中行政处罚权工作的切入点和突破口。
③从价值取向上说，城市管理综合执法是相对集中行政处罚权的经验源泉。实施城市管理综合执法，可以更好地为相对集中行政处罚权制度的全面推行积累经验。城市管理领域涉及的法律关系虽然复杂，但其管理事项相对简单，便于集中，易于操作。首先选择在城市管理领域实施综合执法，可探明路子、取得经验、避免失误，从而更好地推进相对集中行政处罚权工作在其他领域的开展。[page]
应当特别指出的是，国务院在批准地方相对集中行政处罚权试点方案时，也曾使用过综合执法的概念。如原国务院法制局1997年3月7日给北京市人民政府办公厅的复函标题就是《关于在北京市宣武区开展城市管理综合执法试点工作的复函》(国法函[1997]12号)。直至2000年7月国务院法制办在深圳召开的全国相对集中行政处罚权试点工作座谈会才提出“今后不再使用城市管理综合执法概念，统一使用相对集中行政处罚权并在全国推广试点工作”。对此，国务院法制办领导的解释是“因为当时的认识仅仅达到这一步”。
(2)相对集中行政处罚权与综合行政执法(也有学者称之为行政综合执法)。学术界和执法界还存在着另一类模糊认识，即将相对集中行政处罚权等同于综合行政执法。这一点，在一些学术刊物上可见一斑。如有学者认为，“行政综合执法，是近年来在城市管理工作中形成的一种新的执法模式，其基本做法是：组建一支新的执法队伍，将不同行政主管部门的部分行政处罚权集中到这支队伍的手中统一使用。这种做法，对解决城市管理中存在的一些难点、热点问题，如违章建筑、无照摊商等，有一定的促进作用”。还有学者认为，“所谓行政综合执法是指一个行政机关或法定组织通过一定的法律程序，集中行使有关几个行政机关的行政检查权和行政处罚权的一种行政执法体制”。实践中通常对二者也没有作严格的区分。例如广州市关于城市管理相对集中行政处罚权的规则叫《广州市城市管理综合执法细则》，但其所规定的内容都是有关行政处罚权相对集中的规定，而不包括行政处罚权以外的其他综合执法。
笔者认为，相对集中行政处罚权与综合行政执法也是两个互相联系又有各自特定涵义的法律概念。规范意义上的综合行政执法是《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》(国办发[2002]56号)规定的。该文件确定在广东省、重庆市开展清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法试点工作，其他省、自治区、直辖市各选择1-2个具备条件的市(地)、县(市)进行试点。从国办发[2002]56号文件可以归纳出综合行政执法的概念。即所谓综合行政执法，是指有关地方政府按照“两个相对分开”、权责一致和精减、统一、效能原则，在城市管理、文化市场管理、资源环境管理、农业管理、交通运输管理等领域，合并组建具有行政执法主体资格的综合执法机构进行综合执法的一种行政执法制度。关于综合行政执法与相对集中行政处罚权的关系，中央编办、国务院法制办《关于推进相对集中处罚权和综合行政执法试点工作有关问题的通知》(中央编办[2003]4号)作了如下阐述：[page]
①相对集中行政处罚权和清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法，都是解决多头执法、重复执法、执法扰民和执法队伍膨胀等问题的重要举措，也都是深化行政管理体制改革、推动行政执法体制创新的重要内容。
②相对集中行政处罚权，是根据《行政处罚法》对部分行政处罚权的相对集中;而综合行政执法则是在相对集中行政处罚权基础上对执法工作的改革。综合行政执法不仅将日常管理、监督检查和实施处罚等职能进一步综合起来，而且据此对政府有关部门的职责权限、机构设置、人员编制进行相对调整，从体制上、源头上改革和创新行政执法体制，解决执法工作中存在的许多弊端，进一步深化行政管理体制改革。
③已经进行了相对集中行政处罚权试点的地方，要注意总结经验，条件成熟时，要按照清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法的原则和要求，进一步完善和规范。准备开展相对集中行政处罚权工作的地方，要把相对集中处罚权工作同综合行政执法试点工作一并考虑，并按照清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法的原则和要求进行安排和部署。已经确定实行综合行政执法试点的地方，不再单独进行相对集中行政处罚权工作。
从以上分析可以发现，国发[2002]17号文件使用的是相对集中行政处罚权概念，而国办发[2002]56号文件却提出了综合行政执法概念，这就很容易造成混乱。中编办发[2003]4号文件虽试图对两者关系作出规定，但仍然没有解决国发[2002]17号文件和国办发[2002]56号文件之间的矛盾。笔者认为，综合行政执法与相对集中行政处罚权无疑应当是两个不同的概念。“行政综合执法比相对集中行政处罚权的概念要大一些，其不仅限制在行政处罚行为中，而且可以包括所有可以集中的行政行为，如行政管理行为、行政执法行为等。上海市关于文化领域的综合执法、关于人民广场管理的综合执法等其范围就不仅仅限制在行政处罚行为之中，包括了该领域的大多数执法行为的集中与综合……”。
需要说明的是，鉴于学术界、执法界一直未对相对集中行政处罚权与城市管理综合执法、综合行政执法的概念作严格区分，因而下文在引注一些学者观点时不再一一指明。
(二)相对集中行政处罚权试点的基本做法
1、机构名称及运作模式
孔子说，名不正则言不顺。因此，一个行政机构首先从名称就能确定他的主要职能。目前，各地行使相对集中行政处罚权的机构名称不尽相同，有的称“局”，有的称“总队”、“支队”、“大队”、“署”。不仅称谓不统一，其运作模式也各具特色。笔者试将相对集中行政处罚权划分为下列三种模式：[page]
二是调整现有有关行政机关的职能，确定一个行政机关为集中行政处罚权的行政机关，加挂队伍的牌子。如青岛市设城市管理监察总队，与市城市管理委员会办公室合署办公，一个机构两块牌子，同时履行城市管理和监察执法(相对集中行政处罚权)职能，并归口市建委管理。除青岛外，长沙、深圳等市也可归入此类管理模式之中。
三是在确定的行政机关下设由该部门领导的综合执法机构，由该机构集中行使行政处罚权，但该机构系部门下属单位，对外不能以自己的名义实施行政处罚，而只能实施委托行政执法。如天津市在市容环境管理委员会下设综合执法队伍。
2、执法范围
有关相对集中行政处罚权的范围，试点阶段各地做法不同。如北京、广州等市以市容环境卫生、无证商贩管理、占道经营管理等城市管理事项为集中的范围;也有一些城市跨越的范围较广，不仅涵盖前述项目，还将文化、旅游、卫生等项目也考虑进来，如珠海、顺德等市。[page]
针对各地集中范围不一的情况，国发[2002]17号文件将城市管理领域可集中的行政处罚权范围归纳为市容环卫、园林绿化和市政管理(全部集中)、城市规划(全部或部分集中)、环境保护管理(部分行政处罚权)以及工商行政管理(仅对无照商贩的处罚权)和公安交通管理(仅对侵占城市道路行为的处罚权)等7个方面，同时明确在城市管理以外的其他行政管理领域可以开展相对集中行政处罚权工作。
3、管理体制
集中行使行政处罚权的行政机关采取何种运作方式，各地情况不一。归纳起来有以下三种：一是垂直领导，即仅在市级设置集中行使行政处罚权的机构，所属的执法队伍由市级机构统一领导;二是市、区双重领导，即在市、区两级设置集中行使行政处罚权的机构，区级机构受市级机构和区政府的双重领导;三是区、街双重领导，即仅在区级设置集中行使行政处罚权的机构，由区级机构向街道办事处派驻执法队伍，派驻的队伍受区级机构和街道办事处的双重领导。
(三)相对集中行政处罚权试点取得的主要成效
实事求是地讲，各地进行的相对集中行政处罚权试点确实取得了一些成效，归纳起来主要有以下几点：
1、实现了职能转变，改变了管理方式，提高了管理效能
2、精简了执法机构，减少了执法人员，降低了执法成本
以大连市为例，该市于2000年开始试点工作，机构数量和人员规模得到了迅速的精简。截至2001年，该市原有18支监察队伍减为一个执法局，原有1023名各类执法人员压缩到261人，在很大程度上缓解了市里的财政压力，使有限的行政资源得到了更合理的利用，收到了可喜的经济效益。
3、避免了交叉执法，消除了重复处罚，克服了扰民问题
实行试点后，部分行政处罚权相对集中于一个部门，队伍的管理、监督加强了。且严格实行收支两条线管理，罚款和没收非法所得全部上缴财政，有效地解决了多头执法、交叉检查、重复处罚，克服了执法扰民问题，有利于公正、廉洁执法，受到了社会各界和广大市民的欢迎。[page]
4、明确了执法责任，形成了执法合力，提高了执法效率
实施试点后，不但明确了执法责任，减轻了政府的协调难度，形成了执法合力，而且减少了执法的环节，大大地提高了执法效率。如广州市综合执法队伍积极开展110社区联动服务工作，建立24小时值班制度，成立了13支应急机动小分队，24小时接受值班室调动，把各种违法行为最大限度地消灭于萌芽状态，加大了执法力度及覆盖面，有效解决了市民投诉多的疑难问题。
5、充实了基层力量，实现了重心下移，提高了执法水平
如杭州市在人员配置方面，原则上按照市、区比例为2∶8，区、街(镇)比例为1.58∶5，真正充实了基层执法力量，实现了管理重心的下移。再如北京市将执法重心由市、区政府下移至与违法现象接触最经常的街办，大队共200个编制，大队职能部门和直属队占20%，其余80%的编制均分布在8个街道办事处，这样一改街办过去因为缺少执法权力、无执法队伍所造成的被动状况，从根本上激发了不同层次主体的积极性。
二、相对集中行政处罚权制度的理论困惑
(一)相对集中行政处罚权违背了职权法定原则
2、相对集中行政处罚权违反了行政职权不可转让原理
传统的观点认为行政主体的职权既是不可以处分的，又是不可以转让的。“行政职权是行政权的具体化，属于权力的范畴，因此不可自由处分。没有法律依据并经法定程序，行政主体不能增加、减少、放弃或转让行政职权。”相对集中行政处罚权是对传统行政法学原理中职权不可转让的否定。集中行使行政处罚权的机关本身不是某一法定的行政机关，但却履行着若干机关的职能，是若干职权的一种集合，对于享有某一职权的原机关来讲它们之间就是一种权力转让关系。但集中行使行政处罚权的机关的依法成立不能说明此种转让就是依法转让。因为，法律规范对行政主体的职权转让是有非常严格之要求的。它必须是法律明文规定下的转让，不仅明确规定了转让的范围而且还规定了转让的程序。如国务院依宪法将有关的特别管理权授予地方机关或其他职能部门就是典型的依法转让。而相对集中行政处罚权却并不是如此操作的。
3、集中行使行政处罚权的行政机关非完整意义上的行政主体
4、单纯集中行政处罚权不符合行政权运用规律
世界上没有哪个国家设置了只行使处罚权的行政机关。因此，相对集中行政处罚权制度目前尚属我国独创。笔者认为，单纯集中行政处罚权的做法，显然不符合行政权的运用规律。因为“在解决各自的合理性前提下，将行政管理权与行政处罚权统一起来是有好处的。应授予行政管理权以处罚权，但同时强调在一个机关内部，这两项权力应相对分离，这样有利于提高‘两权’的效率，又可能形成相互制约，提高各自的合法性”。[page]
(二)相对集中行政处罚权违背了法律优先原则
2、立法机关以外的其他机关改变法律的规定，显然不合法理
(三)相对集中行政处罚权违背了法律保留原则
1、相对集中行政处罚权涉及行政权的结构调整问题
2、相对集中行政处罚权涉及行政管理模式的转化问题
(四)相对集中行政处罚权违背了法制统一原则
1、相对集中行政处罚权难以实现行政权的统一
2、相对集中行政处罚权难以实现行政法制的统一
3、相对集中行政处罚权难以实现行政行为的统一
如对侵占城市道路的违法行为，市政管理、公安交通管理方面的法律都作了规定。在没有新的法律对此规范的情况下，可能出现同一执法机关对类似的违法行为依据不同的法律作出差别很大的处理，或者不同地区的执法机关依据在全国普遍适用的不同的法律而进行差别很大的处理，出现不应有的混乱，破坏了法制的统一，而且产生了并非由法律赋予行政机关的过大的自由裁量权，滋生权力腐败，侵害行政相对人的合法权益。
三、相对集中行政处罚权制度的现实反思
(一)相对集中行政处罚权付诸实施的依据——国务院法制办复函的内容及程序存在着诸多疑问
国务院批准有关城市进行相对集中行政处罚权试点，是由国务院法制办具体承办的。其运作程序为：试点城市(或直辖市所辖区)向省、自治区、直辖市人民政府请求相对集中有关行政处罚权;省、自治区、直辖市人民政府同意后由政府办公厅向国务院法制办函请批准;国务院法制办予以函复;省、自治区、直辖市人民政府办公厅以文件形式向试点城市人民政府通知试点的范围、具体职责和要求等。笔者认为，由国务院法制办以复函形式批准相对集中行政处罚权试点，无论内容上还是程序上都存在一些不妥之处。
1、由国务院法制办以复函的形式行使试点决定权既不严肃，又有越权之嫌
2、复函对集中行使的执法权限范围表述过于原则，似有部分权限难以界定
让我们再来看一下实践中该市是如何运作的。以规划执法为例，①根据扬州市政府《关于组建城市管理监察支队实行联合执法的通知》(扬政发[1998]258号)，该市于1998年11月1日将扬州市规划监察队整建制划归扬州市城管监察支队，市规划局不再保留执法队伍;②该市政府颁布的《关于重新确认公布行政处罚主体资格的通知》(扬府发[2002]105号)保留了市规划局的行政处罚主体资格。但市规划局既没有执法队伍，也没有执法权限(处罚权已全部集中);③扬州市城市规划区以外的乡镇违法建设管辖权形成了执法上的“盲区”。但经有关领导“协调”，现由市执法局管辖，这显然是违法的。
3、复函有关“相对集中行政处罚权”的内涵并不周延
根据国务院法制办复函，相对集中的只能是“行政处罚权”。我们知道，《行政处罚法》将行政处罚的种类确定为6类。除此以外，虽然该法第8条第(七)项规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但该款究竟为“口袋条款”还是特别规定，学术界至今仍存在争议，立法机关又未作过解释。那种认为凡是法律、法规规定的行政法律责任都是行政处罚的观点明显不符合《行政处罚法》的立法本意和规范行政处罚形式的宗旨。如《城市规划法》和《江苏省实施〈城市规划法〉办法》规定的“限期整理或者恢复原有的地形地貌”、“责令限期履行调整用地决定”显然不属于行政处罚。再如《城市道路照明设施管理规定》第22条规定的“责令赔偿经济损失”也不属于行政处罚。依复函的规定，上述法律责任措施似乎不应在集中的范围之列。但实践中却均被纳入了集中范围。这充分说明复函的内容“文不对题”。这里还有两个问题必须特别注意。
(1)关于“责令限期拆除”。《城市规划法》第40条规定，违法建设严重影响城市规划的，“限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”。“没收”属于行政处罚，这一点是没有异议的。但“责令限期拆除”是否行政处罚过去，我们认为其属于行政处罚，实践中也将之作为行政处罚来操作。因为其符合行政处罚的基本特征，且《行政处罚法》第8条第(七)项也有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的规定。但国务院法制办《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》(国法秘函[2000]134号)明确指出，“责令限期拆除”不属于行政处罚。照此理解，责令限期拆除似乎应当在相对集中的范围以外。这又明显不符合相对集中行政处罚权制度的宗旨。笔者认为，“责令限期拆除”符合行政处罚的特征，应当属于《行政处罚法》第8条第(七)项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。国务院法制办应尽快撤销有关不当答复。
(2)关于“责令限期改造或者拆除”。让我们先来看一则案例。1998年5月，孙某经乡建管办批准并领取《村镇工程建设许可证》，自建了100平方米的临时建筑(许可证核定面积为60平方米，使用期限为1年)。此后，孙某每年均在乡国土所续办临时用地手续并缴纳规费，但未续办规划许可手续。2002年7月16日，某市城市管理行政执法局(以下简称执法局)向孙某作出了《关于限期拆除违法建筑物(设施)的通知》，认定该临时建筑属不符合城市容貌标准、环境卫生标准的违法建筑物，并根据《市容条例》第37条的规定，限定其于2002年7月18日18时前自行拆除。后因孙未自行拆除，执法局经市政府办公室批准，于同年7月23日对该房屋实施了强制拆除。孙某不服，于2003年5月19日诉诸法院。法院于2003年6月26日作出一审判决，确认执法局的行为合法。孙某提出了上诉，但仍以失败告终。此案虽已终审，但案件审理过程中对一些问题的争论，促发了笔者对“责令限期改造或者拆除”法律性质的思考。[page]
第一，根据《行政处罚法》的规定，只有法律和行政法规有权对行政处罚的种类作出具体规定。为保证行政处罚的形式走向规范化，并为今后行政处罚设定提供范本，《行政处罚法》第8条对常用的、基本的处罚种类作了规定。除此以外，法律和行政法规还规定了其他形式的处罚。考虑到《行政处罚法》不能、也不宜罗列所有的处罚种类，为此，该条又增加一了项即：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。值得注意的是，规定这类处罚的依据仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，其他任何的规范性文件都不在此列。《市容条例》属于行政法规，因此，其有权设定行政处罚。
第二，“责令限期改造或者拆除”符合行政处罚的一般特征，应当属于行政处罚的范畴。通说认为，行政处罚的特征有四，即：行政处罚是行政机关或其他行政主体实施适用的;是对行政管理相对人的制裁;针对的是相对人违反行政法律规范的行为;是以惩戒违法为目的。由此可以看出，“责令限期改造或者拆除”符合行政处罚的一般特征，属于行政处罚中的“行为罚”。
第五，“组织强制拆除”属于行政强制执行，“罚款”属于执行罚。根据行政法理论，行政强制执行是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。《市容条例》第37条规定的“组织强制拆除”属于行政法上的行政强制执行行为。即对作为行政处罚的“责令限期改造或者拆除”的执行。“罚款”属于执行罚(罚锾)。可以认为，依据《市容条例》第37条的规定，市容环境卫生部门及规划部门依法具有自行组织强制执行的权力。只是法规为防止该权力被滥用，规定了须经“县级以上人民政府批准”这一前置程序。而且这种批准必须是明示的、具体的，以政府的内设机构名义或以不针对特定对象的通告形式作出的批准均不符合法定要求。
4、复函关于相对人申请行政复议的规定明显与现行法律规定不符，似有违法之嫌
国务院法制办对各试点城市的复函规定，对相对集中行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服提出的行政复议申请，由本级人民政府依法受理。国发[2002]17号文件进一步规定，上一级人民政府设立集中行使行政处罚权的行政机关的，申请人也可以选择向上一级人民政府设立的集中行使行政处罚权的行政机关申请，由该行政机关依法受理。笔者认为，上述规定违反了《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)和《组织法》，侵犯了当事人的复议选择权和上级主管部门对下级工作部门的领导及业务指导权。这一点，不少学者深有同感。其理由为：
(1)《行政复议法》第12条第1款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。由此可见，当事人对行政复议机关的确定有选择权。国务院法制办复函将不服相对集中行政处罚权的行政机关的具体行政行为的行政复议管辖权限定于“本级人民政府”，明显侵犯了行政相对人的复议选择权。国务院法制办作为最高国家行政机关的法制工作机构，作出的这一规定显然有违《行政复议法》。[page]
5、从复函到相对集中行政处罚权的行政机关建立纯属内部行政程序，相对人难以置信
(二)相对集中行政处罚权的试点并没有取得实质效果
1、并没有从根本上解决执法机构林立问题
实践中的相对集中行政处罚权大多是在保留原行政机关的前提下，将原行政机关的部分或全部处罚权交给其他行政部门行使，原行政机关继续存在。而且，现行法律、法规都是将行政处罚直接授予具体的行政机关，这样就形成多个部门都有处罚权的情况，处罚机构不但没有减少，反而还有增加。不仅没有改变“大盖帽”满天飞的现象，反而使人觉得“大盖帽”无处不飞。如工商部门对无证商贩的行政处罚权、公安交通部门对侵占道路行为的行政处罚权集中后，这些部门依然要行使其它的行政处罚权，仍旧要有一支执法队伍。“就是全部集中行政处罚权的部门，也还要保留行政执法队伍，因为一些部门的管理专业性强、技术要求高，城管部门不可能‘十八般武艺’样样精通”。这样，精简队伍的设想必然大打折扣。[page]
2、并没有提高行政效率
行政效率是现代行政学和行政法学非常重视的问题之一，已成为一些发达国家行政法治的一项重要原则。行政效率有两个方面的内涵，一是行政机构的设置要是最小成本的;二是行政活动必须迅速简捷，当事人的请求权能迅速得到满足。从试点的情况看，相对集中行政处罚权实难以做到。
(1)并没有减少行政成本。有的城市，特别是有些中小城市，没能认真领会国务院文件的精神实质，将相对集中行政处罚权的机构调整、队伍重组，看成了权力、利益的再分配。有的甚至借机伸手向组织上要权、要物，个人主义、小集体主义极度膨胀。关于处罚权相对集中后精简行政执法人员的数字，有学者认为“只是理论上的统计而已”。
3、执法人员的素质并不“综合”和全面
4、超越职权和滥用职权等违法现象时有发生
人类发展的文明史一再证明，社会发展、人类进步，需要行政扩张和膨胀。但行政的扩张和膨胀，不加控制和制约，其被滥用的可能性就越来越大，人们的权利和自由受到侵害的可能性也就越大。正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”。当前城市管理行政执法领域集中了城市市容、规划等多个方面的行政处罚权，执法机关权力扩张很大，范围涵盖了百姓生活的方方面面。权力的扩大易使执法机关与执法人员产生优越感，这种优越感会滋生特权思想，加上一部分执法人员素质较低，同时权力责任不统一，有权无责，权责不相称，侵害行政相对人合法权益的事情就会不可避免地发生。具体表现在以下几个方面：
(1)超越职权
二是纵向越权。以规划执法为例，《城市规划法》规定的县级以上地方人民政府不含设区的市所辖的区人民政府。这一点，国务院有关文件都有明确规定，全国人大常委会法制工作委员会也就此专门向浙江省人大常委会作过答复。为此，设区的市所辖区级规划管理机构不具有执法主体资格，不能行使行政许可权与行政处罚权。但实践中，有些试点城市的相对集中行政处罚权的行政机关在区一级设立了分支机关或派出机构，有的区级执法机关或派出机构还是一级独立的行政执法主体，并以自己的名义行使城市规划行政处罚权。这一点是直接违反《城市规划法》、《行政处罚法》以及国务院文件规定的。而国发[2002]17号文件却规定：“要明确市、区两级集中行使处罚权的行政机关的职能和责任，探索同一系统上下级部门之间合理分工、协调运作的新机制，解决目前行政执法中同一事件多头管理和各级执法部门职权大体相同，多层执法、重复管理问题……原则上层级较高的部门主要侧重于政策研究、监督指导和重大执法活动的协调，具体的执法活动主要由基层执法队伍承担”。国务院这一文件似乎为区级相对集中行政处罚权的行政机关实施城市规划行政处罚提供了政策依据。[page]
(2)滥用职权
一是随意使用行政强制措施。根据现行法律、法规的规定，城市管理行政执法可以使用的强制措施主要包括先行登记保存和扣押两类。
①关于先行登记保存。《行政处罚法》第37条第2款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时做出处理决定。在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”由此可见，《行政处罚法》普遍授予行政机关抽样取证和登记保存的强制措施权。但是，行使这一权利必须是遇有“证据可能灭失或者以后难以取得”情况，且须经行政机关负责人批准，并应在7日内作出处理决定。实际操作中，一些执法机关将经本机关负责人签发的空白保存文书交由执法人员随身携带，致使不少执法人员任意扩大先行登记保存措施的适用条件和范围，每查处一个案件就使用一次甚至数次保全措施，且不在7日内作出处理决定。这显然属于对先行登记保存强制措施权的滥用，是违反法律的。上海市第二中级人民法院判决的“丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案”，即因盐务局未能提供丰祥公司有“隐匿、销毁证据可能的情况”的事实证据，认定盐务局适用《盐业行政执法办法》第24条对丰祥公司作出封存、扣押工业盐的强制措施，属认定事实不清，适用法律、法规不当。这对我们是一个很好警示。
②关于扣押。目前法律未作规定，但一些地方性法规作了规定。如《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第50条第(三)项规定：“擅自占用道路、人行过街桥、人行地下过街通道、地铁通道以及其他公共场地摆摊设点的，责令停止违法行为;继续违法经营的，可以暂押其兜售的物品及其装盛器具……”。第(六)项规定：“使用作业工具或者通讯工具从事上述行为的(指在树木、地面、建筑物、构筑物或者其他设施上刻画、涂写、张贴。笔者加注)，市容环卫管理部门可以暂扣作业工具或者建议有关部门暂停其使用通讯工具”。可见，法规对使用暂扣措施的前提、范围、程序都是有明确规定的。实践中一些执法人员超越上述范围，违反程序，“见物就扣，凡物必扣”，严重侵害了相对人的权益。法制日报以《是清理占道经营还是拒绝舆论监督》为题，披露的南京市市容执法人员专门查扣多次批评他们的现代快报和每日侨报就是一个很好的例子。
二是随意扩大行政强制执行权的范围。《市容条例》第37条授予有关部门部分强制执行权，是从我国目前市容和环境卫生管理实际出发的，其初衷是为了提高办事效率，不致让冗长的诉讼过程多地影响对显而易见又迫切需要迅速纠正的违法行为的执法。但实践中滥用行政强制执行权的现象较为严重。有的将强制拆除范围扩至后街背巷、居民小区及郊区、乡镇等非建成区;有的为加快拆违速度，谋求“政绩”，而越过向人民法院申请强制执行的程序，邀请公安部门参加，采取“大兵压境”方式，指令城管执法部门直接上门拆除，公然违法行政;还有的认为行政执法“来得快”，责成城管部门强制拆除本应由水利、交通等执法部门通过合法程序拆除的河道、堆堤范围内的违法建设等。[page]
笔者认为，依据《市容条例》第37条行使行政强制执行权，必须把握好以下两点。否则，极有可能造成行政强制执行权的滥用。
②适用《市容条例》第37条的关键，是对“不符合城市容貌标准、环境卫生标准”的认定。
依据《市容条例》第37条，责令有关单位和个人限期拆除的理由，是建筑物或设施“不符合城市容貌标准、环境卫生标准”。因而，对是否符合标准的认定，是具体行政行为合法、适当与否的关键。这里有两个问题。首先是城市容貌标准、环境卫生标准的客观存在。《市容条例》第9条规定：“城市中的建筑物和设施，应当符合国家规定的城市容貌标准”。为了加强城市容貌管理，建设部于1986年颁布了《城市容貌标准(CJ-16-86)》。城市中的建筑物或者设施必须符合这一标准。其次，是建筑物或设施与城市容貌标准、环境卫生标准的不相容。例如，《城市容貌标准》专门对“建筑景观”作了规定。建筑物或者设施凡不符合该规定，均属于“不符合城市容貌标准”。需要指出的是，《城市容貌标准》第6条规定：“城市中不得有影响市容的违章建设，一经发现，应当按照当地有关规定积极清除”。可见，违法建设不一定均“不符合城市容貌标准”。因此，依据《市容条例》第37条，责令有关单位或个人限期拆除建筑物或者设施，必须认定该建筑物或设施与城市容貌标准、环境卫生标准不相容，而该建筑物或设施是否违法并不重要。
(3)违反程序
此外，实践中还有一些执法部门以“政府行为”为挡箭牌，通过发布通告，组织城建、规划、交通等职能部门集中整治，规避使用法律文书，以致行动过后，相对人无处申诉，影响了执法机关的形象。这一做法直接违反了建设部发布的《关于加强执法监督进一步规范行政处罚的通知》(建法[2003]164号)的规定。还有的竟然不报经县级以上人民政府批准即作出强制执行决定，擅自采取强制拆除措施。有的进入诉讼程序后，才报请政府予以补批，侵害了相对人的权益。
5、产生了新的职能交叉和矛盾
(1)职权不到位。如国务院文件明确相对集中行政处罚权的行政机关行使公安交通管理方面对侵占城市道路的行政处罚权，但目前很少有地方能够到位。即使到位也是城管部门管人行道，公安交通部门管车行道，将城市道路人为分成两块，造成了新的多头执法、职责交叉。在城市规划方面同样存在类似问题。如《镇江市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第15条规定：“在城市建成区内主次干道两侧、广场四周，未取得建设工程规划许可证进行建设的，限期拆除或者没收……”。实践中，该市出现了同一地段的违法建设，两个部门分别运用不同的法律、法规查处的情况(规划执法适用《城市规划法》，行政执法适用《市容条例》)。例如某街巷南出口处位于该市主干道中山东路的北侧，根据试行办法规定，行政执法局负责查处该街巷南出口处的违法建筑，而该巷以北不临主干道的违法建筑则由规划局查处，两个执法主体适用的法律、法规不相同，处罚的结果和时限也不相同。若长期如此，将会在市民脑海里形成“一路两治”、“一幢(建筑物)两治”、“多头执法”的概念，有损政府形象。
(2)执法不到位。有的地方注重“运动战”、“攻坚战”，忽视了“持久战”。集中整顿市容、市场、交通，拆除违章建筑，成果显著，但日常管理相形见绌，部分城市的市容和环境卫生状况出现滑坡。有的行政执法局只注重罚款，忽视纠正违法行为。如运输车辆沿街撒落垃圾，应责令改正，清扫干净，恢复原状，或者收取清扫费用，再予以罚款。损坏绿化、市政设施，均应责令改正，收取补偿费用后，再处以罚款。但是有的行政执法局只罚款不纠正，行业管理部门意见很大。有些违法行为，行政执法局罚款后，使违法行为合法化，形成了事实上的以罚代批。
(3)衔接不到位。如在规划执法中，只要看到规划部门的许可证，行政执法局就认定建房行为合法，而不去检查该行为在事实上是否违法;法律规定严重影响城市规划的建筑物必须拆除，不严重影响城市规划的责令限期改正，并处罚款。是否“严重影响城市规划”，应由规划部门认定。有的行政执法局不与规划部门沟通，自行处罚。对违法建设保留多、罚款多，拆除少，造成了违法建设的滋生蔓延。正因为此，有学者认为，广州市违法用地、违法建设案件屡禁不止，以罚代管带来的负面影响是重要原因之一。查处违法建设的罚款额度，不能使违法者倾家荡产，反而让违法者认为搞违章即使被罚款，仍有利可图。“罚款后保留使用”的做法，客观上造成了罚款使违法行为合法化。这样，在经济利益驱动下，“两违”案件在一个较长时期内有增无减。[page]
由于衔接不到位，因此有学者提出应通过立法建立行政审批部门与行政处罚部门之间密切配合、相互监督、协调有序的工作制度。主要内容包括：①“审批抄告制度”——行政审批部门在依法实施涉及行政处罚部门管辖的事项时，应当在行政审批许可文件下发后，限定在合理的工作日内抄送行政处罚部门。②“处罚后续处理告知制度”——行政处罚后可以补办审批手续的，应当及时通知有关行政审批部门。③“重大审批、处罚征询制度”——作出重大行政审批或者行政处罚时，应当相互征求意见。④“监督反馈制度”——行政审批部门和行政处罚部门发现不当处罚或者不当审批应当及时通报对方。笔者认为，这并非权宜之计。
(三)行政处罚权的相对集中，给行政管理带来了许多负面影响
1、行政“负激励”的日益膨胀
国发[2002]17号文件中明确集中行使行政处罚权的行政机关所需经费，一律由财政予以保障，所有收费、罚没收入全部上缴财政。但由于各地、各部门在执行上的差异和操作上的随意性，使得有些地方的执法队伍经费根本无法保证，队员的待遇相较于其他部门同职级的人员处于较低水平。一些队员感叹道：“城管是什么其实什么也不是，我们这也叫享受公务员待遇，我看是民工待遇吧!!!”以广州市为例，除市财政能全额拨给市城监支队经费外，区城监队伍的经费，绝大多数未按行政单位标准全额拨足。罚款虽交区财政，但返还给区城监大队的经费则视罚款数额而定，据各区城监大队反映，城监队伍经费每人每年约需3.5万-4.5万元(包括人员工资福利、办案设备、经费等)，现在区财政只按人均1万元/年标准拨付，其余靠区城监大队自行解决。于是，执法人员利用行政的“负激励”——行政处罚贪婪地追逐着自身的、部门的利益，变罚款为收费，乱收费、乱摊派“蔚然成风”。所以，相对集中行政处罚权在一定程度上也是我国行政法制建设过程过多地运用行政处罚作为行政管理手段的写照，这不能不令人遗憾。[page]
2、行政伦理道德的缺失
3、行政民主的危机
行政处罚权愈集中，就愈容易滑向行政专制，尽管也可能造就效率的佳作。但效率绝非行政之中心，民主才是行政的重心所在。相对集中行政处罚权强调提升行政效率，往往较易忽视效率之上还存在民主的基本价值，造成行政民主的危机。这从一些学者的论著中可以初见端倪。如有学者认为，“行政处罚权包括处罚决定权和处罚执行权。综合执法机构是专门行使处罚权的机构，具有完善的组织机构和专业的执法经验，可以赋予其强制执行的能力，以提高执法效率”。还有学者认为，应当强化行政综合执法机关使用相应执法工具的手段，“如可以使用器械、警械等”。有的甚至倡议赋予综合执法机关行政拘留权。笔者认为，行政强制执行以及使用器械、警械等涉及到公民的人身权利。人身自由是公民享受其他权利的基础，没有人身自由，其他自由和权利都成了一句空话。我国是人民民主专政的社会主义国家，保护公民的合法权利是民主和法制的应有之义，尤其是在注重人权保护的今天，国家对公民人身权的保护提出了更高的要求，限制或剥夺公民人身自由的制裁措施都必须有法律的明确规定。提升行政效率是好事，但绝不能局限于威权政治服务的行政，而应进一步朝着兼具效率与公平价值的“民主行政”推动。[page]
4、行政法律制度设计的“扭曲”
四、解决问题的思路
通过前文分析可以得知，相对集中行政处罚权，可以在一定程度上缓解行政机关在分散的处罚体制下不易协调、配合的问题，既有利于避免对当事人重复处罚，也有利于防止由于行政机关之间互不通气，而使行政违法行为不能得到充分、有效的处罚，减少职权重叠交叉领域的相互磨擦，提高行政处罚的效率。然而，由于相对集中行政处罚权的改革存在着众多的理论与实践问题，因而一方面，它很难保证权力扩大了的执法机构不成为行政处罚“乱”的新源头。另一方面，它也无法解决行政处罚在某些情形下力度不够，不足以震慑行政违法者的“软”的问题。那么，怎样才能走出当前行政执法特别是城市管理行政执法的困境呢笔者对此进行了如下的初步思考：
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(二)加强行政组织法研究，推进行政体制改革
在当代社会，行政改革是任何国家无法回避的重大课题。因为随着经济、社会的发展，行政权不断拓展，行政组织日益庞大。而按照民主、效率的要求，又必须维持一个精干、简洁的政府。因此，政府需要进行自我调整。行政改革就是政府调节的一种有效手段。行政改革涉及行政组织的权限、规模、行政机关的调整以及公务员管理制度的完善等，实际上都属于行政组织法的规范领域。建国50余年来，我国的机构改革大小已近20次。每一次机构改革之后，便出现了被撤并的机构又迅速还原的“复旧现象”、机构数量越减越多越分越细的“细化现象”、机构规格越来越高的“增生现象”，以及周而复始的“循环现象”。人们把这一系列的现象总结为“怪圈”。这与行政组织法律制度缺乏有很大的关系。为此，必须加强行政组织法研究，推进行政体制改革。
1、以法先行，搞好综合行政执法试点
2、变革体制，允许并扩大司法机关介入
3、调整机构，协调和解决行政权限冲突
(三)转变行政管理观念，改进行政执法方式
长期以来，由于我们实行高度集权的计划经济体制，加之“权力本位”、“官尊民卑”等封建思想根深蒂固，行政主体及其公务人员在观念上易产生对相对人行使权力与履行职责的错位。行政主体强大的权力意识，常常导致行政相对人与其关系疏远，损伤行政相对人参与、支持、配合行政活动的积极性。为此，对于行政主体来讲，必须摆正“权力观”与“义务观”、“管理观”与“服务观”的位置，转变行政管理观念，改进行政执法方式。
1、发挥中介组织对社会秩序的规范作用
2、通过非权力性的弹性方式调动相对人的积极性
3、重视相对人对行政主体的制约力量
行政相对人是行政主体依法行政的直接提醒者、告诫者，是行政主体依法行政的合作力量。因而，行政相对人作为可能因行政主体行政活动而使自身利益受影响的人，基于保护自身合法权益，必然会在不同程度上发挥对行政主体的制约力。郭道晖教授曾提出了著名的“以权利制约权力”的理论，他指出：“(一)广泛分配权力——扩大权利的广度，以抗衡权力的强度;(二)集体行使权利——把分散行使的公民权利，集中为人民的权利;(三)优化权利结构——建立与健全同权力结构相平衡的权利体系;(四)强化权利救济——发挥抵抗权与监督权的作用;(五)提高全民权利意识——释放权利的‘动能’，以抗衡权力的‘势能’;(六)掌握制衡的度——以不妨碍合法权力正当行使为度”。这一理论对于明确行政相对人在行政活动中应有的作用和地位具有重要意义，它无疑为行政相对人督促行政机关依法行政开启了一个新的思路。
结语
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32、韩小平、姚爱国：《责令限期拆除：行政处罚抑或行政强制措施》，《上海城市管理职业技术学院学报》2004年第1期。
33、姚爱国：《相对集中城市规划行政处罚权应慎行》，《规划师》2004年第7期。
三、网络资源
1、沈禄秋：《综合执法是改革城市管理执法体制的必由之路》，yfzs.gov网06-1108：42：37.
2、丁应通：《制定完善法规正确行使行政处罚权》，yfzs.gov网15：08：40.
3、《相对集中行政处罚权研究》，yfzs.gov网2004-02-2523：23：43.
4、《综合执法不要成了“回乡团”》，qianlong网2004-03-1909：39：40.