【中文关键词】消费者困惑；引致困惑的行为；经营者信息义务；不正当竞争；规制
【全文】
一、消费者困惑的内涵、成因与危害
（一）消费者困惑问题的缘起
诸多研究证实，当前，消费者困惑已经广泛地存在于食品、日用品、电子产品、实体与金融服务，以及互联网应用等诸多行业和领域，[14]成为当前市场经济中的一种普遍现象。
（二）引致消费者困惑的基本原因
1.信息过度供给
信息过度供给，亦称信息超载（informationoverload），是指消费信息多样、复杂、易变，严重超过消费者的认知能力和信息处理能力。一方面，当面对更多的产品信息和备选方案时，消费者很难理解这些产品或方案并开展有效比较。另一方面，更多的信息导致影响决策的关键信息被淹没在大量的无用信息当中，重要信息的显著性和易识别性降低。从海量信息中发现有用或感兴趣的信息成为一个耗时而枯燥的过程，而鉴别信息的真伪和质量更是件难度极大的工作。[18]
2.有效信息不足
（三）消费者困惑对社会整体经济的影响
消费者拥有充分有效的信息有助于优化消费者决策，促进消费交易公平进而优化社会整体福利。相反，消费者困惑如同“信息雾霾”，不仅导致有效信息的“能见度”下降，而且对市场经济的健康产生危害。
1.消费者决策偏差损害市场机制
消费者困惑的直接结果就是导致消费者无法做出正确的决策。“消费者困惑状态会负向影响消费者的信息处理和决策能力，因而会使消费者做出次优选择。”[22]这是因为，消费者处理信息的认知能力和认知资源是有限的，当决策环境中的信息量增加到一定程度时，对信息进行分析式处理需要消耗的认知资源急剧增加。按照认知成本收益理论，根据分析结果选择商品就变成了一种“得”（决策质量）不偿“失”（认知成本）的行为。为了平衡成本和收益，消费者转而采取更加节约认知资源、但可能损害决策质量的决策策略，从而造成决策结果的偏差。[23]心理学研究也认为，面对显然超出个体大脑处理能力的海量信息，消费者陷入高度的认知紧张。在此情形下，消费者为实现自身消费需求会主动寻求缓解问题的途径，例如快速有效地缩小考虑范围以简化决策过程，[24]但这必然会降低决策的质量。目前，诸多研究已经发现，消费者困惑对消费者的认知和决策有明显的负面影响，[25]且呈现出日益严重的趋势。[26]
消费者无法做出正确决策直接导致市场机制受损。个别契约的总和构成了市场，个别契约的达成也正是市场竞争的过程。市场竞争能够有效发挥作用，其核心在于广大消费者基于分散决策，做出满足自身需求的正确选择并用脚投票。但如果消费者普遍性地无法作出正确决策或高质量决策时，市场的竞争机制就会遭到扭曲，市场就无法有效发挥优胜劣汰与资源合理分配的功能。
2.消费者迟延决策直至回避决策，抑制整体消费
消费者困惑引发的另一个严峻后果是它导致消费者推迟决策，乃至放弃决策。消费者困惑与消费者混淆的一个重要差别在于，消费者混淆是消费者对认知错误无意识，消费者困惑则是消费者意识到了潜在的错误，因此对不确定性产生焦虑心理。“当消费者意识到在推理过程中存在不一致或可能的错误时，就会产生不确定性，并怀疑他/她的推断的准确性。”[27]“不确定性往往会推迟消费者选择，直到消费者消除了她或他不确定的任何东西。”[28]由此，不同于消费者混淆通常导致消费者错误决策（购买），消费者困惑会导致“消费者的迟延购买，甚至干脆放弃购买。”[29]普遍的消费者迟延乃至回避决策会成为严峻的整体经济问题和社会问题。它将抑制消费，减少需求，导致整体经济发展受到压抑。
除了上述两类突出问题之外，广泛的消费者困惑反映出消费者在信息处理过程中对商品（服务）消费信心不足，[30]对经营者的信任度和商品（服务）满意度下降，[31]并容易增加消费纠纷触点，引发矛盾，恶化整体消费环境。
二、消费者困惑问题产生的社会基础与规制局限
（一）消费者困惑普遍化具有一定的社会基础
消费者困惑成为一个一般性社会问题，有其自身的社会基础。市场经济飞速发展、互联网的快速应用以及营销学理论与实践的发达等共同促成了消费者困惑的普遍化。
1.市场发达催生更多商品
2.互联网为信息发布无限扩容
3.营销理论快速发展、传播实践飞速创新
传递经营信息是经营者两大核心经营活动之一。营销学对此有着持续深入的研究。借助于心理学、消费者行为学，以及统计和大数据分析，营销学不断检讨并探索出如何更有效影响消费者态度、争取消费者决策的理论指南和实践方案。其中相当多的研究来自于实践又快速用之于实践。这些策略性行为辅之以技术手段，大大提升了促销的效果。经营者对影响乃至改变消费者的态度与决策日益科学化和富有经验的同时，也意味着消费者比以往更容易堕入某种“引导”，个体消费者的意志自由某种意义上不断受到限缩。这些具有创新性、针对性、选择性的信息供给方式不断冲撞着营销伦理，例如以专门营造便宜感诱致消费者选择的话语策略、场景营造……其中不乏游走于传统法律边缘正当性亟待检验的举措。
引致消费者困惑的上述三大社会现实基础不仅是一个静态结果，而是会引发进一步的信息寻租，导致问题陷入恶性循环。正是在当下这一整体社会背景下，信息超载和有效信息不足日益严重，愈发困扰消费者。虽然为满足消费者主动搜集信息和简化决策的需要，市场开发出搜索、比价等信息筛选与决策支持工具，此类应用软件如今已经形成一个新兴市场。但面对产品的丰富、技术的发达、学科的进步共同造就了一个信息爆炸与混沌的时代背景，这些途径并不足以解决日趋加剧消费者困惑问题，甚至其缓解作用都相当有限。
（二）经营者不当信息行为是引致消费者困惑的直接原因
1.制造信息混乱
在许多商场、超市经常开展打折、赠券、大减价等促销活动，混合着几百种商品的价格变来变去，频频调整，消费者搞不清哪一家的价格是普遍比较贵还是普遍比较便宜，无法形成清晰的印象。在网络购物中，随处可见的赠券、降价，频频变动的优惠促销几乎成为常态。设置种种优惠并频频变动的营销方式，一方面旨在吸引消费者购买，另一方面又让消费者无法弄清楚究竟是否以及谁更优惠。英国经济学家哈福德将这种做法叫做“搞乱价格”，[32]其直接目的就在于制造混乱。哈福德指出，商家与消费者之间的博弈不仅包括价格和质量的博弈，还有信息博弈：比比谁清楚，谁迷糊。人为制造有关信息混乱、特别是有关优惠的信息乱象，这一策略如今在大型卖场、网络购物以及电信服务等诸多领域中都广为使用。制造信息混乱的一个直接的后果就是导致消费者无法开展有效的共时性比价或历时性比价，无法基于价格作出有效购买决策。
2.表述信息模糊
3.潜藏关键信息
实践中，经营者往往通过大量的一般性描述对关键信息予以潜藏。这里的关键信息是指，对消费者决策有重大影响的信息。关键信息中相当一部分但并非全部已为各类法律要求强制披露。这里的潜藏不同于隐匿，是指经营者客观上公开了信息，但通过将该信息混杂在大量一般性信息中，导致难以得到消费者的注意，极易被消费者忽略。这种情形常见于大型购物商场促销海报以及线上购物网页，以及证券、银行、保险、快递等专业服务的格式合同。它既表现为纸面上的大量文字，也表现为在购物现场或购物网页设置纷繁冗杂的内容，还表现为网站通过技术手段，将核心信息设置于深层链接中。诚如研究者所指出，“若所提供的资料堆积如山，对于信息弱势者乙方，不可能从雪片般的文件中一份份阅读后找出重点，反而可能会淹没在信息的洪水中，从而使信息揭露的功能完全消失，信息优势者并可藉此有使信息不被发现的可能。”[35]前述种种，都导致普通消费者难以察觉或查找到影响其购买商品或接受服务的关键内容，并使其陷入尴尬的决策境地中。
（三）既有制度难以规制引致消费者困惑的经营者行为
1.无法纳入欺诈进行规制
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条，民法上的欺诈是指，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。对于欺诈问题，民法透过部分或全部否定合同效力，依缔约过失责任来保障被欺诈方的利益。消费者权益保护法进一步为欺诈消费者的行为设置了惩罚性赔偿责任。然而，制造信息混乱、表述信息模糊、潜藏关键信息等引致困惑的行为难以通过欺诈制度加以规制。
首先，引致困惑的行为不同于故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况。从手段上看，这里所讨论的三类行为，其信息内容本身往往是真实的或大体真实的、告知是全面的。此三类行为非正当性的重心不在于所发布的信息的内容，而在于其信息表达方式和发布方式。经营者是通过控制信息到达消费者的接收效果的方式来实现其所欲达到的目的。因此，以保证信息内容真实性、全面性为核心的欺诈禁止制度，难以覆盖引致困惑的三类行为。诚然，实践中经营者可能在信息内容和信息传达方式上同时采取非正当营销，但在法律评价和学术分析中应当加以厘清。
事实上，欺诈制度是通过民事责任的追究来保护交易相对人的制度模式。该责任的追究以受到实际损害为前提。2014年新修的消费者权益保护法虽然肯定了基于欺诈的惩罚性赔偿并进一步提升了赔偿标准，但没有改变民事责任的基本构造。引发困惑的行为的核心损害在于增加消费者的认知和决策负荷，迟延乃至放弃采购。这意味着，传统民事责任为核心的消费者保护，是无法覆盖到引致困惑的不当信息行为的规制上的，民事责任难以切实对此类行为发挥规制作用。由此这也意味着，以私人实施的方式规范经营者此类不当信息行为鲜有效果。
2.难以纳入虚假宣传规制
三、消费者困惑的系统治理
（一）经营者信息行为基本原则的递变
1.从发送主义到到达主义
所谓到达主义是指，经营者法定信息义务的履行，应以有效到达消费者而不仅仅是信息的发出作为基本评价标准，即在消费者的角度确定、判断义务是否履行并评价其履行的完备程度。以往，立法确立的经营者信息义务遵循的是发送主义。但站在到达主义的立场上，如果经营者仅仅只是发出信息，而消费者难以有效获得或运用这些信息，那么应当认定经营者没有适当履行该义务。到达主义的实质在于确保经营者向消费者信息传达有效。
2.从真实原则到真确原则
真确原则即真实明确原则，是指经营者不仅应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息，而且这些信息的含义必须是清晰、确定、易懂的。许多国家和地区的法律都规定经营者有义务以一种清晰易懂的方式向消费者提供信息。例如，欧盟第2011/83/EU号指令就强调，在远程合同与非营业地合同之外的合同缔结前，经营者应向消费者以“可理解的方式清晰提供”合同信息。[38]真确原则有助于回应信息表述模糊多义等情形，也能将信息嬗变、关键信息潜藏等问题囊括在内。相较而言，信息真实是经营者信息传递行为的当然要求，但真实信息的表现形式传达方式是多样的。真确原则实为对信息真实原则的进一步补充和丰富。
3.从充分原则到充要原则
所谓充要原则，即充分必要原则，是指经营者不仅要提供有关商品和服务的充分信息，同时不得过度发布弱关联信息，不必要地频繁变更信息，人为增加消费者信息负荷和信息理解加工成本，稀释重要信息或引致消费者认知混乱。传统上对经营者信息传递全面性的要求，旨在防止经营者故意隐瞒影响消费者决策的重要信息。但过犹不及，过多的信息同样会降低消费者决策的质效。因此，必要原则是对经营者信息充分原则的限定。
（二）完善现有规制体系
1.立法丰富不正当竞争的类型
2.司法严格落实格式条款规则
经营者不当信息行为多通过格式条款的方式做出。实证研究发现，司法对这类问题普遍采取了保守姿态。特别是在网络购物领域，司法几乎呈现集体失守的情形。[39]背后的原因或在于对网络购物与传统交易模式差异的理解不足。事实上，格式条款规则既包括对信息内容的规范，也包括对信息发布形式的规范。针对表述模糊的格式条款，司法应严格遵循通常的解释，以及“不利于条款提供方解释”的原则；对于不具有显著性的信息，不应被视为订入了合同。由此能在一定程度上增强对消费者合法权益的保护，倒逼经营者提供清晰可理解的格式条款。
3.进一步细化信息披露规则
（三）构筑多维治理格局
1.全面倡导营销道德
2.迈向合标规制
诚然，合标规制还面临许多局限，[48]但它确实有助于激励经营者落实信息有效到达消费者，而不是混淆视听。经营者不仅将被被迫放弃种种规避规制的做法，甚至还会积极承担教育消费者之责，帮助消费者更好理解自己的商品或服务。这对于治理消费者困惑确实具有革命性的意义。应当承认，合标规制对规制主体的专业水平和规制资源的充分性有着更高的要求，从我国当下的具体国情来看，还难以在国内全面展开和施行。但对于金额较大的证券、保险等理财消费领域，影响较大的食品、药品消费领域，电信等持续和基础性的服务消费领域，公用事业及国有企业经营领域，以及监管条件相对成熟的领域，都有改进与适用的可能空间。
四、破解消费者困惑的立场与策略——代结语
完善信息义务有助于优化市场交易和竞争秩序，而且能够将管制限制在较低限度。“相对于其他更为严厉的保护措施，信息义务是最为宽松的，其对私法自治与合同自由原则的干预也最小，因此它优先于其他保护措施”。[49]但需要注意的是，经营者的信息行为在性质上是经营活动和言论活动。经营自由和商业言论自由是宪法赋予经营者的基本权利。规制经营者信息行为须明确经营者信息行为正当性边界，谨慎防范过度规制可能导致的对经营者自由和正当权益的不当侵害。以第一类引致困惑行为制造信息混乱为例，在市场经济条件下，价格或交易条件的变动是正常现象，哪怕这种变动极其频繁，只要市场主体是基于市场供求做出的安排，而不是意在扰乱消费者认知，即具有正当性，不应纳入违法范围。可见，对于引致消费者困惑行为的规制，格外需要科学审慎的规则设计。为此，在规制的立场预设和策略安排上，要注意如下三个方面：
其一，在规制对象上，针对信息表述的明确性、显著性问题，法律规范应当将要求限定在必要范围内。即仅对影响交易达成的关键信息、主要因素，或影响消费者对比选择的主要信息课以明确性、显著性义务。
（责任编辑：孙晋）
【注释】*中南大学法学院副教授。
**本文是笔者主持的国家社科基金项目“产业融合视域下平台竞争规制与用户权益保障机制研究”(14CFX041)的研究成果。本文核心观点曾于2017年北京大学法学院、浙江大学法学院共同举办的“第十八届经济法前沿理论研讨会”会上交流，衷心感谢王全兴教授、肖江平教授、管斌教授和范良聪教授的宝贵意见；衷心感谢匿名审稿人的中肯意见。文责自负。
[1]李昌麒、许明月：《消费者保护法》，法律出版社2014年版，第1页。
[2]有关国外消费者困惑研究的详细整理，参见涂红伟、夏俊俊、郭功星：《消费者困惑研究脉络梳理与未来展望》，载《外国经济与管理》2016年第12期。
[3]SchweizerM,KotoucAJ,WagnerT.ScaleDevelopmentforConsumerConfusion.AdvancesinConsciousnessResearch.2006,33(1):184-190.
[4]LeekS,ChansawatkitS.ConsumerConfusionintheThaiMobilePhoneMarket.JournalofConsumerBehavior,2006,5(6):518-532.
[5]SeeMiaoulis,George,andN.D'Amato.ConsumerConfusion&TrademarkInfringement.JournalofMarketing,1978,42(2):48-55.
[6]FoxmanER,BergerPW,CoteJA.ConsumerBrandConfusion:AConceptualFramework.PsychologyandMarketing,1992,9(2):123-141.
[7]FoxmanER,MuehlingDD,BergerPW.AnInvestigationofFactorsContributingtoConsumerBrandConfusion.TheJournalofConsumerAffairs,1990,24(1):170-189.
[8]MitchellVW,PapavassiliouV.MarketingCausesandImplicationsOfConsumerConfusion.JournalofProduct&BrandManagement,1999,8(4):319-342.
[9]SeeMitchellVW,WalshG,YaminM.TowardsaConceptualModelofConsumerConfusion.AdvancesinConsumerResearch,2005,32:143–150;GarausM,WagnerU.RetailShopperConfusion:Conceptualization,ScaleDevelopment,andConsequences.JournalofBusinessResearch,2016,69(9):3459–3467.
[10]SachseM,DrengnerJ,JahnS.NegativeEffectsofEventSponsoringandAmbushing:Thecaseofconsumerconfusion.AdvancesinConsumerResearch,2010,37（5）:546–547.
[11]EdwardM,SahadevS.ModelingtheConsequencesofCustomerConfusioninaServiceMarketingContext:AnEmpiricalStudy.JournalofServicesResearch,2012,12（2）:127–146.
[12]KasabovE.WhatWeKnow,don’tKnow,andshouldKnowaboutConfusionMarketing.EuropeanJournalofMarketing,2015,49(11-12):1777-1808.
[13]zkanE,TolonM.TheEffectsofInformationOverloadonConsumerConfusion:AnExaminationonUserGeneratedContent.BogaziiJournalReviewofSocial,EconomicandAdministrativeStudies,2015,29(1):27–51.
[15]ShuklaP,BanerjeeM,AdidamPT.Antecedentsandconsequencesofconsumerconfusion:Analysisofthefinancialservicesindustry.AdvancesinConsumerResearch,2010,37（4）:292-298.
[16]GhoshT,RaoVG.Consumerconfusioninmobileapplicationbuying:Themoderatingroleofneedforcognition.InternationalJournalofE-BusinessResearch,2014,10（4）:52–70.；GarausM,WagnerU,KummerC.Cognitivefit,retailshopperconfusion,andshoppingvalue:Empiricalinvestigation.JournalofBusinessResearch,2015,68（5）:1003–1011.
[17]LurieNH.Decisionmakingininformation-richenvironments:Theroleofinformationstructure.JournalofConsumerResearch,2004,30(4):473-486.
[18]胡新明：《基于商品属性的电子商务推荐系统研究》，华中科技大学2012年博士学位论文，第1页。
[19]WangQ,ShuklaP.LinkingSourcesofConsumerConfusiontoDecisionSatisfaction:TheRoleofChoiceGoals.Psychology&Marketing,2013,30(4):295-304.
[20]MatzlerK,WaigunyM.ConsequencesofCustomerConfusioninOnlineHotelBooking.FrewAJed.,InformationandCommunicationTechnologiesinTourism2005.Vienna:Springer,2005:306–317.
[21]LeekS,KunD.ConsumerConfusionintheChinesePersonalComputerMarket.JournalofProduct&BrandManagement,2006,15(3):184-193
[22]Walsh,K.MarketingandPublicSectorManagement.EuropeanJournalofMarketing,1999,28(3):63-71.
[24]同上注。
[25]LomaxW,SherskiE,ToddS.AssessingtheRiskofConsumerConfusion:PracticalTestResultsManraiAK,MeadowHLeds.,Globalperspectivesinmarketingforthe21stcentury.SpringerInternationalPublishing,2015:362–365.
[26]ScardamagliaA,DalyA.Google,OnlineSearchandConsumerConfusioninAustralia.SocialScienceElectronicPublishing,2016,24(3):203-228.
[27]FoxmanER,BergerPW,CoteJA.ConsumerBrandConfusion:AConceptualFramework.PsychologyandMarketing,1992,9(2):123-141.
[28]FoxmanER,BergerPW,CoteJA.ConsumerBrandConfusion:AConceptualFramework.PsychologyandMarketing,1992,9(2):123-141.
[29]MitchellVW,WalshG,YaminM.TowardsaConceptualModelofConsumerConfusion.AdvancesinConsumerResearch,2005,32:143–150.WalshG,Hennig-ThurauT,MitchellVW.ConsumerConfusionProneness:ScaleDevelopment,Validation,andApplication.JournalofMarketingManagement,2007,23(7–8):697–721.
[30]KasabovE.WhatWeKnow,don’tKnow,andshouldKnowaboutConfusionMarketing.EuropeanJournalofMarketing,2015,49(11-12):1777–1808.
[31]WalshG,MitchellVW.TheEffectofConsumerConfusionPronenessonWord-of-mouth,Trust,andCustomerSatisfaction.EuropeanJournalofMarketing,2010,44(6):838–859.TjiptonoF,ArliD,BucicT.ConsumerConfusionProneness:InsightsfromaDevelopingEconomy.MarketingIntelligence&Planning,2014,32(6):722–734.
[32][英]哈福德：《卧底经济学》，赵恒译，中信出版社2009年版，第36页。
[33]如阿里巴巴旗下天猫购物平台就长期存在这种情况。
[34]ParasidisE,HookerN,SimonsCT.AddressingConsumerConfusionSurrounding"Natural"FoodClaims.AmericanJournalofLaw&Medicine,2015,41(2-3):357-373.
[35]林国全：《证券交易法研究》，台湾元照图书出版公司2000年版，第44页。
[36]参见（2017）川11民终88号民事判决书。
[37]杨宏晖：《从民法与公平交易法的规范面向论述缔约前资讯揭露义务－兼论丹堤咖啡加盟案》，载《公平交易季刊》2013年第3期。
[38]参见欧盟第2011/83/EU号指令第5条、第6条。
[40]参见我国台湾地区发布的“公平交易委员会对于公平交易法第二十一条案件之处理原则”，该规范最新的一次修订时在2016年11月。
[41]参见欧盟第2011/83/EU号指令前言第39项。
[42]参见欧盟第2011/83/EU号指令前言第36项。
[44][美]菲利普·科特勒、加里·阿姆斯特朗等：《市场营销原理》，楼尊译，中国人民大学出版社2010年版，第552页。
[45]SeeLaurenE.Willis.“Performance-BasedConsumerLaw”.TheUniversityofChicagoLawReview82.3(2015):1309-1409.
[46]对于“performance-basedregulation”，国内的研究还相对有限。已有的研究通常将其直译为“基于绩效的规制”、“基于性能的规制”。但从此类规制的核心意涵来看，这里的performance是指立法所确定的、经营者应达到的具体标准、指标。从便于识别区分及简明称谓等角度考虑，笔者将其译为“合标规制”。
[47]有关绩效规制可参见Sugarman,StephenD.,andN.Sandman.FightingChildhoodObesitythroughPerformance-BasedRegulationoftheFoodIndustry.DukeLawJournal,2007,56(6):1403-1490;Coglianese,Cary,J.Nash,andT.Olmstead.Performance-BasedRegulation:ProspectsandLimitationsinHealth,Safety,andEnvironmentalProtection.AdministrativeLawReview,2003,55(4):705-729.
[48]CaryCoglianese.TheLimitsofPerformance-BasedRegulation.UniversityofMichiganJournalofLawReform,2017,50(3):525-563.
[49]凌学东：《消费者合同前信息义务研究》，载《北方法学》2016年第2期。
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