作者简介:陈兵南开大学法学院教授、博士生导师,竞争法研究中心主任
一、问题的提出
自2015年“互联网+”行动计划深入实施以来,互联网平台借助信息通讯技术和数字数据技术迅猛发展,成为了互联网经济发展的重要经济组织形式,其规模和影响力呈现爆发性增长态势,深刻颠覆和革新了经济社会运行方式。平台经济不仅表现为许多家喻户晓的巨型公司,如国外微软、谷歌、苹果、脸书、亚马逊(简称MGAFA)及国内的百度、阿里巴巴、腾讯、京东(简称BATJ)等,而且表现为目前全球市值最大的10家上市企业中,有7家为平台企业。平台经济在促进经济结构调整、加快经济转型的同时,也对现有市场竞争法律制度形成冲击,如何有效开展平台经济治理,促进平台经济规范健康发展,是当前亟待回
应和解决的问题。特别是在全球新冠肺炎大流行的背景下,在疫情防控常态化和“双循环”新发展格局的双重压力和激励下,平台经济及其衍生的各类新业态、新产业和新模式已成为当前我国经济生产生活和社会运行治理中至关重要的一环,甚或说是基础设施和核心动能,离开或放任平台经济的发展,将对国家经济社会的健康发展和稳定运行产生难以估量的损失与危害。
(一)平台经济的特征
虽然平台经济已成为互联网数字经济下的热议话题,但是有关平台经济的概念尚未形成统一的意见。究其原因,一方面是在于平台经济并非是一个全新的经济现象和经济业态,从商品经济出现以来各类集市的形成,到商业经济场景下各类交易平台,譬如银行信用卡、报媒中心、大型商业综合体等,都具有平台经济的功能和作用;另一方面在于(互联网)平台经济具有高度的创新性,平台经济凭借数字数据技术和互联网技术的融合创新,不断拓展经营范围,难以确定其具体的边界。
相比于传统经济,平台经济具有以下显著特征:
首先,是交叉网络外部性。平台一边的用户规模往往与另一边的用户规模成正比,平台用户数量越多,该平台的价值就越大,越能够吸引平台双方更多用户的加入,从而形成网络迅速扩张的正反馈效应。
最后,是消费者用户锁定效应,平台双边或多边用户往往对相互之间提供的商品或服务具有相互依赖性,当用户进行产品或服务转换时,就会因发生一定的信息资源损失而造成转换困难,从而容易被锁定在某一项由平台经营者独立提供的商品或服务上。
(二)商品功能界定法面临挑战
(四)假定垄断者测试界定法面临挑战
然而,这并不意味着SSNDQ的适用可以解决假定垄断者测试法遇到的问题,原因在于SSNIP及其补充方法SSNDQ作为一种量化分析法对于模型和算法具有较大的依赖性,而且一旦数学模型或者在计算过程中出现漏洞,将直接对判定结果产生影响。且由于数学模型和算法具有很强的专业性,非专业人员很难察觉其中存在的漏洞。所以,虽然与定性分析相比,量化分析可以在一定程度上避免主观性和模糊性,但是这些模型和算法的可靠性仍然需要长期的实践检验。
1.需求替代分析
2.供给替代分析
其次,是市场进入难度,该标准类似于需求替代分析中的价格要素,即供给方为满足用户需求需要克服的障碍或需承担的“代价”。对于该标准的识别需要结合市场具体情况而定,不能简单认为网络效应或者数据壁垒等必然会对市场进入形成壁垒,因为对不同行业而言,网络效应、数据获取难易度等要素对用户的影响是不同的,且由于用户及其数据的多归属的存在,也会使网络效应的影响大打折扣,无法产生用户锁定的效果。22故此,当网络效应并不足以阻碍竞争者进入该市场时,则不宜将其作为判断市场进入难度的主要标准。
1.假定垄断者测试法
然而,与作为定量分析方法时面临的困难类似,在作出定性分析时,假定垄断者测试也难以对免费/零定价市场上非价格竞争的情形作出合理分析,很可能使得该测试法的分析结果具有较大的主观性,甚至违背实践规律而作出错误的判断。譬如,“3Q”案中一审法院认为,如果腾讯持久地从免费改为小幅度收费,需求者完全有可能转而选择免费的文字即时通讯、音频或者视频通话中的任何一种服务,然而,一审法院并没有认识到由免费转为收费实际为质变而非量变,商品特性及其经营模式也发生了实质变化,这实际上是违背了假定垄断者测试法适用的逻辑思路,无法反应消费者需求替代变化的真实情况。可见,基于单一要素的假定垄断者测试法与多要素的定性分析法相比,对逻辑演绎或推理的科学性、严谨性以及适用者水平的要求都非常高,稍有不慎容易出现上述“想当然”的结果。故此,建议假定垄断者测试法应继续调整和完善现有分析模型,并在反复验证其反映消费者需求替代的有效性后,再考虑重新投入适用,否则不论该方法作为一种定性分析或定量分析皆可能对需求替代情况作出错误判断而对实践产生误导。
在实践中某些商品会受到消费者需求在地域上的约束,譬如,社交商品的用户需求在于与其他用户进行语言文字交流,所以在选择替代品时一般会限于使用相同语言文字等能够无障碍交流的商品,故存在明显的地域性。而有些商品则不会受该限制,这些商品虽然源于国外且在国内并不存在代理机构,理论上并不是国内商品,但是消费者可通过互联网获取该商品或其提供的服务以满足自身需求,倘若这些商品被消费者视为国内同类商品的有效替代品时,则不应简单地将此类商品的地域市场划定在国内。譬如,我国电脑游戏市场中Steam、Epic等虽然并不属于国内企业,但是我国境内这些平台仍然被大多数玩家视为腾讯Wegame的有效替代品,根据《2018年游戏行业外部市场观察报告》的数据显示,2018年Steam全球注册用户数达到5.14亿,其中中国区注册用户达到5900万,占总比例的11%,且中国区活跃用户最多。