网络直播平台推广活动的刑事风险研究
王昕宇
(北京师范大学法学院)
【关键词】网络直播;直播带货;直播推广;刑事风险
一、网络直播平台推广活动概述
(一)网络直播与直播推广
根据2016年国家网信办发布的《互联网直播服务管理规定》,网络直播是指依托互联网平台,面向社会公众以视频、音频等多种形式持续发布实时信息的活动。有学者对网络直播进行历史溯源时,将网络直播的发展分为三个阶段,始于2014年的萌芽阶段,直播内容从游戏、电竞开始拓展至生活、演艺等方方面面;2016年作为“网络直播元年”,开始进入快速增长阶段,直播用户人数达到3.25亿,平台数量达到200家;随着大量社会资金涌入直播领域,2017年进入发展高潮阶段,直播用户、直播市场经济呈现出第二次井喷式发展。①
2016年蘑菇街成为第一个将“电商+直播+内容”综合起来的平台,随后淘宝、京东等电商平台也开始上线直播功能,通过网络直播带动产品和服务的销售方式以其成本低、信任度高、吸引力强等优势迅速吸引了一大批用户,至2018年直播带货市场初具规模,成为重要的电商销售模式之一,2020年新冠疫情的蔓延客观上也催化了直播销售产业的发展,市场规模从2019年的4338亿元翻倍增长至9620亿元,成为各电商平台布局的重点方向。②
网络直播的主体可以分为直播服务提供者和直播服务使用者两类,前者是指提供网络直播平台的单位或者个人,后者既包括发布直播的单位或者个人,即主播及其背后的公司,也包括观看直播的用户。在网络平台开展的产品或服务推广活动中,除涉及直播平台、主播、观看用户外,还有雇佣主播方进行产品推广的商品经营者,即商家。
直播市场的迅速发展,多直播平台的竞争环境加速了MCN机构的发育。MCN是指多频道网络,作为连接主播群体与商家、直播平台的中介方,近年来MCN机构的快速壮大一方面体现出市场对优质直播内容的要求,有利于直播电商的产业化、规模化发展,为直播行业的规范管理提供了契机,同时也衍生出直播犯罪的共犯责任。主播与MCN机构的合作模式主要有两种,一种是劳动关系,主播隶属于MCN公司,另一种是单纯的合作关系,二者仅就特定的经营活动约定权利义务,而不具有人身依附关系。在前一种模式中,主播作为MCN机构的工作人员,在单位意志范围内的活动应视作单位行为,构成犯罪的,MCN机构可能承担单位责任。而后一种模式中,主播的行为属于个人行为,与MCN机构合谋实施犯罪的,才能以帮助犯、教唆犯或者间接正犯的身份追究MCN机构的刑事责任。
(三)直播推广活动的性质
2.销售行为
3.集电子商务、宣传促销、导购卖货于一体的新型互联网营销活动
二、直播推广中的失范行为
1.虚假宣传
2.销售假冒伪劣产品
3.违法违规推广特殊商品
4.直播流量造假
对于付费进行直播推广的商家而言,这种流量造假行为具有诈骗性质,商家付出了高额的宣发费用,却无法获得相应的产品推广效果。而对于消费者来说,流量造假则严重危害网络市场秩序,难以通过销量、评价等原本应当代表产品口碑的数据来选择消费对象,实则是破坏了作为网络经济发展根基的数据信用。
三、直播推广活动的非刑事规制体系
(一)行政管理视域下的网络直播推广活动
从2016年国家网信办关于《互联网直播服务管理规定》、原国家新闻出版广电总局《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》,到2020年市场监管总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》、国家广电总局《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》,再到2021年初国家网信办等七部委《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》等一系列行政法规、部门规章的出台,标志着我国直播推广活动行政管理规范体系的形成和不断完善。
当前针对网络电商的立法不断完善,各行业协会也相继出台行业自律规范、标准以应对直播电商发展过程中不断出现的新问题。但是网络直播营销的高利润、低门槛,网络违法犯罪活动的高度隐蔽性决定了仅以不具强制性的行业自律、力度较轻的行政处罚难以为直播推广市场的良性发展保驾护航。
四、直播推广活动的刑事风险分析
(一)直播推广涉罪行为的司法研判
1.直播推广涉刑案件总量较少,处于攀升阶段
利用OpenLaw数据库,以“直播”为关键词检索从2000年1月1日至2020年12月31日的刑事案件,并排除其中非法销售直播卫星设备的案件,共得生效判决3983个,其中侵犯财产罪(2036个)和妨害社会主义管理秩序罪(1266个)涉案数量最多,共占案件总数的82.9%,而涉及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的案件仅有287个。
图1直播犯罪案件案由分布图
早期直播主要以生活、游戏等为主要内容,因此直播犯罪也以诈骗罪、传播淫秽物品罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪等侵犯财产权、扰乱社会秩序的犯罪为主。而直播推广作为一种互联网商业活动,其刑事风险的主要集中于扰乱社会主义市场经济秩序一章中。因此,本文主要对涉及该章的直播推广刑事案件进行具体分析,其中扰乱市场秩序罪一节占63.4%,其他适用较多的罪名分别是破坏金融管理秩序罪(9.1%)、金融诈骗罪(9.1%)和生产、销售伪劣产品罪(8.4%)。
图2直播推广刑事案件案由分布图
从生效裁判的有关情况来看,当前有关网络直播推广的刑事案件总量较少,但是随着直播电商市场的迅速膨胀,一些具有严重社会危害性的失范行为也开始进入刑事治理领域。一方面《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济罪中的罪名多为结果犯、危险犯,已经产生严重不良后果的直播推广活动才可能受到刑事制裁。另一方面,也表明当前刑法介入较为谨慎,尤其是对于一些虚假宣传、数据造假等不正当竞争行为,刑法介入力度明显不足。
2.网络直播非法经营案件占主体
OpenLaw的数据显示,涉及第三章的直播推广案件(287个)中,非法经营罪的适用率最高(108个),占37.6%。主要包括未经许可从事股票、期货等投资咨询业务的和未经批准擅自从事网上彩票销售业务的。而当前消费者更为关心的、新闻媒体曝光更多的制假售假问题、虚假宣传问题,则较少进入刑事规制领域。非法经营案件较多主要有以下两方面原因:一是销售对象是否属于违禁物品或者法律法规规定的限制买卖的物品可以较为直观的进行判断;二是非法经营兜底条款的存在也使得该罪名在处理不当的直播推广活动时弹性较大。
图4直播推广刑事案件扰乱市场秩序一节案由分布图
(二)直播推广活动中的不正当竞争犯罪
当前实务中对流量造假行为主要还是依据《反不正当竞争法》予以行政处罚,少数进入刑事领域的,是以破坏计算机系统罪、非法经营罪等罪名对职业刷单人予以处置,体现出我国现行《刑法》在制裁网络不正当竞争犯罪方面立法的滞后性。无法从需求端解决流量造假商家的刑事责任,就难以杜绝职业刷单人为谋取高额利益铤而走险,甚至不断研发出新技术以逃避监管和处罚。不正当竞争犯罪是法定犯,1997年《刑法》制定时,不正当竞争罪名的设定主要以1993年《反不正当竞争法》为依据。随着互联网经济的快速发展,不正当竞争行为的触角也逐渐延伸到信息网络领域,两相结合就出现了新型的网络不正当竞争行为。2017年《反不正当竞争法》修订为此专设了网络不正当竞争条款,但《刑法》却没有随之更新,导致许多实质上具有严重危害性的不正当竞争行为在《刑法》中却没有合适的罪名予以规制。
1.直播平台的监管责任
当前,直播带货平台可以分为两类,一类是短视频平台,如抖音、快手等,另一类是传统的电商平台,如淘宝等。前者主要依靠主播的个人魅力带动产品销售,流量越高、人气越旺的主播往往销量更好,此类平台原本为社交媒体,往往需要跳转第三方来完成交易。后者则主要依靠产品本身的质量、用户需求来进行销售,利用其网络经营场所的便利条件,在平台内即可进行交易。
对自带交易功能的电商直播平台,除对直播内容、直播主体履行监管责任外,还应依据《电子商务法》的规定履行电子商务平台经营者的义务。对拒不履行监管责任的直播平台,在监管部门责令整改后仍不采取有关措施,造成严重后果或者情节严重的,可能面临《刑法》第268条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任追究。
2.直播内容提供者的责任
此处的直播内容提供者主要包括商家、主播。销售对象及其价格由商家决定,这部分构成了直播推广活动的核心,而展示形式、宣传用语等具体推广内容则由商家、主播协商,因此这两类主体都属于直播推广的内容提供者。
从经营内容的角度来看,商家、直播者作为网络营销活动的经营者,应当保证销售商品或者服务的质量。未经许可经营特殊商品、从事股票、期货等特殊业务的,可能构成非法经营罪;明知是假冒伪劣产品而予以销售的,可能构成销售伪劣产品、假冒注册商标商品罪。
3.扰乱直播活动秩序的一般主体的责任
2013年《网络诽谤解释》明确将利用网络信息辱骂、恐吓他人,编造并散布虚假信息,起哄闹事扰乱公共秩序的行为纳入寻衅滋事罪予以制裁,拓宽了公共空间、公共场所的传统定义,将网络空间纳入公共场所、网络秩序纳入公共场所秩序予以保护。由此,用户在直播间内散布虚假信息,任意攻击、辱骂他人,扰乱直播间秩序,情节严重的,可能面临寻衅滋事罪的刑事处罚。
五、网络直播推广的刑事风险防范
从实践来看,当前网络直播犯罪的刑法治理思路存在偏差,对于一些通过网络直播推广活动实施的严重扰乱市场秩序、侵犯消费者合法权益的犯罪行为,也仅以行政处罚的方式处理,并未进入刑事司法领域,刑法介入力度明显不足。网络直播平台中的推广活动本质上仍是销售经营的行为,借助网络直播的方式实施的不当经营活动,就具备了网络犯罪传播面广、成本低、效率高的特点,对市场经济秩序、消费者权益的侵害较传统的经济犯罪有过之而无不及,仅予以行政处罚,难以起到震慑作用。
1.增设网络不正当竞争的一般罪名
《刑法修正案(七)》在第六章第一节扰乱公共秩序罪中增设了非法控制计算机系信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等若干罪名,《刑法修正案(九)》增设了帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等若干罪名,为网络犯罪的刑法治理提供了直接依据。但是对于网络经济活动中的不正当竞争现象,以非法控制、破坏计算机信息系统等手段行为定罪,难以对此类行为所直接侵害的市场秩序、消费者权益予以全面保护,只能视为立法滞后的情况下,司法实践中应对流量劫持、流量造假行为的缓兵之策。
2017年修订的《反不正当竞争法》在第十二条增设了网络不正当竞争条款,列举三种网络不正当竞争行为和一个兜底条款,明确了网络不正当竞争行为的行政责任,《电子商务法》在第35条、第39条、第40条等对电商活动中的不正当竞争行为做了禁止性规定。当前网络市场关系复杂,技术手段不断翻新,刑法也有必要在第三章扰乱市场秩序一节中增设网络不正当竞争的一般罪名,以制约数据造假、流量劫持、混淆链接、恶意评价等危害严重的不正当竞争行为,维护公平竞争的网络市场环境和信用体系,促进电商经济的良性发展。
2.明确网络直播平台的监管义务
《刑法修正案(九)》增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪,是追究网络平台不作为犯罪责任的主要依据。与实施犯罪为目的的网络直播平台相比,不履行监管义务,放纵犯罪的直播平台具有更大的社会危害性。快播案中,被告方以技术无罪,未主动实施传播淫秽物品为由抗辩检方指控的传播淫秽物品牟利罪,彼时以该罪名追究快播公司的刑事责任也引起了理论、事务的诸多争议,而随后增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪为解决平台责任提供了更为妥当的罪名。该罪是纯正的不作为犯,成立的实质是义务的违反而非对犯罪过程的支配,技术无罪、中立的帮助行为等辩解不能阻却行为人违反法定义务而产生的正犯责任。
近年来随着《网络安全法》、《关于加强网络信息保护的决定》、《互联网信息服务管理办法》等网络法的出台,《民法典》、《刑法》、《未成年人保护法》等部门法中增加了对网络服务提供者、网络运营商的监管责任规定,《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》、《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》等网络直播领域专门规范性文件也对直播活动中网络直播服务的提供者,即直播平台提出了建立健全总编辑负责、内容审核、主播管理、培训考核、举报受理等具体要求,为明确“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”提供了法律依据,强化了拒不履行信息网络安全管理义务罪的实践意义。
3.提高财产刑与职业禁止制度的适用率
直播推广本质上是一种商品营销的市场经营行为,以获取商业利益为主要目的,因此在直播推广活动中出现的犯罪现象,也多为贪利型犯罪。不法所得收益颇丰,而犯罪成本低廉,是不法分子铤而走险的根本原因。通过财产刑的适用,能够较好地抑制潜在犯罪人的贪利动机,也有利于剥夺犯罪分子再犯经济犯罪的能力,实现刑罚一般预防与特殊预防的目的。相较于自由刑,能够以更低的成本实现更好的犯罪预防效果。
《“黑名单”制度》自2018年2月实施至今,已经公布了七批主播黑名单,对净化网络直播环境,维护直播行业秩序起到了重要作用。但是该制度仅是一种行业自律规定,不具有强制性,被封禁后,不少主播也以“小号”、借他人账号、“不露脸”等方式重操旧业,逃避平台监管。因此,有必要通过从业禁止制度的适用,在判决中明确禁止期限与禁止内容,赋予涉罪“黑名单”以法律强制力。
六、结语
当前我国直播推广风生水起,直播带货对拉动消费、对疫情影响下我国经济复苏起到了重要作用,国家对于这一购物新形式也持鼓励、支持态度。但是当前电商直播规范体系的构建尚处于探索发展时期。网络直播门槛低、利润高、监管不足是直播推广活动中虚假宣传、制假售假、不正当竞争等失范现象出现的主要原因,仅以行业自律、行政规制难以防范直播带货中的刑事风险。面对当前直播推广活动中的犯罪现象,刑法介入明显不足。应当从刑事立法、司法两方面着手解决,增设网络不正当竞争罪以处理数据造假等严重扰乱网络市场秩序的行为,在处理直播犯罪是提高财产刑的适用率并充分发挥职业禁止制度的作用以实现预防目的,同时明确网络直播平台的监管义务以提高拒不履行信息网络安全管理义务罪的可操作性。
注释:
①刘伟:《网络直播犯罪研究》[J].江西社会科学
②艾媒咨询:《2020年中国双十一电商行业发展大数据监测报告》
③苏海雨;《网络直播带货的法律规制》[J].中国流通经济
⑤中国青年网:《网红直播卖假货当场被抓!》
⑥扬子晚报:《直播带货3天卖出1.5万单家口红南京警方成功破获两起销售伪劣产品案》
⑧中国消费者报:《中消协公布“双11”消费维权舆情分析报告!直播带货等问题多》
⑨人民日报:《记者调查:直播带货流量造假触目惊心》
⑩孙道萃:《网络不正当竞争犯罪的司法巡思与立法应对》[J].华南师范大学学报(社会科学版)
理论上对直播色情表演能否认定为淫秽物品存在争议,有观点认为“物品”应当是以一定物质载体固定的实在物,而人体表演行为不属于有形载体,即使网络直播淫秽表演存在色情内容,但未经录音、录像等有形方式固定以前,不能构成淫秽物品。也有观点认为将包含淫秽色情内容的直播表演纳入淫秽物品的范畴,是不违背罪刑法定原则的适度扩大解释,而司法实务,色情直播也多是以传播淫秽物品(牟利)罪定罪处罚的。
诸未静:《被封禁主播悄然“还魂”》,南方都市报
周光权:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用》[J],载《人民检察》2018年第9期