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秘书长：吴引引（女）
副秘书长：曹悦罗庆（女）于梅（女）
顾问：唐国华楼东平王立新项坚民
浙江省律师协会(以下简称本会)成立于1984年，是依法设立的、由浙江省全体律师及律师事务所组成的社会团体法人，是律师的行业自律性组织，依法对律师行业提供服务和实施管理。自2010年12月浙江省第八次律师代表大会开始，本会每四年换届一次。本会宗旨：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治，坚定维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，忠实履行社会主义法治工作者职责，自觉践行社...
今年是律师制度恢复重建45周年和浙江省律师协会成立40周年。为总结回顾浙江律师事业发展成就，展望谋划浙江律师业发展未来，激励...
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2023年第4期
2023年第1期
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2024年11月27日，福建律协副会长张建农一行到浙江律协走访交流。浙江律协专职副会长陈三联、副会长史建兵、张震宇等参...
摘要
关键词：著作权保护短视频作品性合理使用
引言
一、短视频概述
（一）短视频概念
1、短视频的现有定义
2、短视频的特征
短视频作为一种新型网络视频，在法律性质上与传统网络视频并没有本质区别。但是为什么短视频比微视频、直播更容易遭受侵权争议？这是因为，短视频的制作方式、传播方式与传统的网络视频完全不同，主要体现在以下几点：
表1短视频的与其他视频的区别
区别
短视频
直播视频
影视作品
制作要求
门槛较低，不要求有特定的表达形式，也不要求制作者具有专业的团队配置
门槛较高，通常有专业的团队配置
要求较高，对于内容表达形式等都有要求。
审核要求
通常由短视频平台审核，往往要求在24小时内即可告知结果
制作好的影片需要向相应的广电部门备案审核，经审查无误后方可播放
1、《电影管理条例》
3、短视频的分类
本文参考不同的分类标准对现有的常见短视频作出类型划分，随着技术载体或者创作方式的更新，新类型新形式的短视频仍在源源不断的出现，以下仅作参考：
表2短视频常见类型
分类标准
分类内容
内容是否原创
原创型、部分原创型、非原创型（在创作时使用了他人现有作品中的内容或要素）
呈现出来的形式
剪辑型、情景短剧、短记录片型、网红IP型、纪实采访型
创作主体
创作模式
自行选取、采集素材；使用平台提供的素材来进行拍摄、录制、上传
二、短视频著作权保护的主要问题
2017年以来短视频行业迎来快速发展的井喷时代，相应的我国司法实践中也出现了一些涉及短视频侵权的案例，本文将通过梳理当前我国的典型司法案例（见表3），根据整理结果并结合短视频自身特点从中归纳和总结出当前短视频发展中存在的主要问题。
表3短视频侵权的司法案例梳理
案件
所涉问题
暴风案
（2015）京知民终字第1055号民事判决书
节选自涉案赛事节目内容的短视频是否属于作品；赛事集锦是否具有独创性。
重返狼群案
（2016）京0105民初37647号民事判决书。
当事人所拍摄制作的小狼生长、抚养和重返自然过程的短视频是否属于作品。
梨视频案
（2017）沪0110民初22130号民事判决书
在梨视频平台发布的由梨视频员工经由采访、拍摄、剪辑制作而成的短视频是否属于作品。
一郭汇案
（2018）京0108民初24663号民事判决书
涉案视频脱口秀节目《一郭汇》是否属于作品；被告为网络端口开发者，未经原告许可提供涉案短视频内容是否侵权并应承担相应侵权责任。
快手诉华多案
(2017)京0108民初49079号民事判决书
在快手平台中的涉案两条短视频是否构成作品。
抖音案
（2018）京0491民初1号民事判决书。
由抖音用户创作并发布在抖音平台上的短视频是否属于作品。
（一）短视频作品性的争议
从上文对短视频的概述可以看到，目前短视频无论是概念、类型、特征上都没有统一，对短视频的现有研究往往是从市场经济角度，传媒角度出发，这导致短视频能否纳入到传统著作权法中，被称之为作品一直饱受争议。对于短视频是否具有独创性，有观点认为短视频的短时长会限制作者的表达，进而导致独创性条件较难达到；也有观点认为，有限的表达空间并不一定意味着内容不具独创性，若作者通过短视频进行了个性化表达，也满足独创性的构成要件，就可以属于受到著作权法保护的作品。应当注意的是，短视频是否具有作品属性是学术研究和司法实践中普遍存在且必须解决的问题，它一方面是研究短视频著作权问题的基础和前提，另一方面也是司法实践中判断短视频是否构成合理使用或侵权的前提性问题。
（二）短视频的侵权认定困惑
短视频的著作权侵权现象自短视频的兴起开始就已经存在，但引起学界和司法实践重视和广泛讨论的，是“抖音短视频”诉“伙拍小视频”信息网络传播权纠纷案之后。本文在整理归纳近几年的司法判例之后发现，实务中关于短视频的著作权侵权认定问题往往与合理使用有关。合理使用一直是著作权法领域中争议较多的问题。在5G时代碎片化社交环境下，短视频自身的特征加上其“肆意生长”的现象，使得合理使用的问题更加突出。
尽管如此，短视频行业无序和混乱的情况不是立即可以解决的。因为短视频创作中合理使用与侵权盗版行为往往难以分辨，最常见就是短视频创作者使用他人作品或其他要素创作的短视频，著名的“谷阿莫案件”和“一个馒头引发的血案”案件就是典型代表。简而言之，短视频的侵权问题难点主要存在以下几个方面：
第一，在短视频中直接搬运、使用他人作品片段、素材或对其进行改编是否一定构成侵权。
第二，如果不构成侵权，那么上述行为是否构成合理使用。
第三，短视频的上述行为的合理界限应当处于何处、如何划定。
需要注意的是，第三点问题的解决尤为困难，因为短视频的创作大多都是建立在已有创作之上，若将短视频拍摄创作中的合理使用界限收的过紧可能会阻碍新型视频的创作与传播，但如果将其界限放开的过大又会损害原作品著作权人的合法权利。
（三）短视频平台法律责任的难题
三、短视频的作品性认定
作品是著作权法保护的对象，满足“可复制性”、“独创性条件”。短视频作为一种网络视频，虽然满足“可复制性”条件，但是由于内容表达形式的特殊性，其是否具备独创性从而受到著作权法的保护值得讨论。要确定短视频是否能成为合法的作品就要回归到著作权法的本质，根据独创性理论认定短视频的作品性。
（一）我国作品独创性认定标准
从我国现有的著作权领域的立法来看，与独创性标准有关的法律规定提及“独立完成”“创造性”两点，但都没有深入地阐释“独立完成”“创造性”。虽然理论界一直在研究讨论，且目前得出的获得普遍认可的标准，但仍意见不一的现象仍然客观存在，各法院采取“独创性”的认定标准也不尽相同，通常包括以下：第一，是否是作者个性化的表达；第二，是否是创作者自主选择、加工、编排而成的；第三，是否具有新颖性等。客观而言，短视频作为5G数字碎片化时代产生的新类型作品，其独创性标准的认定面临着极大挑战。
（二）短视频司法实践中的认定标准现状及问题
本文选取几则近年来涉及短视频作品认定的典型案例，通过分析法院认定时所采取的标准和方式，总结当前司法实践对短视频独创性认定的态度、观点及存在的问题。（见表2）
可以看出，短视频的独创性认定标准存在很多困难：
第一，司法实践中对于短视频独创性的认定没有统一要素标准，导致短视频作品属性不明确。法院认定短视频的独创性时，通常会参照电影作品、类电作品的独创性标准。这种将短视频的独创性认定简单套用框架的做法，这种做法存在一个问题：电影作品和类电作品通常对于独创性要求较高，而短视频引起自身特征，对其适用过高的独创性标准，往往会不利于短视频的传播和保护，如此一来将无法平衡各类网络视频主体的经济利益。
第二，短视频独创性认定的标准属于主观判断，再对其进行客观评价时易产生争议。
（三）短视频作品性标准建议
四、短视频的合理使用问题
1、“三步检验法”
（1）只限于部分特殊情形中；
（2）不能与作品的正常利用或使用冲突；
（3）不得不合理地损害著作权人的正当或合法利益。
2、“四要素标准”
（二）传统合理使用标准在短视频侵权案件中的适用困境
目前学界和司法实践将三步检验法作为合理使用认定原则，同时将四要素标准作为重要参考。这种做法在处理一般的著作权侵权案件中往往较为有效。但是，短视频这类不可避免会使用到他人作品的创作行为，在认定是否构成合理使用时，仍因其独特性质而和其他一般作品的认定存在不同。合理使用制度的目的与价值固然不会因为5G时代短视频的特征而改变，但如果不加变通适用三步检验法和四要素标准，可能很难改变短视频被控侵权的命运。
1、判断短视频使用其他作品的“质”与“量”较难。
所谓的“量”是指短视频使用他人作品的量占短视频总体的比重。短小的短视频合理使用他人作品的“量”不能简单参照其他同属性的电影作品构成合理使用的“量”的标准来适用，至于到底合理使用的“量”是多少？遗憾的是，目前为止实践中对于“量”的判断标准仍处于模糊地带。
2、平衡短视频创作者与其他作品著作权人的利益冲突较难。
合理使用制度的目的是平衡作者权利和公众的利益。但是，在5G网络环境下的短视频中，合理使用制度似乎无法找到其适用的准绳，由于短视频中使用他人作品的行为虽然具有营利性目的，虽然在使用的“量”上已经达到相当明显的“不合理”程度，但这种行为却不一定损害他人利益也不一定会对原权利人的作品经济价值造成不利影响，此时仍用“合理使用”界定似乎已非必要。这样一来，原本就不是十分明确的正合理使用判断标准将变得更加模糊和适用困难。
（三）短视频的合理使用标准的建议
1、明确短视频合理使用标准的必要性与可行性
尽管短视频的特殊性给合理使用标准带来很大挑战，但基于当前短视频中涉及的剪辑、改编等创作行为导致与原作品著作权人的利益的关系紧张，明确短视频的合理使用标准仍然十分必要。事实上，本文认为合理使用的目的仍然适用短视频，只要在制度层面上协调好短视频作者与其他作者之间的关系，明确短视频的合理使用界限，就能平衡好短视频著作权人、原作品权利人之间的利益。
2、重混创作理论
3、四要素标准
我国对于“四要素标准”的规定主要有《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条以及2018年4月北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第7.11条规定。可见，“四要素标准”在我国司法实践中也找到了适宜的土壤，应用到短视频的合理使用认定标准中，鉴于短视频及其著作权特征，本文认为判断短视频合理使用时可以在坚持对“质”和“量”的核心标准的同时适当降低的其他要求，侧重平衡短视频创作者与其他作品著作权人的利益冲突。
总而言之，在判断短视频是否构成合理使用时需要用更加综合和全面的视角。但前述重混创作理论和四要素标准的建议并非是具体可操作的标准，仍需要结合个案证据作出更为客观的认定。
（一）短视频平台类型
表4短视频平台类型
类型
特征
典型代表
传统视频平台
从影视门户网站演变而来，平台上除有短视频之外，主要还以影视剧、网络剧集等长视频为主，著作权价值属性和系统性较高
爱奇艺视频、腾讯视频、优酷视频等为代表
媒体型平台
具有媒体传播的性质，侧重于专业内容的呈现，用户在这些平台上的角色主要为信息的接受者或消费者
今日头条
社交型平台
抖音短视频APP、快手
嵌入型平台
在现有资讯平台基础上进行进一步深化与补充，与新闻资讯、社交、传统视频等平台相结合，使原有的平台内容变得更加丰富和充实。
短视频平台承担的可能有直接侵权责任以及连带侵权责任。本文通过梳理近年来司法实践中的典型案例发现（见表5），短视频平台的责任问题主要集中以下方面：
第一，身为网络服务提供者的短视频平台为用户上传、下载或观看短视频的“提供行为”是否属于违法侵权行为；
第三，平台被诉侵权时，能否适用避风港原则和红旗规则否定其主观过错。
爱情公寓案
（2014）海民初字第11195号民事判决书
电视剧集片段是否享有著作权；被告优酷网为该截取片段提供存储空间、进行推荐整合是否侵权。
来自星星的你等10案
（2017）京0108民初字17864——17873号民事判决书
上海宽娱数码科技公司在本案中是否有教唆及帮助作品上传和传播的行为，是否存在过错构成侵权；其在服务器空间完全开放的经营模式下，注意和审查义务的范围应如何划定。
老九门案
（2017）京0108民初24103号民事判决书
涉案剧集及涉案剧集片段由用户上传，字节跳动作为网络服务提供者是否构成侵权。
花千骨案
（2017）京0108民初字第29385号民事判决书
使用涉案视频的片段是否系合理使用行为；被告在自己经营的平台上上传涉案作品向公众提供在线点播服务是否构成侵权。
屌丝男士案
江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初331号民事判决。
被告在自身经营的网站平台及移动客户端中向公众提供涉案作品短视频的在线点播服务是否属于侵权行为。
太合音乐诉快手案
短视频平台快手在自身平台提供的短视频拍摄功能中嵌入太合音乐享有信息网络传播权的歌曲的行为能否适用避风港规则。
本文认为，5G互联网技术的迅速发展下，短视频平台的侵权行为以及主观过错认定情形变得越来越复杂，原先的避风港原则下“通知-删除规则”与“红旗规则”的具体适用方式也不能简单套用以往的经验。如何确定具有双重身份的短视频平台的责任义务范围不仅关系到短视频行业的发展，更关系到网络视频市场各主体的经济利益平衡。
（三）对短视频平台侵权责任认定建议
短视频平台是创作、传播短视频过程中不可或缺的主体，在互联网时代的背景下，在面对侵权纠纷时，平台应当承担更多的义务和责任。同时对于短视频平台的侵权责任认定，也应精准识别平台提供的服务行为是否属于侵权行为，以及判断平台的主观过错。
1、识别平台的违法侵权行为
短视频中具有特殊性且争议较多的违法侵权行为样态主要是用户剪辑、上传他人作品片段或其上传的短视频中使用了享有著作权的作品中要素时，短视频平台的行为是否构成违法侵权行为。本文认为这类行为客观上已经构成违法侵权行为，至于是否应当承担侵权责任则需要根据短视频平台的主观过错认定。
2、判断平台的主观过错
我国现行法律对侵权责任构成要件的“主观过错”的规定并不统一，且法律规定对主观过错的认定标准规定留有空间较大。本文认为在实践中应当予以细化：首先，在涉及网络侵权认定主观过错时将“知道”标准细分为应知或明知；其次，明确在判断应知或明知时需要参考的因素：所谓“明知”指行为人实际意识到他人直接侵权行为的存在，采取故意的心理态度，可以通过“通知-删除规则”推定；而“应知”是指应当知悉，行为人可以通过合理认识判断是否侵权，行为人采取过失的心理态度，具体可以通过“红旗规则”和“注意义务”推定；综上，主观过错程度就有所不同，确定具体的侵权责任时也应当有所区别，例如按照过错程度确定赔偿金额。最后，最重要的是短视频侵权纠纷中还须结合短视频自身及短视频行业的发展特点综合判断。
从短视频当前的发展情况来看，要从根本上治理短视频侵权乱象，不仅要在事后完善以规则、司法实践为中心规则等著作权保护机制，同时在事前也必须以短视频平台为中心对用户进行引导和行为规范，并作出相应的预防措施，两条主线并行才能彻底根治侵权乱象。
（一）坚持短视频作品性的“合法”立场
短视频受到保护的前提是构成著作权法意义上的作品，对此我们应当坚持把握独创性的认定标准，以“反映作者个性”的标准作为独创性认定的关键，只要是符合独立完成并且具有能够反映出拍摄者个性表达的短视频，都是值得保护的作品。这样，短视频才能名正言顺的受到法律保护，其获得的经济利益才能受到合法保护，不再是备受争议的“非法收入”，短视频行业才能健康持续发展。
（二）引导短视频创作者的“合理”创作
根据短视频创作构成合理使用的情形，引导短视频著作权人在合理的界限内使用其它作品，结合短视频的个性特征，只要短视频作者的使用行为客观上不会给原作品著作权人带来直接的负面影响，短视频作者在使用他人作品时主观上是否具有直接的“搭便车”的营利目的，此时就应当鼓励其创作行为。
全面提高平台的注意义务并不是一味的将法律的责任义务强加在短视频平台之上，而是需要综合考虑平台的不同行为情况。具体来说，可以参考以下因素：
（1）短视频平台是否有标注、推荐、整合等行为。
（3）短视频涉及内容是否在热播期、是否为引发侵权可能性较大的剧集。如果是，当该短视频用户为个人时，平台需要提高对这类短视频的注意义务。
2、细化行业内短视频平台构成侵权责任的规则。
以短视频平台为中心的治理路径一方面需要在事前通过行业规则等提高短视频平台的注意义务，另一方面也需要从法律角度来细化和厘清短视频平台构成侵权责任的规则。结合短视频自身及短视频侵权具有显著性的特点，仅凭“通知-删除规则”无法在短视频侵权和平台侵权责任的认定中很好地适用，同时司法实践已经表明，并非所有的短视频平台侵权责任都可以借避风港原则寻求规避，因此实践中在认定平台责任时需要把“红旗规则”“通知-删除规则”和“注意义务”结合适用，综合判断。
3、倡导短视频平台采取技术措施来减轻著作权人的维权负担
结语
参考文献
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【16】ThomasW.Joo:RemixWithoutRomance,44Conn.L.Rev,415（2011).
【18】（2015）京知民终字第1055号民事判决书。
【19】（2016）京0105民初37647号民事判决书。
【20】（2017）沪0110民初22130号民事判决书。
【21】（2018）京0108民初24663号民事判决书。
【22】（2018）京0491民初1号民事判决书。
【23】（2014）海民初字第11195号民事判决书。
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【25】（2017）京0108民初24103号民事判决书。
【26】（2017）京0108民初字第29385号民事判决书。
【27】（2017）苏05民初331号民事判决书。
【28】（2018）沪0110民初3628号民事判决书。
【29】（2017）京0108民初17867号民事判决书。
【30】（2018）京0491民初2466号民事判决书。
地址：杭州市拱墅区大关路100号绿地运河商务中心11幢19层邮编：310011