赵占领中国互联网协会信用评价中心法律顾问
法律途径维权,将涉及哪些法律问题谁将担责承担什么样的责任《法制日报》记者采访了多位业内专家。
记者:在魏则西事件中,百度是否应承担法律责任
【3】关于“搜索推广”国内法院有无判例
记者:工商部门一直没有对此作出认定。那么,司法实践中是如何判决的
值得注意的是,北京高院在总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索推广的大量案例后,在2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中明确确认:“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属于信息检索服务”。
【4】“搜索推广”性质国外判例如何认定
记者:国外有类似判例吗
【6】如果属于检索服务按侵权法应担何种责任
赵占领:侵权责任法第三十六条(网络侵权专条)规定了网络侵权的通知删除规则,即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。但是,该规则也有例外,即“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。
记者:如何理解这里的“知道”
赵占领:这里的“知道”实际上是网络服务提供者的注意义务,而不是事先审查义务。最高法院为了兼顾权益保护和信息自由传播,在司法解释中规定了判断“知道”应当考虑的七种因素,其中之一是“网络服务提供者应当具备的管理信息的能力,以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小”。
对于“搜索推广”而言,搜索引擎企业对于“搜索推广”的推广用户的身份和资质一般会进行审查,这是一种形式审查,而不是对推广内容的实质审查,而且这种审查不是法定义务,而是搜索引擎企业为了规避风险所主动采取的做法。
这种形式审查不同于注意义务,判断注意义务时需要考虑搜索结果中信息海量的特点以及搜索结果的标题和内容摘要中是否存在明显违法或者侵权信息。
记者:就魏则西事件而言,假如魏则西的父母起诉百度,要求百度对武警二院的推广内容承担间接侵权责任,会有怎样的结果
赵占领:关键在于判断百度是否尽到了注意义务,是否构成“知道”,而不是百度有没有尽到事先审查义务。结合以往要求网络服务提供者承担间接侵权责任的诸多司法案例以及搜索引擎的技术特点,我认为法院判决认为百度没有尽到注意义务的可能性比较小。
【7】科室外包医院和承包方的法律责任
记者:媒体报道武警二院将肿瘤生物中心外包,如果属实,医院违反了哪些规定应承担何种责任承包该科室的公司,应承担何种责任
贾志恒:根据《医疗机构管理条例》规定,《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。违反该规定的,没收非法所得,并可以处以5000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。
禁止医疗机构将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人员或者其他机构,是有明确规定的。在下列法律文件中均有清晰表述。
2015年6月11日,国务院办公厅印发《关于促进社会办医加快发展的若干政策措施》。
2014年2月,国家卫计委办公厅、总后勤部卫生部医疗管理局、武警部队后勤部卫生部等6家单位曾联合发文《关于做好进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动深入巩固阶段工作的通知》。2013年9月,曾联合发文《进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动方案》。
2005年国务院办公厅下发《关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》、卫生部等七部委合发《打击非法行医专项行动方案》。
需要提示的是,对上述要求,解放军卫生部门和武警卫生部门同步执行。
武警二院将肿瘤生物中心外包如果属实,医院将会受到卫生行政部门的行政处罚,对患者所遭受的经济损失应承担相应的民事赔偿责任。
承包科室的公司作为承包合同的另一个主体,对于患者所遭受的经济损失应与医院同样承担相应的民事赔偿责任。因其不具备执业资格,涉嫌非法经营。
记者:应当将谁列为被告,医院还是承包公司
如果诉讼过程中,医院亦不披露科室被承包的事实,则实体法上的责任也只能由医院承担。医院承担赔偿责任后,再根据合同向承包公司追偿。
假如诉讼过程中医院披露承包事实,则可追加承包公司为共同被告。然后根据庭审查明的过失大小与关系,在实体法上或承担连带责任或承担按份责任。
【8】生物免疫疗法医院和承包方的法律责任
记者:如果魏则西生前适用的“生物免疫疗法”,目前仅被允许做临床研究,不得收费,而武警二院收费了。那么,医院和承包公司分别违反了哪些规定对接受“生物免疫疗法”治疗的病人,医院和承包方该分别承担何种责任是否会承担刑事责任
贾志恒:根据卫生部关于印发《涉及人的生物医学研究伦理审查办法(试行)》的通知规定,涉及人的生物医学研究应减轻或者免除受试者在受试过程中因受益而承担的经济负担。根据该规定,魏则西生前使用的“细胞免疫疗法”过程中并没有起到治疗效果病情无好转,即没有受益,则不应收取费用。
对于目前有已经和正在治疗(但没死亡)的病人,医院和承包方收取了高额的医疗费,两者应予相应的民事赔偿。至于是否构成犯罪则需要司法机关予以认定。
【9】魏则西死亡是否构成医疗事故
记者:魏则西的死亡,能否认定为医疗事故
贾志恒:所谓医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。魏则西因滑膜肉瘤死亡,虽然武警二院在为其进行细胞免疫治疗过程中存在违反法律、法规的行为,但根据现有医学知识很难证明细胞免疫治疗增加了患者的死亡概率或者减少了患者的生存机会,故因无法证明医疗行为与患者死亡存在着因果关系,而不能认定魏则西的死亡为医疗事故。
刘晔:根据现有医学知识,患方恐怕无法证明细胞免疫治疗增加了患者的死亡概率或减少了患者的生存机会,故证明两者存在因果关系的机会相当渺茫,获得死亡赔偿金的概率渺茫。
【10】如果明知科室外包魏则西主治医师的责任
记者:如果魏则西的主治医生明知科室外包、明知生物疗法不得收费,该医生违反了哪些规定应该承担哪些责任
贾志恒:医师在执业活动中应遵守法律、法规,遵守技术操作规范。如果魏则西的主治医生明知科室外包、明知生物疗法不得收费,就违反了《中华人民共和国执业医师法》的规定,依法应由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。