被告人肖某提供《新惊天动地》的外挂程序，由被告人杨某等人负责使用外挂，刷取游戏币出售，共获利126万余元。问题：对被告人的行为应当如何定性？
【案例18-4游戏外挂案（二）】
2016年7月至10月，被告人李某私自编写他人研发、运营的《奇迹世界》网络游戏的外挂程序，并通过互联网对外销售共计89人次，非法获利人民币1万余元。经鉴定，该外挂程序避开了《奇迹世界》游戏的计算机信息系统安全保护措施，通过替换、篡改原有程序的方式，实现了干扰、控制《奇迹世界》游戏计算机系统运行过程中原有的节奏和进程的功能，属破坏性程序。问题：李某构成何罪？
这一讲我们进入互联网犯罪专题，在其中我们可以发现存在一些与传统犯罪不同的认定规则。随着信息网络的发展，实践中不时发生制作、出售网络外挂游戏软件的情形。这种不法行为在过去主要是针对网络游戏出现，最近则演化为制售各种抢购、抢票软件。对于这类行为，究竟应该如何定罪，在司法实务中做法不一，有进一步研究的必要。主讲人首先要从全国首例制售“黄牛”抢购软件案谈起，展示实务中的争论，并就如何妥当地对制作、出售网络外挂软件的行为进行定性表明主讲人的见解。
一、对全国首例制售“黄牛”抢购软件案判决的评析
（一）法院裁判结论对
（二）本案判决具有合理性
在令人眼花缭乱的网络空间里，衍生出了各种新型的互联网恶意行为。其中，哪些处于法所不禁止的“灰色地带”，哪些属于民事侵权行为，哪些可能构成互联网犯罪，难以进行判断。对制作、提供、销售“黄牛”抢购软件行为的定性就是如此。
按照媒体的说法，本案是全国首例因制售“黄牛”抢购软件而被判刑的案件。我国1997年《刑法》第285条原本仅对涉及国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统进行保护。2009年2月28日全国人大常委会制定的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第9条在《刑法》第285条中增加两款作为第2款、第3款。其中，第2款规定，违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。第3款规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。本案三名被告人即触犯了《刑法》第285条第3款的规定，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
其一，被告人实施了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的实行行为。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。这里的“提供”，既包括出售等有偿提供，也包括不具有牟利目的的免费提供；既包括直接提供给他人，也包括放置在网络上供他人下载。本罪的实行行为具体包括两种情形：第一，提供专门用于实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，如为他人提供专门用于窃取网上银行账号的“网银木马”程序等；第二，明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具。行为人所提供的程序、工具本身，既可以用于非法用途，也可以用于合法用途，但行为人在明知程序或工具可能用于非法用途时予以提供的，即属于本罪的实行行为。
在本案中，有观点认为，抢购软件只是在进行批量下单，没有侵入、非法控制淘宝网站的计算机系统。但是，如果赞成实质解释论，就可以大致认为：一方面，抢购软件以非常规方式构造网络请求，批量下单的行为，是对他人计算机系统的非法围攻、控制。这和现实社会中招标行为被围标者非法控制类似；另一方面，淘宝计算机系统中包含了安全防护系统的人脸识别验证机制，抢购软件绕过这一机制进入淘宝计算机系统犹如现实世界中绕过主人的防盗门，通过窗户入室一样属于非法侵入住宅行为。因此，可以认为被告人任景平、张鹏违反国家规定，提供了“黄牛”抢购软件这种专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具；被告人陈思荣明知被告人任景平、张鹏实施侵人、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为，而故意为二人提供程序、工具，三被告人的行为均使得他人开发并正常运转的网站受到其操控，因而构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，法院对本案的判决符合罪刑法定原则的要求，是完全是正确的。【当然，如果固守形式解释论的立场，可能会认为抢购软件无法侵入、控制计算机信息系统，因而会对判决的合理性提出质疑。对此，还值得进一步研究。】
（三）本案判决具有标杆意义
1.必须充分认识提供“黄牛”软件的法益侵害性
必须指出，上述主张被告人的行为危害性有限的辩护意见都认为本案没有造成被害人的实际损失，三位辩护律师都提到“该软件仅仅是剥夺了其他人的交易机会”，这似乎是将原本属于妨害社会管理秩序罪的本罪作为侵犯财产罪来加以看待，明显对本罪的社会危害性认识不足，因而难以成立。在正常的抢购过程中，普通用户都是通过点击浏览器或者手机客户端上的按钮来完成操作；但在本案中，三名被告人所提供的“黑米”系列抢购软件是通过直接向服务器发送任务完成抢购，该行为的法益侵害性具体表现在：
2.本案判决有助于发挥刑罚的积极一般预防功能
在本案中，法院对“黑米天猫软件”的制作者、销售者定罪处罚、开启了对“黄牛”抢购软件的制作者、销售者判刑的先例。这不仅依法打击了破坏公平竞争、违背诚实守信要求的犯罪行为，而且能够有效维护市场公平竞争以及商家、消费者的利益。对于非法制作、售卖“黄牛”抢购软件的行为而言，法院的裁判不仅仅是将三名制作、销售“黄牛”抢购软件的犯罪分子绳之以法，最重要的是对整个社会起到了警示作用，对互联网世界的黑色、灰色产业从业人员具有威慑力，令软件开发者和“黄牛党”感到震惊，为其敲响了警钟。“黄牛”抢购软件人刑既打击了扰乱计算机管理秩序的犯罪行为，更能够警示他人不得侵犯计算机管理秩序，从而引导公众在参与虚拟世界的活动时具有规范意识。因此，本案判决对遏制互联网行业黑色或灰色产业的发展，进而保护国家的网络信息安全，发挥刑罚的积极一般预防功能，具有标杆意义。
二、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与其他犯罪的关系
在【案例18-1抢购软件案】中，被告人制作并对外销售的所谓抢购软件实际上是外挂程序软件。对于制售外挂软件或抢购软件中的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为究竟应当如何定性，实务中的做法并不一致。
（一）实务中常见的处理方案
1.以非法经营罪定罪的情形
在【案例18-2游戏外挂案（一）】中，法院认为，新闻出版总署2003年下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确将“外挂”违法行为认定为非法互联网出版活动，由新闻出版总署、原信息产业部共同发布的《互联网出版暂行规定》（2002年6月27日）第6条规定：“从事互联网出版活动，必须经过批准，任何单位或者个人不得开展互联网出版活动。”销售外挂行为既侵犯了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，也严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，阻碍了网游产业的发展，破坏了社会主义市场经济秩序，故该行为属于发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条规定，发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。据此，李某甲违反法律规定，销售游戏外挂的行为依法被认定为非法经营犯罪。
2.以侵犯著作权罪定罪的情形
对于【案例18-3外挂刷币案】，公诉机关认为被告人肖某等人的行为均已构成破坏计算机信息系统罪。被告人肖某辩解，其行为既不会增加也不会删除原来的程序，更没有破坏原来的游戏程序，数据交换和《刑法》第286条规定的“修改、增加、删除”有本质区别，其行为不构成破坏计算机信息系统罪，应构成侵犯著作权罪；法院认为，被告人肖某、杨某、李某、郭某、黄某甲、黄某乙、黄某丙为了谋取非法利益，违反国家规定，在《新惊天动地》游戏客户端不具备自动进行游戏、自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪、自动捡取物品、自动使用物品等功能的情况下，增加了以上自动实现的功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的源代码，而被告人肖某所制作的网络游戏外挂程序与《新惊天动地》游戏程序具有高度的相似性。同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《新惊天动地》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种自动功能的目的，因此，其行为符合“复制发行”的要求，已构成侵犯著作权罪。
3.提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
在【案例18-4游戏外挂案（二）】中，经鉴定，被告人制作的该外挂程序避开了《奇迹世界》游戏的计算机信息系统安全保护措施，通过替换、篡改原有程序的方式，实现了干扰、控制《奇迹世界》游戏计算机系统运行过程中原有的节奏和进程的功能，属于破坏性程序。法院判决李伟犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
（二）对实务处理思路的检讨
1.对被告人的行为不宜定非法经营罪
2.提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和侵犯著作权罪之间可能成立想象竞合犯
三、延伸思考：规制外挂软件，法律还能够做什么？
刑法具有谦抑性，是社会治理的最后手段。只有在民商事、行政法律、法规对违法行为的治理捉襟见肘时，刑法才需要“登场”。就规制“黄牛”抢购软件以及其他各种外挂游戏软件而言，虽然法院的判决是完全正确的，但在一定意义上，也可以说是“案结事未了”。因为就规制类似行为而言，刑法的适用可能性原本是应该退居其后的。
1.《侵权责任法》《反不正当竞争法》在应对类似行为时不能缺位第一起抢购软件案是用定罪量刑的方式进行处理的
显而易见的是，《侵权责任法》《反不正当竞争法》在应对这一行为时，基本上是缺位的。其实，对卖家来说，这种提供、出售非法侵入计算机信息系统的软件、工具，进而非法侵入他人计算机信息系统的行为，是一种独立的网络侵权行为；对买家来讲，这种行为是一种不正当竞争行为。从《侵权责任法》的角度看，将抢购软件的侵权行为定性为非法侵入行为并无障碍。因此，合法的网络信息提供者、消费者等受害者随时都可以要求提供“黄牛”软件的人或非法侵入者承担相应的侵权责任。如果将《侵权责任法》《反不正当竞争法》顶在前面，由信息网络市场监管部门加大对不法分子的巡查、处罚力度，就能够及时制止侵权行为。仅仅在危害行为实施后适用《刑法》进行处理，不仅司法成本高，也往往为时太晚、于事无补。
2.对个别购买软件并使用的“买家”可以考虑以非法控制计算机信息系统罪论处
所谓的抢购软件，也可以说成是外挂。在网络游戏中，经常会遇到的外挂软件，从本质上来讲就是在游戏的主程序或者软件上找到一个漏洞，进而在这个漏洞上外接一个类似于外挂的程序。抢购软件作为外挂程序，其使用一般来讲会侵入合法网络商家的计算机信息系统并对其加以控制。因此，在很多案件中，不仅要处罚提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的人，也要处罚购买这种侵入、非法控制他人计算机信息系统的“黄牛”软件并多次使用，且谋取巨大违法利益的人，对其以《刑法》第285条第2款所规定的非法控制计算机信息系统罪论处。其实，按照《危害计算机解释》第1条的规定，非法控制计算机信息系统违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的，就达到了定罪起点。实践中，对非法控制计算机信息系统行为的人如果不定罪，就不能切断犯罪源头，会使提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为有利可图，其犯罪行为得以滋生的土壤始终存在。
3.应当适时制定新的法律规范
最后附带说一句：网络犯罪的新问题层出不穷，需要我们认真对待，今天的讲课只是开了一个头，更重的任务在后面，对此我们一定要有足够的思想准备。