刘文杰中国传媒大学政法学院法律系教授
原文载于《电子知识产权》2019年第4期
摘要：设置通知受理程序的要求乃是基于网络服务商所处的信息传播中枢位置，即便其在处理侵权的能力和权利上有所欠缺，也仍然能够使来自权利人的警告及时到达被控侵权者，从而在一定程度上起到威慑作用和低成本维权的目的。因此，设立侵权投诉通知的接收通道是独立于诸如删除、屏蔽、断开链接之类措施的措施。“定位清除作品/制品”有其适用场景上的限制，并非与“必要措施”等同，侵权责任法第36条第2款所规定的必要措施并不限于定位清除，而是需要根据案件的具体情形尤其是侵权的严重程度加以综合确定。
关键词：通知受理程序必要措施责任避风港
随着移动互联时代的到来乃云服务、人工智能技术的投入应用，现实要求研究者对网络服务提供者责任进行新的思考，新类型案件的出现则为此类思考提供了契机。继针对云服务提供商提起的诉讼之后，又有服务提供商因接入小程序而遭权利人起诉，这些案件提出了两个重要问题：（1）“通知删除”程序涵盖的网络服务商范围有多广，其应包括所有类型的网络服务商，还是仅涵盖信息存储空间服务商和信息定位服务商两种类型？（2）侵权责任法第36条所指的必要措施是否仅限于针对特定网址上的特定侵权作品／制品或其链接？就这两个问题，法院之间有不同的理解。本文尝试对此加以探究，以收抛砖引玉之效。
一、围绕接入传输服务提供者设立通知程序与否的观点分歧
依《条例》第14条“通知删除”规定，权利人能够发出投诉通知的对象，只有提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，并不包含网络接入传输服务提供者。既然《条例》将四类网络服务均纳入调整范围，而在规定“通知删除”程序时却只提及其中两类服务，似乎可以认为另外两类服务并不适用“通知删除”规则。
法院进而认为，腾讯公司的小程序服务对小程序开发者提供的是网络架构与接入服务，同样属于基础性网络服务，其性质类似《条例》第20条规定的自动接入、自动传输服务。因此，对于作为小程序服务提供者的腾讯公司不适用“通知删除”规则，且一律彻底删除第三方的小程序本非法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果，腾讯公司不应承担开发者小程序内容出现侵权时整体下架小程序的责任。也就是说，腾讯公司的小程序平台既没有义务接收权利人的侵权投诉，也没有义务根据投诉取消对第三方小程序开发者的接入。
不过，对于小程序一类产品还存在不同的司法态度。在涉及美国苹果公司应用程序商店（AppStore）的一系列著作权侵权纠纷案件中，我国法院认为，被告苹果公司作为应用程序商店Appstore的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对Appstore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力，苹果公司对于该平台提供下载的应用程序应负有“较高的注意义务”，应当及时下架传播侵权内容的应用程序。[3]
（二）BMGv.Cox案的司法意见
针对原告的起诉，Cox公司援引DMCA512（a）责任避风港规定，即当网络服务提供者仅仅提供传输路由或者连接服务时，享受责任限制。[8]
地方法院认为，2012年以前Cox公司没有实施过取消反复侵权人账户的政策。证据显示，Cox公司公开称遵守其政策，私下却规避法律。Cox公司雇员遵循不成文的政策，对反复侵权人名义上终止，却应用户要求而激活服务，服务一经激活，用户又拥有一份清白记录。法院指出，512（i）要求的终止账户是完全终止。Cox公司的做法却是“DMCA=重新激活”。[10]
Cox公司在一审判决其承担2400万美元赔偿后提起上诉，美国第四联邦巡回上诉法院首先否定了Cox公司关于法律中“反复侵权人”的含义仅限于司法判决认定的侵权人的主张。就合理实施终止反复侵权人服务的政策，法院首先表示，需要给予网络服务提供者制定政策的空间，对于服务提供者而言，何为“适宜”场合在判断上存在着难度。但是，如果网络服务提供者在实施其政策方面没有任何实质举动，就不是在合理实施该政策。[11]Cox公司虽然在形式上制定了针对反复侵权人的“政策”，但始终没有做出任何合理实施这一政策的举动。Cox公司没有以任何一贯或者有意义的方式实施其政策，实际上根本没有政策，故不能享有避风港待遇。[12]
二、设置通知受理程序的法理基础
从上文的讨论可以看出，对于通知受理程序的义务主体，存在着观点上的分歧。我国法律法规中关于“通知删除”程序的规定中，接收通知往往是与“定位清除”规定联袂出现，从而容易造成这样的印象：通知受理程序的设立以网络服务商能够实施“定位清除”为前提。显然，对此问题值得进行法理上的探讨。
从共同条件可以得出的逻辑结论是，其他类型的网络服务提供者同样需要设立接收侵权投诉的某种机制。接入传输服务提供者要做到终止反复侵权人的网络接入，前提是知晓反复侵权人的存在，而要做到知晓，要么是服务商主动对传输的内容进行审核，要么是接收来自他人的通知。由于DMCA明确规定网络服务商无需对第三方内容加以审查，且此类审查也超出了接入传输服务商的能力范围，因此，发现反复侵权人必然要依赖权利人或第三方的通知，这就需要设立接收和处理通知的机制。“采纳并合理实施对反复侵权人取消网络接入的政策”几乎天然包含设立通知受理机制的要求。
（二）通知受理程序的独立价值
服务商还可能提出的质疑是，其没有能力或者没有权利对争议的内容是否侵权加以判断或者核实，接收侵权通知并无意义。
网络服务商接到侵权通知之后，不一定要马上采取诸如屏蔽、断开链接等措施，而是可以通过转通知来警示或提醒被投诉方。如被投诉方发出了反通知，服务商需要再行转达给投诉方。这样一种平衡机制可以帮助双方将大量争议解决在法庭之外。在最高人民法院指导案例嘉易烤公司诉天猫公司案中，法院指出，天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者,基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量,并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施,对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则,以免损害被投诉人的合法权益。但是，将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义,权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。[16]被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。[17]
简言之，设立侵权投诉通知的接收通道是独立于诸如删除、屏蔽、断开链接之类措施的措施。这一义务并不依赖于后者的存在而存在。设置通知程序的要求乃是基于网络平台处在信息传播的中枢位置，即便其在处理侵权的能力和权利上有所欠缺，也仍然能够使来自权利人的警告及时到达被控侵权者，从而在一定程度上起到威慑作用和低成本维权的目的。从《条例》的规定来看，即使是有义务接收通知的存储、定位服务商也并不需要终极地删除被投诉内容，而只需在投诉方与被投诉方充任通讯员即可。这是对通知受理程序独立价值的肯定。
（三）接入传输服务商设置通知受理程序的正当性
要求平台服务提供者设置侵权通知的处理机制，还基于如下考虑：传统的互联网责任避风港假想的社会结构是，作为存储空间服务商的网站自身并非直接侵权人，而是为第三人的直接侵权提供了空间，或者作为搜索定位服务的服务商为特定的第三人侵权扩大了传播范围。这样的责任设计无法应对现实中存在的一种情形，即网站就是直接侵权人，这些网站又通过平台服务商接入用户访问。
对于权利人而言，则经常要面对三种困难：一是无法联系到直接侵权的网站，二是直接侵权网站对权利人的通知不予理睬，三是权利人针对直接侵权网站的维权效率很低。[18]
该案涉及的是服务器提供方（所谓云服务提供者）是否有义务处理来自权利人的侵权投诉。一审法院认为，阿里云公司仅是将服务器租赁给他人使用，租用人直接上传需要存储的内容，无需通过阿里云公司审核，因此其经营的并非是《条例》22条之下的信息存储空间服务，但是，侵权责任法第36条的规定并不仅仅针对信息存储空间服务的提供者，而是针对所有网络服务的提供者，即便是服务器提供商也要采取合理措施防范侵权。[20]
三、必要措施≠针对特定作品或制品的定位清除
《条例》第14条明确，权利人的通知必须包含“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”，据此，“必要措施”更多的被理解为针对特定网络地址上的特定内容所采取的屏蔽、删除、断开链接措施，即所谓“定位清除”。前文论及，通知受理程序乃是独立于直接针对内容之措施的一类措施。单就“必要措施”而言，是否仅限于指向作品/制品的删除或者断开链接呢？
（一）“定位清除”在适用场景上有局限性
为上述场景假设而设计的法律规则不能调整“服务商接入侵权网站”情形，而这种情况在现实生活中比比皆是。如果一家网站就是为实施侵权而设立的，还固守“针对特定作品/制品的清除”原则就显得迂腐了。当网站自己实施严重侵权时，适宜的措施只能是暂时乃至永久取消网站的接入。有时候，这种网站只有一个网页，屏蔽了侵权网页也就屏蔽了网站，按照上述“定位清除”原则，这种屏蔽似乎还因为超范围清除而违法。
（二）必要措施的严厉程度取决于侵权的严重程度
互联网的本质是连接，互联网上防范侵权措施的本质是取消连接，所谓“必要措施”，其本质效果都是取消连接而已，各种必要措施的不同仅在于取消连接的程度不同，有些是取消特定内容网址的连接，有些是取消主要页面（其又连接至若干次级页面）的连接，最严厉的措施是完全断网。我国法院指出，侵权责任法第36条第2款所规定的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。[22]美国法院指出，DMCA之所以规定“适合取消账户的情况”，是因为有些情况不合适，例如要考虑不同程度的侵权。而适合取消账户的情况包括反复或肆意侵权，特别是故意和商业性质的侵权。[23]
结语
从根本上讲，互联网服务商的义务基于如下法理：如果基于中介方（“平台”）与直接侵权人的联系，考虑到技术能力和权利因素，由服务商进行一定的防范是有效率的，那么以在经济上可期待为前提，可以要求他采取相应措施。无论是电子商务平台、社交网络平台还是传统的搜索引擎，完全可以说，平台服务商首先是接入传输服务商，平台服务之间的区别主要在于平台上信息传输的私密/公开以及平台架构的开放/闭合上。平台上的信息传输越具有公开性，越应当加强侵权防范，平台架构越具有闭合性，越应当负起管理之责。
通知受理程序的一项不可替代的价值在于，来自网络服务商的通知更能够在被投诉方那里得到重视，如果被投诉方并非有意侵权，更可能因来自服务商的通知而采取措施，如果被投诉方是有意侵权，更可能不敢对服务商的通知作出回复，从而可以更早地做出存在侵权的合理判断。而如果被投诉方并不认为自己侵权，他的意见也能够及时到达投诉方，以便投诉方对自己的主张在新的材料基础上进行权衡。
针对《条例》排除了接入传输服务商设立通知受理程序义务的观点，可以提出如下解释：作为上位法的侵权责任法第36条对于设立通知删除程序的服务商范围并没有进行具体限定，且侵权责任法通过在后，说明立法者无意对通知删除程序的服务商范围加以限制。从国际范围看，无论是美国还是欧盟，都不排除对严重侵权的用户或者网站在不同程度上取消接入的可能，[25]我国《条例》在借鉴DMCA过程中没有移植其中“所有类型网络服务商均应采取合理措施防范反复侵权”等规定，并不意味着起草者反对这一规则。
[1]作者系中国传媒大学教授、博士生导师。本文写作得到中国传媒大学中央高校基本科研业务费专项资金资助。
[2]刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案判决，杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号。
[5]BMGRightsmanagement(US)LLC,andRoundHillmusicLPv.COXCommunications,Inc.,andCOXCOM,LLC,civilNo.1:14-cv-1611.
[6]CATS系统有三个特点值得注意：首先，一天内针对一个账户的多项投诉只视作一张票证；其二，一个投诉方的投诉单日有数量限制，默认的上限是投诉人每天200个投诉；其三，Cox公司有一个180天的“计算周期”，Cox公司虽然保留用户的所有被投诉记录，但如果从上次被投诉前六个月内没有针对该用户的新投诉，即重新开始计算周期。ibid.
[8]InreCharterCommc’ns,Inc.,393F.3d771,775(8thCir.2005).
[9]AlsoseeCapitolRecords,Inc.vMP3Tunes,821F.Supp.2d627,637(S.D.N.Y.2011).
[10]2012年10月，Cox公司在处理程序中加了两个暂停服务环节，如果终止服务，则为完全终止六个月。然而证据显示：（1）随Cox公司政策的改变，终止服务的数量下降，2010年1月到2012年8月，Cox公司每个月终止15.5个账户，2012年9月到2014年11月，平均每个月终止0.8个账户，一共有22个账户被终止。在此期间，Cox公司向用户发出过71.1万个邮件警告和暂停措施。这不包括针对首次投诉采取措施，因为Cox公司根本不采取措施。而在22个被中止的账户中，有17个要么是因为欠费，要么是因为占用带宽。（2）内部邮件显示，Cox公司对反复侵权也不中止服务，因为公司不想失去收入。BMGRightsmanagement(US)LLC,andRoundHillmusicLPv.COXCommunications,Inc.,andCOXCOM,LLC,civilNo.1:14-cv-1611.
[12]BMGv.Cox,881F.3d293-CourtofAppeals,4thCircuit2018.
[13]ReligiousTechnologyCenterv.NetcomOn-LineCommunicationServices,Inc.,907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).
[14]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004(9thCir.2001).
[15]MGMStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,545U.S.913(2005).
[16]最高人民法院指导案例83号：威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案，浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号。
[17]天猫方面给出的审核不通过原因：烦请在实用新型、发明的侵权分析对比表表二中详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点,建议采用图文结合的方式一一指出。(需注意，对比的对象为卖家发布的商品信息上的图片、文字)，并提供购买订单编号或双方会员名。而法院认为，通常,通知内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的,即应视为有效通知。浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号。
[18]在阿里云服务纠纷案中，阿里云公司提交了涉案网站地址查询结果，证明该网站服务器位于美国，与阿里云公司无关。但是，涉案的侵权游戏却存储在中国境内的阿里云服务器。参见北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号。
[19]参见杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号。
[20]北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号。
[22]浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号。
[23]MGRightsmanagement(US)LLC,andRoundHillmusicLPv.COXCommunications,Inc.,andCOXCOM,LLC,civilNo.1:14-cv-1611.
[24]ReligiousTechnologyCenterv.NetcomOn-LineCommunicationServices,Inc.,907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995)