美国法律将商业秘密普遍定义为一种知识产权，涵盖了金融、科学、技术、工程等众多领域内各种形式的信息，是美国企业在经营、管理、获取竞争优势和盈利方面不可或缺的重要资产。侵犯商业秘密破坏了企业的创新和激励，降低了经济的活力。美国高度重视对商业秘密的法律保护，将窃取商业秘密认定为典型的经济犯罪行为。根据美国知识产权窃取委员会的评估，每年美国因盗窃商业秘密造成的经济损失超过3000亿美元，相当于美国每年对亚洲的出口贸易总额，并使美国每年减少210万个工作机会。[1]而随着技术的发展，窃取商业秘密的手段趋于复杂隐蔽，通过网络空间跨地域、跨境侵权行为使得商业秘密保护愈发困难。通过联邦立法制止商业秘密盗窃和侵权行为已成为美国政府、国会和产业界的共识。近期美国通过了《保护商业秘密法》（DefendTradeSecretAct,DTSA），进一步完善了美国的商业秘密保护法律体系。
一、美国商业秘密保护法律体系概况
（一）《保护商业秘密法》颁行前的美国商业秘密保护法律体系
1．以州法为基础的民事法律体系
美国宪法并未将商业秘密保护规定为联邦专属立法事项。[2]在《保护商业秘密法》之前，美国的商业秘密主要由州民事立法及判例保护。1979年美国统一州法委员会全国会议整合了各州判例法中保护商业秘密的原则，制定并批准了《统一商业秘密法》（UniformTradeSecretAct,USTA），意图通过示范法的形式统一各州的商业秘密立法。目前美国47个州和哥伦比亚特区已全部采纳或经稍许改动后采纳了《统一商业秘密法》。[3]纽约州和马萨诸塞州则继承了《不正当竞争法重述（第三版）》保护商业秘密的规定，后者与《统一商业秘密法》的规定类似。虽然总体类似，但各州立法在举证责任、是否能够对抗善意第三人、保密措施的合理性标准等方面存在差异，造成具体适用中的不一致。而商业秘密侵权呈现跨地域的新特点，也使得州法提供的救济难以对商业秘密提供及时、全面、有效的保护。
2．联邦《经济间谍法》提供犯罪刑事打击
作为联邦立法，1996年《经济间谍法》（EconomicEspionageAct）规定了侵犯商业秘密的刑事责任，州际和国际侵犯商业秘密的行为构成联邦刑事犯罪。[4]该法规定了两种侵犯商业秘密的犯罪：一为“经济间谍罪”，即行为人有意或者故意窃取和传递他人商业秘密，从而有益于外国政府、机构或者代理人；二为“盗窃商业秘密罪”，即行为人有意或故意盗窃和传递他人商业秘密，从而损害商业秘密所有人并有益于第三人。第三人知道有关的商业秘密是未经许可被窃取、侵占，仍然接受、购买或占有该商业秘密的，同样构成《经济间谍法》下的犯罪行为。《经济间谍法》意在对各州商业秘密法律进行补充，在联邦层面保护商业秘密，但受制于刑事执法资源约束，无法及时制止并完全打击美国境内所有的商业秘密犯罪行为。《经济间谍法》规定了对商业秘密侵权的民事救济，但只有美国司法部长有民事诉权。[5]2012年《外国和经济间谍惩罚加重法案》（ForeignandEconomicEspionagePenaltyEnhancementActof2012）对《经济间谍法》进行了修正，提高了对组织机构（organization）经济间谍犯罪的罚金额度。[6]
（二）《保护商业秘密法》的立法历史
二、《保护商业秘密法》的主要规则
法案沿袭了《TRIPS协定》第39条第2款的规定，对《经济间谍法》中“商业秘密”的定义进行了小幅修改，使之与《统一商业秘密法》中的定义更为契合。[11]《保护商业秘密法》将商业秘密的定义为：
各种形式与形态的财务、商业、科学、技术、经济或工程信息，包括图案、计划、汇编、编程装置、公式、设计、原形、方法、技术、流程、程序、编程或编码，不论其为有形或无形，亦不论其系如何以物理的、电子的、图形的、照相的或是文字的方式储存、汇编或记忆，只要其符合：
（A）该信息的所有人己采取合理措施，以保护该信息的秘密性；以及
（B）该信息由于并非公知，或不会被因该秘密的披露或适用而获经济价值的他人以合理手段轻易探知，因而具有现实上或潜在的独立经济价值。[12]
《保护商业秘密法》新增加了对“侵占”（misappropriation）和“不正当手段”（impropermeans）的定义。“侵占”的定义与《统一商业秘密法》一致，为：
（1）通过明知或应知商业秘密系通过不正当手段获得的人而获得他人的商业秘密；或
（2）未经明示或默示许可，披露或使用他人商业秘密，且该人
（A）使用了不正当手段获得该商业秘密的信息，或
（B）在披露或使用时，明知或应知其商业秘密知识是：
（Ⅰ）源于或经由使用了不正当手段的人获得的；
（Ⅱ）在保密或限制使用义务下获得的；或
（Ⅲ）来自或经过对所有人负有保密或限制使用义务的人获得的；或
（C）在其状态产生实质性变动之前，知道或应该知道：
（Ⅰ）有关内容为商业秘密，且
（Ⅱ）知悉该商业秘密系由意外或失误而获得的。
“不正当手段”定义为：（A）包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动，且（B）不包括反向工程、独立研发或以其他合法手段获得商业秘密。
整体而言，法案在《经济间谍法》的基础上完善了联邦法对商业秘密较为宽泛的定义。同时，为保持与《统一商业秘密法》的一致，法案对“侵占”和“不正当手段”采用了与后者类似的定义。而将反向工程、独立研发和其他合法手段获取商业秘密排除于不正当手段之外，使其不构成商业秘密侵占行为，与《统一商业秘密法》相比，《保护商业秘密法》做出的更为细致、明确的规定。
（二）创设了基于单方请求的民事没收程序
《保护商业秘密法》赋予了商业秘密所有人适用联邦法律和程序规定在联邦法院起诉的权利。根据联邦民事诉讼规则，在联邦法院起诉的原告当事人可以在不通知被告当事人的情况下单方请求法院做出临时限制令，进行诉讼或财产保全。[13]此外，《保护商业秘密法》法案还特别规定了一套基于单方请求的没收（exparteseizure）程序。在法定的特殊条件下，基于原告的宣誓书或经确认的起诉状，联邦地区法院可做出没收命令，由联邦、州或者地方执法机构暂时没收命令相对人的财产，以保存证据，或阻止商业秘密的扩散。[14]
基于单方请求的没收申请需满足以下7个条件：1．相对人逃避、回避或者以其他方式不遵守临时限制令，致使临时限制令的救济不充足；2．如果不作出没收命令，会发生立即的、不可挽回的损害；3拒绝没收申请对申请人造成的损害超过了对没收命令相对人的合法利益的损害，同时显著超过了对任何第三人的损害；4．没收命令的申请人可以证明没收命令相对人通过不正当方式，或者与他人合谋以不正当方式窃取了商业秘密，且相对人实际占有该商业秘密或被没收财产；5．申请人对被没收财产进行了合理的细致描述，并在合理的范围内确认了财产所在地；6．如被通知，没收命令相对人或其同伙将以毁坏、转移、隐藏等方式使被没收财产不可获得；7．没收申请未被申请人公开。
此外，法院应要求申请人不得任意公开该申请及执行情况，并应依法保存被罚没财产，确保财产不被物理性或电子化接触；除非当事人同意，法院不得将电子化财产接入互联网。同时，法院还需保护被没收财产中非涉案的其他商业秘密，未经相对人同意不得披露。在执法机关的请求下，法院可指派有保密义务的专家参与协助没收命令的执行。因错误没收或过度没收受到损害的相对人，可以要求申请人赔偿相应损失，包括惩罚性赔偿和合理的律师费。
在立法进程中，没收程序的公平性受到很大争议，原因主要在于没收命令依单方请求做出，未赋予相对人正当的程序保障。最终颁行的法案对程序的适用规定了严格的条件，并且对没收命令的内容、执行措施等做出了详细的要求，这体现了法案在创设没收程序时的审慎，通过没收范围和影响的最小化，保护第三人以及相对人的合法权益。
（三）提供了联邦法律救济
《保护商业秘密法》规定了商业秘密侵权的民事救济措施，包括衡平性禁令和损害赔偿，内容与《统一商业秘密法》基本一致。
1．衡平性禁令措施
联邦法院有权出具禁令，禁止实际或潜在的商业秘密侵权行为。为保护劳动选择自由，禁令不得禁止相对人缔结新的雇佣关系，也不得与禁止限制商业活动的州法存在其他方面的冲突。禁令做出的对工作自由的限制必须依据足以证明潜在侵权行为的确实证据。法院可视情况采取主动措施，依职权保护商业秘密。如情况特殊致使禁令措施有失公允性和衡平性，法院可允许侵权人继续使用商业秘密，但需支付合理的许可使用费，使用费的支付期限为不当使用被禁止的期间。
2．损害赔偿
《保护商业秘密法》规定的损害赔偿包括补偿性赔偿、惩罚性赔偿和律师费。补偿性赔偿有两种：第一种是权利人因侵权遭受的实际损失，加上未计算入实际损失的商业秘密侵权人的不当得利；第二种则是计算合理的许可使用费用。两种方法择一而行。商业秘密损害赔偿中合理的许可使用费的计算较为困难，因此国会的立法报告更倾向于法院采取措施停止商业秘密侵权，并计算相应的损害赔偿。此外，对于故意且恶意的侵权行为，法院可以判定不超过补偿性赔偿额两倍的惩罚性赔偿。而出于侵权人的主观恶意，法院还可判定其支付权利人的律师费用。
（四）法案的其他规定
《保护商业秘密法》修改了盗窃商业秘密罪的最高惩罚金额，盗窃商业秘密的组织机构所面临的惩罚金额上限为500万美元或者三倍于窃取的商业秘密带给盗窃者带来的利益，取两者的更高值。[15]《保护商业秘密法》颁布之前的罚金额度上限为500万美元，与之相比，《保护商业秘密法》的规定对罚金额度上限有所提高[16]。
三、《保护商业秘密法》的进步之处及不足
（一）法案兼顾了对劳动自由的保护
（二）法案将造成法律适用的困难
（三）民事没收程序将催生商业秘密滥用行为
基于单方请求的民事没收是一项特殊手段，其适用条件、程序和范围都比较严格。民事没收并非《保护商业秘密法》首创，美国联邦商标法《兰哈姆法》允许联邦商标注册人就假冒商标（counterfeitmarks）的使用提出单方请求，由联邦法院做出民事没收命令。[24]根据《保护商业秘密法》，美国法院普遍使用的临时限制令应该是商业秘密临时性救济的基本形式。[25]只有临时性救济不足以保护商业秘密时，法院才能依法颁布没收命令。
值得指出的是，没收命令依单方申请做出，对被没收财产所有人的程序性保障有限。《保护商业秘密法》对商业秘密的定义非常宽泛，大量包含有争议商业秘密信息的财产可能被没收，法律资源有限的中小企业很容易在司法程序中处于被动不利的地位，无力提出反向工程或独立研发等抗辩，而被迫与原告和解。正如禁令制度导致了专利流氓（patenttrolls）泛滥，基于单方请求的没收程序可能催生“商业秘密流氓”（tradesecrettrolls），即通过制造、购买等方式积聚商业秘密，利用《保护商业秘密法》从事策略性而非保护性的诉讼活动，逼迫中小企业应诉和解而谋利。[26]
（四）法案提供的救济缺乏及时性和时限性
四、《保护商业秘密法》对我国的影响及借鉴
（一）对中美投资贸易的影响
美国近年来在多次就商业秘密保护问题对联邦立法进行修改，《保护商业秘密法》的签署生效，创设了联邦私人民事诉权以及基于单方请求的民事没收程序，进一步提高了商业秘密保护的水平，在联邦法层面完善了包括民事救济和刑事打击两方面的商业秘密保护立法体系，并构建了与各州立法共同存在、互为补充的格局。私人民事诉权允许美国商业秘密所有人更加积极地针对商业秘密侵权行为寻求联邦司法救济，尤其当侵权行为来自于境外或在地域上较为广泛时，联邦民事救济将提高保护的效率，产生更加积极的效果。在救济措施方面，法案引入了美国民事程序中的临时限制令，并特别规定了基于单方请求的民事没收、禁令和损害赔偿等措施，明显加强了对商业秘密所有人的保护力度。可预期在法案生效后的将来，美国联邦法院的商业秘密纠纷案件将大幅增加。
（二）对我国商业秘密立法完善的影响
在积极推进商业秘密立法，完善商业保护保护法律体系的过程中，需要借鉴美国等国家的经验，结合我国实际情况，综合考虑各方利益，兼顾公平需求，实现社会价值和经济效率的最大化。首先，在提高商业秘密保护水平的同时，应兼顾劳动自由权利的保障。商业秘密保护和劳动自由有一定的矛盾，我国在发展社会主义市场经济的过程中应保护劳动力市场的流动性，让市场对劳动力资源的配置起决定性作用。商业秘密制度不得过度或不当限制劳动资源的自由流动，不得干涉雇员对劳动的自主选择权利。竞业限制应以保护商业秘密为限，在受限制的期限、行业、企业等问题上需合理、公平。其次，防止商业秘密的滥用造成限制或排除竞争的后果。美国《保护商业秘密法》法案被指过度保护商业秘密所有人，催生“商业秘密流氓”行为，利用制度的倾向性保护限制、排除竞争，使得促进经济，激发经济活力的制度目的落空。我国的商业秘密保护制度设计需保护全体商业秘密所有人的利益，对比美国倾向于保护大型企业的制度特点，赋予中小企业和个体平等的权利和保护，创设符合中国实际情况和经济发展需要的商业秘密法律制度，为相似经济和社会条件的国家提供借鉴参考。
【注释】作者简介：傅宏宇，北京外国语大学法学院讲师，法学博士
[3]ChristopherBSeaman,TheCaseAgainstFederalizingTradeSecrecy,101Va.L.Rev.317,391-92（2015）.
[4]EconomicEspionageActof1996,Title18Chapter90,Pub.L.104-294,110Stat.3488.
[5]18U.S.C.§1836（a）.
[6]Pub.L.112-269,126Stat.2442.
[7]参议院议案S.1890，众议院议案H.R.3326.
[8]《保护商业秘密法》第2条e款。
[9]《保护商业秘密法》没有修正《经济间谍法》第1832条关于经济间谍的规定，定罪量刑标准沿用了2012年修改后的规定。关于EEA经济间谍罪的探讨，见贾学胜、郑泳斌：《〈美国对商业秘密的刑法保护及其启示〉—由〈反经济间谍法〉的修正引入》，载《知识产权》2014年第5期。
[11]18U.S.C.§1839（3）.
[12]修改前的《经济间谍法》对商业秘密定义的第（B）款为：该等信息由于并非公知，或不会被公众以合理手段轻易探知，因而具有现实上或潜在的独立经济价值。
[13]联邦民事诉讼规则（FederalRulesofCivilProcedure），第65（b）（2）条。
[14]18U.S.C.§1836（b）（2）（A）（i）.
[15]18U.S.C.§1832（b）.
[16]根据2013年通过的《外国经济间谍惩罚加重法》，对实施经济间谍犯罪的组织的罚金额度上限为1000万美元或三倍于窃取的商业秘密带给窃取者带来的利益，取两者的更高值。
[17]《保护商业秘密法》第4条。
[18]PepsiCo,Inc.v.Redmond,54F.3d1262,1269（7thCir.1995）.
[19]ElizabethA.Rowe,WhenTradeSecretsBecomeShackles:FairnessandtheInevitableDisclosureDoctrine,7Tul.J.Tech.＆lntell.Prop.167183（2005）.
[20]见注释[18]。另见Whytev.SchlageLockCo.,125Cal.Rptr.2d277,291-94（Ct.App.2002）.
[21]参议院报告S.1890，修订前第2条。
[22]BrookK.Bakeret.al,Professors’LetterinOppositiontotheDefendTradeSecretsActof2015,pp.5.
[23]《加州营业与职业法典》（CaliforniaBus.＆Prof.Code）第16600条。
[24]《兰哈姆法》第34条，15U.S.C.1116（d）.
[25]临时限制令的做出也可基于单方请求，但需满足基于原告的宣誓书或经确认的起诉状清楚地证明如相对人知晓将发生立即的且不可挽回的损失，并需经申请人的律师保证。
[26]JohnTanski,TheDefendTradeSecretActIsStrongMedicine.IsItTooStrong,Nat’lL.J.,Oct.30,2015.
[28]天瑞集团诉美国国际贸易委员会案，TianRuiGroupCo.Ltd.v.U.S.Int’1TradeComm’n,2010-1395（Fed.Cir.,Oct.11,2011）.
[29]CertainRoboticToysandComponentsThereof,Inv.,No.337-2930,wasfiledinJanuary2013。其他案件还包括2013年CertainPaperShredders,CertainProcessesforManufacturingorRelatingtoSame案，案号Inv.No.337-TA-863;2012年RubberResinsandProcessesforManufacturingSame案，案号Inv.No.337-TA-849,2012；以及2011、2012年ElectricFireplaces,ComponentsThereof,ManualsforSame案，案号Inv.Nos.337-TA-826/791.
【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】2016年【期号】7
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