关于非法经营罪司法适用有关问题的调研报告
广东省高级人民法院刑二庭
非法经营罪是刑法经几次修正后仍保留的“口袋罪”，司法实践中存在较多争议和问题。为全面了解广东法院审理非法经营犯罪案件的情况，研究解决实践中存在的突出问题，广东省高级人民法院刑二庭就非法经营犯罪的司法适用问题开展了专题调研，摸清了近年来全省法院审理非法经营犯罪案件的基本情况，整理出司法实践中反映较集中的困难和问题，并在此基础上提出对策建议。
一、广东法院审理非法经营犯罪案件的基本情况
（一）收结案基本情况
2010年至2013年，广东法院共受理非法经营犯罪案件3333件6018人。其中，2010年725件1305人；2011年773件1323人；2012年1323件2385人；2013年512件1005人。同期，共审结3207件5872人。其中，2010年715件1273人；2011年744件1424人；2012年1267件2265人；2013年481件910人。（见图一）
图一：2010年至2013年非法经营犯罪案件收结案情况
（二）案件特点
1.案件数量逐年增多，2013年降幅明显。从全省法院受理案件情况看，2010年至2012年，非法经营犯罪案件数量呈现逐年上升的趋势。2010年为725件，2011年为773件，增幅为6.62%；随着对经济犯罪打击力度不断加大，特别是2012年开展的“双打”、“三打”专项行动后，非法经营犯罪案件大幅上升，2012年达1323件，较上一年度增幅达71.15%；2013年，非法经营犯罪案件数量减少，同比下降61.3%。
2.涉案领域广。刑法第二百二十五条对非法经营犯罪列举了4种情形，近年来，最高法院又陆续以司法解释的形式对可以构成非法经营犯罪的行为进行了规定。实践中，除非法经营烟草制品、利用POS机套取现金等“传统”领域外，其他“新兴”领域时有涉及。如私屠滥宰、非法经营成品油、非法经营药品、保健品等。
3.量刑总体较轻。由于非法经营犯罪法定刑本身较轻，实践中对该类犯罪量刑整体较轻。2010年至2013年四年间，全省法院共生效判决非法经营犯罪被告人5175人。其中，适用缓刑1815人，免予刑事处罚49人，缓免刑适用率达36.02%；被判处三年有期徒刑以下刑罚的2888人，占55.81%；被判处三年以上五年以下有期徒刑的182人，占3.52%；被判处五年以上十年以下有期徒刑的227人，占4.39%；被判处十年以上十五年以下有期徒刑的13人，占0.25%；被判处十五年有期徒刑以上刑罚的1人，占0.02%。五年以上重刑适用比例仅为4.66%。（见图二）
4.重刑领域相对集中。以2011年至2012年10月为例。被判处五年以上有期徒刑的案件，主要集中在非法经营烟草制品、非法经营POS机刷卡套现等领域。其中，非法经营烟草制品判处重刑所占比例最大。（见表三）
表三：2011年至2012年1-10月非法经营犯罪案件适用重刑情况表
二、非法经营犯罪案件审理工作中的主要问题
（一）定罪量刑标准不统一
对非法经营罪的定罪量刑，刑法第二百二十五条规定：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”但是，目前只有部分司法解释对何为“情节严重”和“情节特别严重”作出了具体规定。
经对现行司法解释进行梳理，目前，对非法经营犯罪定罪量刑的规定有三种形式：
一是对“情节严重”和“情节特别严重”均有明确规定，即既有入罪标准，也有法定刑升格的标准。这类司法解释有：1998年最高法院关于非法出版物的司法解释（非法经营出版物），2000年最高法院关于电信市场管理的司法解释（非法经营国际电信业务），2009年“两高”关于妨害信用卡管理的司法解释（POS机刷卡套现），2010年“两高”关于非法生产、销售烟草专卖品的司法解释（非法经营烟草制品），2013年“两高”关于利用信息网络实施诽谤的司法解释（利用信息网络实施非法经营行为）。
二是仅对“情节严重”有规定，即只有入罪标准，没有法定刑升格的标准。这类司法解释有：1998年最高法院关于骗购、非法买卖外汇的司法解释，2002年最高检关于非法经营食盐的司法解释。
三是只规定某类行为应以非法经营罪定罪处罚，但对何为“情节严重”和“情节特别严重”均无规定。这类司法解释有：2002年“两高”关于在饲料和动物饮用水中使用药物的司法解释（非法生产瘦肉精等药物），2003年“两高”关于妨害预防、控制传染病疫情的司法解释（预防、控制传染病期间哄抬物价），2005年“两高一部”关于赌博案件的规定（非法发行、销售彩票），2009年“两高”关于生产、销售假药、劣药的司法解释（生产、销售假药、劣药），2011年“两高”关于非法集资的司法解释（非法发行基金），2013年“两高”关于危害食品安全刑事案件的司法解释（非法生产、销售非食品原料及非法从事生猪屠宰、销售）。
（二）财产刑适用缺乏标准
刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”可见：对于构成非法经营犯罪的，必须判处财产刑，且判处罚金的数额以当事人违法所得数额为计算基准。因此，违法所得是确定罚金数额的基础。实践中主要存在两方面的问题：
一是对于何谓违法所得，各地法院甚至同一法院对不同案件的把握及认定并不相同，有的以获利数额为标准，有的以销售金额为标准。如，G地区法院对非法经营烟草专卖品类的案件，在判处罚金时以被告人实际赚取的利润为标准，而对非法销售成品油类的案件，则将被告人的销售金额作为违法所得。
二是司法实践中常常出现没有违法所得或无法确定违法所得具体数额的情况，如非法经营未遂、非法经营不亏不盈、非法经营亏损、或侦查机关未收集该方面的证据而难以认定等情况。导致法院判决陷入两难的境地：一方面,行为人构成非法经营罪,依法必须判处财产刑;另一方面,因为违法所得难以计算,或者根本没有违法所得，财产刑具体数额无法确定。
（三）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定缺乏统一标准
根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法对非法经营罪的客观行为规定了四种情形。其中，前三项规定具体明确，在司法实践中不易产生歧义，而第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为兜底条款，在实践中较难把握。现有法律及司法解释将非法出版行为、非法买卖外汇行为、扰乱电讯市场秩序行为、非法传销行为等11种扰乱市场秩序的行为界定为非法经营活动，情节严重的，以非法经营罪认定。
从司法实践的情况看,由于经营的含义相当宽泛,从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动,都可能属于经营活动,刑法225条第四项规定正越来越多地被援引,作为对刑法没有具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。因此,越来越多的行为纳入到非法经营罪的范畴,非法经营罪的内涵和外延不断扩大，非法经营罪“口袋化”倾向严重。
（一）对量刑标准的建议
1.现有司法解释规定的定罪量刑标准
针对部分非法经营犯罪，“两高”先后以司法解释的形式就如何认定“情节严重”、“情节特别严重”予以了明确。具体有：
（1）非法出版行为。最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：①经营数额5万元至10万元以上；②违法所得数额2万元至3万元以上；③经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上。情节特别严重的标准是：①经营数额15万元至30万元以上；②违法所得数额5万元至10万元以上；③经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上。
经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：①两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；②因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（2）非法买卖外汇行为。最高法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：①非法买卖外汇20万美元以上；②违法所得5万元人民币以上。
（3）非法经营电信业务行为。最高法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：①经营去话业务数额100万元以上；②经营来话业务造成电信资费损失数额100万元以上。情节特别严重的标准是：①经营去话业务数额500万元以上；②经营来话业务造成电信资费损失数额500万元以上。
经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：①两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务受过行政处罚两次以上的；②因非法经营国际电信业务或者港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
（4）非法经营烟草专卖品的行为。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：①非法经营数额5万元以上，或者违法所得数额2万元以上；②非法经营卷烟20万支以上；③曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额3万元以上。情节特别严重的标准是：①非法经营数额25万元以上，或者违法所得数额10万元以上；②非法经营卷烟100万支以上的。
（5）非法向信用卡持卡人支付现金的行为。“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：数额在100万元以上，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失10万元以上的。情节特别严重的标准是：数额在500万元以上，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失50万元以上。
（6）通过信息网络有偿提供删除信息服务、发布信息等服务的行为。“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，情节严重的标准是：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。情节特别严重的标准是：数额达到前款规定的数额五倍以上的。
从上述司法解释确定“情节严重”、“情节特别严重”的标准看，虽然各种非法经营行为统一在非法经营罪一个罪名下，却适用不同的认定标准。这是由于非法经营形式多样，很难作出整齐划一的规定。但从上述司法解释的规定看，认定非法经营行为情节是否严重，实际上采用了三类标准：（1）数额标准，即“经营数额”、“违法所得数额”的多少等；（2）数量标准，即非法经营特定物品的数量；（3）恶劣影响及严重后果标准。这类标准往往适用于非法经营的数额不大，但行为具有较大的社会危害性的情况。
2、对情节是否严重的认定标准应结合数额综合考量
值得一提的是，2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条规定了非法经营罪的追诉标准，该标准采用具体与一般分列的方式，对非法经营电信业务、非法经营出版物、非法经营外汇等行为确定了立案追诉标准，并设定概括性条款，同样采取数额与情节相结合的方式，将从事其他非法经营活动的追诉标准予以统一：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。
3.对从事其他非法经营犯罪活动的定罪量刑标准
（1）“情节严重”的标准。以经营数额或违法所得数额较大作为“情节严重”的基本情节，建议将个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上，单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，作为情节严重的数额标准。
接近上述数额标准，并具备下列情形之一的，同样可以视为“情节严重”：实施非法经营行为受过两次行政处罚，再次实施非法经营行为的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场经济秩序；进行非法经营活动有其他严重后果的。
（2）“情节特别严重”的标准。以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，建议将个人非法经营数额在200万元以上，或者违法所得数额在40万元以上的；单位非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在100万元以上的，作为情节特别严重的数额标准。
接近上述数额标准，且具备下列情形之一的，可以视为“情节特别严重”：实施非法经营行为受过两次以上行政处罚的，又实施非法经营行为；垄断货源、哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序，在全省乃至全国造成严重影响的；进行非法经营活动有其他特别严重后果的。
（二）对财产刑适用的建议
1.对“违法所得”的界定
根据刑法第二百二十五条的规定，对非法经营罪判处罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。因此，要判处罚金，就必须查清被告人违法所得数额。但什么是违法所得、如何界定非法经营罪的违法所得数额，存在争议。一种观点认为，违法所得数额应当是获利的数额，其不同于销售金额。销售金额包括成本和利润，而违法所得数额应是除去成本后的利润。另一种观点认为，对非法经营行为的评价应当是整体的，如果区分获利或不获利，对于非法经营数额巨大但没有获利的案件，将难以确定罚金。因此，计算违法所得数额，不应当扣除行为人投入的成本。
2.没有违法所得或无法确定违法所得数额的如何确定罚金
（1）实践做法
实践中，一些案件没有违法所得或查不清违法所得，甚至出现亏损的情况，对此应如何确定罚金呢，实务中大致有下列几种方式：
一是以非法经营数额或货值数额确定罚金。案例：J市K区人民法院经审理查明，被告人钟某在未办理工商营业执照和烟草专卖零售许可证的情况下，于2010年11月4日租赁商行购进冒牌及真品香烟进行销售。同年12月2日，钟某的经营店被烟草专卖局查获，当场缴获价值49247.5元的香烟6656包。此外，钟某在查处前已销售价值3115元的真假香烟300包。以上案值共计52362.5元。K区法院以非法经营罪判处被告人钟某有期徒刑六个月，并处罚金55000元。
二是以预期所得利润确定罚金。案例：S市L区人民法院经审理查明，被告人陈某在不具备经营河砂业务营业执照、未经政府水务行政主管部门及海事部门许可情况下，雇佣他人在某河道非法盗采河砂。2012年4月12日至4月15日，陈某伙同他人共盗采河砂约600立方米。经S市物价局价格认证中心估价，基准日S市采砂场河砂交易综合平均价约为人民币40元每立方，共价值人民币24000元。扣除各项开支，被告人非法获利人民币16400元左右。L区法院以非法经营罪判处被告人陈某有期徒刑八个月，并处罚金二万元。[1]
三是以犯罪情节酌情确定罚金。案例：M市G区人民法院经审理查明，被告人廖某于2011年上半年及2012年4月12日从他人处收购烟叶38吨，后该批烟叶被公安机关查获。经鉴定，该批烟叶为晒红烟，价值1169592.32元。G区法院以非法经营罪判处被告人廖某有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（2）意见建议
根据刑法第二百二十五条的规定，对非法经营犯罪必须“单处或并处”罚金。对于无违法所得，或者违法所得难以确定的，能否可以不判处罚金？司法实务中确实存在这样的案例：如，2010年，被告人黄梁桂在无烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣他人运送350条南京牌精品香烟到江苏宜兴销售，运输途中被查获。经鉴定，该批香烟价值60200元。宜兴法院根据被告人供述，一条香烟赚取一块钱的差价，遂以可期待违法所得五倍判处被告人罚金1750元。宣判后，宜兴检察院提起抗诉，认为被告人尚未取得违法所得，即非法所得为零，因此，对被告人判处的罚金也应当为零，一审法院对被告人判处罚金不当。对该案例，最高法院的观点是，此种情况属法律规定不明确，如有类似案件，因无计算罚金数额的依据，可以不判处罚金，但如被告人自愿缴纳罚金，或根据被告人的犯罪情节，也可判处最低1000元的罚金。宜兴法院按照被告人可能获取的利润判处罚金，并无不当。后该案被驳回抗诉，维持原判。
参考最高法院的观点和我省司法实践的普遍做法，我们认为，在审理非法经营犯罪案件时，应根据相应的单据、账本等书证记载的成本数额，结合被告人的供述等证据，尽量查清被告人的违法所得。对违法所得数额确实难以查清的，可以根据犯罪的性质、犯罪行为的程度以及其他情节评估行为人的犯罪收益，由法院酌情判处罚金。判处罚金的数额，可参照最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条的规定“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”，结合被告人的犯罪情节，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，对被告人判处不少于一千元的罚金。
（三）对适用非法经营罪兜底条款的建议
非法经营罪由投机倒把罪转化而来，1997年刑法修正后，投机倒把行为的内容得以细化和明确化，但考虑到经济生活的多变性、复杂性及立法的相对滞后性，非法经营罪得以保留。刑法第二百二十五条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了堵截条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而转型时期花样翻新的市场失范行为不断涌现，使这一具有高度抽象性与类型化的堵截条款日趋成为司法机关应不变应万变的“法宝”，从而在很大程度上导致非法经营罪的无限扩张。
案例1：N市人民法院经审理查明，2010年3月，被告人谢某、黄某未办理房屋建设、销售合法手续的情况下，对水南村委会12间瓦厂房进行改造。施工期间，黄某、谢某办理了《建设工程规划许可证》，批准在该地块建厂房。两被告人违反规划的建设项目和建设规模，将批准建设为厂房的楼房建设成住宅楼并进行销售，收取购房款共计人民币3540580元。
检察机关以非法经营罪对黄某、谢某提起公诉。
另外，在目前商品房价格不断攀高，土地资源日趋稀缺的情况下，全国均出现不少违规开发建设、销售无产权房的现象，如果统一做罪案处理，必将导致打击面过宽。《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》等法律法规均对非法经营房地产的行为进行了规制，对非法建造商品房并出售的行为明确规定了相应的法律责任，如责令停止建设、限期拆除、责令停止销售、没收实物或者违法所得、罚款等。故对无证经营房地产的行为，行政机关可以加大行政处罚力度，依照上述规定给予相应的行政处罚。
案例2：S市Y区法院经审理查明，张某、何某等九名被告人设立公司，在未取得贷款业务经营许可的情形下，以发放高利贷为主要业务，向社会不特定人群发放高利贷（贷款月利息2%-15%不等）。经审计，2009年3月至2010年5月期间，该公司对外放款人民币24，096，458元，对外放款产生的收入为8,033,097.64元。
检察机关以非法经营罪对张某、何某提起公诉。
对发放高利贷的行为如何定性，无论是理论界和司法实践都认识不一，其中一点就是表现为如何理解刑法第225条第4项的内涵。结果导致有些地方法院对发放高利贷以非法经营罪定罪，而有些地方法院则认为该行为不构成犯罪。毋庸置疑，无序的民间高利贷行为一定程度上冲击了金融市场秩序，引发一系列社会问题，具有一定的社会危害性。但是，在现有法律框架下，民间高利贷不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，也没有违反刑法意义上的“国家规定”，因此，在现行刑法对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。
综上，在适用兜底条款时应严格把握以下原则：
二是行为须侵犯国家的特许经营制度。刑法第二百二十五条明确列举的非法经营罪的行为方式为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。虽前三种行为方式各不相同，但实质上有三个共同点：一是均属于经营行为；二是行为人均以牟利为目的，犯罪主观方面为直接故意；三是均与特定市场经济行为的行政许可有关，侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。因而从刑法第二百二十五条的立法目的看，设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。故兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向除刑法第二百二十五条前三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。