【摘要】究竟什么样的法律家才能够被寄予厚望？一定意义上，法律家可以被视作社会医生。相应地，他应该像医生看待人体疾病那样，保持正确的社会病观念。其在社会病的治疗与预防中都应该有所作为，表现出充分的实践智慧，而不只是技术理性。法律家的职业形象与人格形象不应该是分裂的。他应该是具备相应的德性，并在专业实践活动中有所体现，能够为公众所理解与认同。一个理想的法律家，应该是德才兼备的社会医生。“实践智慧”与“德性”或许可以替代“技能”与“伦理”，成为法律职业研究的新框架。
【英文摘要】WhatkindoflawyersonearthcanwepinhighhopesonInasense,alawyercanberegardedasasocialdoctor.Accordingly,heshouldmaintainacorrectideaofsocialdisease,assdoctortreatshumandisease.Heshouldmakeachievementsinboththetreatmentandpreventionofsocialdiseaseandshowhispracticalwisdominfull,notjustthetechnicalrationality.Theprofessionalimageofalawyershouldnotbeseparatedfromthepersonalityimage.Heshouldpossesscorrespondingvirtues,whicharereflectedinhisprofessionalpracticesothatunderstoodandidentifiedbythepublic.Anideallawyershouldbeasocialdoctorwithagoodcharacterandprofessionalcompetence.“Practicalwisdom”and“virtue”mayreplace“skills”and“ethnics”andbecomeanewframeworkfortheresearchonlegalprofession.
那么，究竟什么样的法律家才能够被寄予厚望？要回答这一问题，仅就既有理论做分析只能无功而返，我们需要摆脱既有理论的束缚。学术探讨应解放理论想象力，尽可大胆设想：一个理想的法律家应该既能够对各种社会力量与利益予以恢复与矫正，又能够促进社会制度发展与社会进步；一个理想的法律家的职业形象与人格形象不应该是分裂的；一个理想的法律家应该是好的社会医生。
一、为什么是社会医生？
发现、分析、解决社会问题的行家里手，显然不只是法律家，为什么唯独称法律家为社会医生，个中缘由必须从一个特殊的中国现象论起。在中国当下的语境中，如果有人说扁鹊、华佗是好医生，一定能够产生广泛共鸣，而如果说包青天、海瑞是好“法律家”则会引来诸多疑义，公众对于那些“收钱为坏人办事”的律师也是褒贬不一。好医生的职业形象与人格形象在很多人看来是统一的，而优秀的法律家被认为只是典型的人格形象，而非制度化的职业人形象。类似的争议在今天的宋鱼水等典型人物身上也是存在的，人们对于他们究竟是道德模范还是优秀的法律家各说各话，在“好律师是不是好人”的问题上更难达成一致。比较而言，医生所受困扰较小，究其原因就在于，医生这一职业在经验指向上是明确的，他们尊重并利用科学技术，履行疾病的治疗与预防职责。在道德指向上至少有一点也是明确的：医生的使命深深地植根于一套核心价值观中，好医生必须具备好的灵魂，医生的人格形象与职业形象并无明显冲突。那么，理想的法律家应该是怎样的，法律家是否可以医生为参照，认真反思一下自身的问题呢？
医生与法律家确实具有可比性。医生、法律家以及牧师职业大体都曾经历过以下几个阶段：成为专职的工作；培训学校的建立、培训学校联合成大学；地方的职业协会开始组建、全国的职业协会逐步形成；国家的执业许可法颁布；正式的职业道德规范确立。[2]
美国学者威伦斯基的这一论述与一般职业理论并无二致。若依此标准，医生与法律家同为职业社会学视野中的职业人，有关其专业实践活动与伦理方面的理论资源应该有互通、共享之处。
然而，职业研究囿于职业化阶段的划分，无异于漠视过往的智识资源，不利于学术批判、继承。其实，在“职业化”前，有关法律家与医生的经典论述并不少见，柏拉图、亚里士多德以及迈蒙尼德等都曾将医生与法律家做比较论述。古代希腊人非常重视身体的健康，认为健康是人的美德之一，医学因此具有很高的地位。[3]古希腊的经典作家习惯从医学的角度说明社会问题。例如，亚里士多德就将悖德行为与人体疾病联系在一起。[4]近代以降，不少社会学者继承了这一论述风格。此一独特的论述方式既不属于抽象的推理，也不是以纯感性的经验作为判断事物的基础，在孔德看来，是符合实证主义精神的。[5]在孔德眼中，社会现象便是物，是服从于自然规律的自然事实；斯宾塞的社会学思想则主要包括社会进化论与社会有机体论这两个方面，其社会进化史观有多重理论渊源，包括源自达尔文的生物进化论思想。[6]当代社会学者延续了这一风格，并有所发展，他们的理论开始重视原本被忽视了的社会规范意义，而早期的社会学理论基本上是生物学模型。[7]
二、社会病的观念
若将法律家比作社会医生，对社会矛盾做医学化的定义就应该是顺理成章的。健康是任何个人和社会充分发挥功能的前提条件，健康状况良好，才可能从事正常活动，如果病倒了，个人或社会的日常生活就会面临各种限制。但是，什么社会现象算是病态，社会病的病理学又是什么？
医学社会学中功能学派则以另外一种方式表达了类似的观点。功能学派没有从个人的需求、遗传等因素寻找疾病的根源，而是强调从社会过程、系统、平衡以及相互关系研究人的疾病问题，并确立了社会体系的平衡理论模式。其方法基础如下所述：
社会在于平衡状态中被凝聚在一起，把它凝聚在一起的是人们共享的各种规范和价值观之间的和谐一致。使社会生活得以实现的是人们所拥有的期望，这一期望和他们所在的特定社会体系的规范和价值相一致。[16]
平衡理论模式较为精致，既重视定性又重视定量，认为健康是一种平衡状态，疾病是一种反功能(dysfunctional)的越轨现象。功能学派强调应将平衡、适度与功能联系在一起加以理解，并认为社会通过平衡而实现自我维护的倾向，和生物学中通过“内稳态”(homeostasis)概念很相似。人体的各项指标保持在相对正常的范围内，便能够保持自身的功能，患肿瘤、消化不良、骨折甚至癌症的人努力调节生理状态，依然可以保持总体的健康状态。相应地，调节社会系统内部各个组成部分，使之处于相对正常的范围内，就能够保证一个存在违法犯罪等问题的社会总体保持健康，各项基本社会功能能够正常发挥。[17]
“我们生活在一个教师——法官、医生——法官、教育家——法官、社会工作者——法官的世界里。规范性无所不在的统治就是以他们为基础的。每个人无论自觉与否都使自己的肉体、姿态、行为、态度、成就听命于它。”[18]福柯以自己的方式揭示出一幅规范性图景，其中确实不乏权力意志的因素，但也包含了人们对“适当”与正常功能的共同期待。如果缺乏公众所共享的所谓平衡状态与正常现象，规范性是不能成立的。不仅如此，现代人执着的制度正义随之无从确立、无从谈起。自亚里士多德始，正义就被认为是适度，它涉及两个极端(过多和过少)，[19]正义标准应该是在两个极端之间的某个适度位置上。行不公正和受不公正对待都是恶，前者所取多于适度，后者所取少于适度，而适度相当于医疗中的健康和锻炼上的适量。[20]到了现代，正常现象、平衡状态是整个规范秩序现实基础与制度正义思考的出发点，这一点在公法与私法领域概莫能外。有关正常现象、平衡状态的理论既适用于犯罪的分析也适用于民商事纠纷，虽然“权利”已经成为私法的时代标签，正义依然是私法的道德基石。从私法现象中也可以分析出“正常现象、平衡状态”这些基本元素。
社会矛盾的医学定义所带来的启示是多方面的：如果说身体的疾病只是“器官的呐喊”，[21]违法犯罪则是社会危机的预警，法律家即便不能做到以宽容的心态对待违法、犯罪等越轨行为，最起码不能将它们“污名化”。此外，有关社会病的观念既揭示了人们以理性方式确立秩序和权威的过程，又从功能论的角度说明了为什么制定的法律规范应该得到普遍的遵守。
以上所述并非自然社会理论。解释社会与“是什么”的追问相联系，其中内含着关于社会的知识经验；改变社会则基于“应该成为什么”的关切，其中渗人了不同的价值取向。正常现象、平衡状态既是必然律的体现，也关涉主体的价值关切与情感体验，以“正常现象”“平衡状态”为基础确立规范已经包含了理性的成分、共同体的价值观念、朴素情感等因素。
实际上，越轨行为绝非统计学意义上的概念。“正常”是“被认为是正常”“使得正常”。[22]职业人如不能准确理解规范的意涵，非但不能很好地把握社会病，反倒自己容易患上“职业病”。在医学领域，科技的发展使得规范化的诊断与治疗成为可能，极大地提高了医生的工作效率。然而，健康和疾病的条件往往难以一般性地、抽象地予以确定。“千人一方”的情况难免会造成一些错误。同样地，在法律适用领域，以“适度”为基本内涵的公正，处在不断演化的事物之中，法律家如果只看到了“一”而忽略了“多”，甚至有意识地压制价值的、情感的因素，便会被指责为“机械、教条、冷漠”的职业人。[23]有学者就此做批判称：“剥离了道德生活中内在法制意蕴，将道德与法制看作是‘非此即彼’的悖论，使得法律失却了道德的社会支持功能，道德生活规范则成了纯粹外在的法律约束。”
大变革时代，社会问题丛生。社会矛盾的医学化定义，应该建立在有关世界和人的知识与经验之上。准确认识社会病，既要检视外部世界是否处于正常的功能状态，又要反观人自身的理性运用、意志选择、情感认同。将社会病当作外在于人类的客体，无视民众不断变化的集体情感与价值观，或者舍弃理性，同人类活动目的以及对人类来说是善的生活概念是相背离的，而它们才是法律家实践的真正前提与背景，后续的论述表面，我们甚至可以将其视为法律家德性的归属。
三、社会医生的实践智慧
既然将社会矛盾做医学化的定义，那么以医生的角度重新理解专业实践活动也应该是可行的。这一尝试或许有利于我们理解法律家的实践智慧，进而为重塑法律家职业形象提供新思路。
(一)社会病的治疗
精神分析、电击、药物治疗、行为的矫正与调节、心理辅导等许多活动都可以置于“治疗”名下。从这个意义上说，法律家也可以像医生那样从事治疗活动。而在法律家所从事与参与的众多活动中，除裁判活动之外，调解与恢复性司法也可以被看作治疗活动。鉴于后两者更具特殊性，这里先做单独阐述。
迈蒙尼德曾告诫职业法律家称，职业医生通常在使用烈性药剂之前，要用忌口或温和治疗。这一点同样适用于法律家。[24]作为社会医生，负责的法官抑或厚道的律师，应该努力寻求对民事纠纷进行调解。其实，作为一种特殊的柔性司法活动，调解的意义早就被西方学者所见识。日本学者棚濑孝雄则将调解分为多个类型，其中以寻求从根本上解决民事纠纷、恢复人际关系为目标的治疗型调解是最具医学色彩的一种，又可被称作根治疗法。治疗型调解要求法律家由表及里，从造成纠纷的深层次原因人手，以广义的人际关系调整方法调适已经失去平衡状态、处于病态的人际关系。消除当事者之间的互不信任状态，以便获得“心理上的净化效果”成为法律家的第一要务。[25]他们须具备心理医生的能力，工作需要他们适当扮演心理医生的角色。
根治疗法值得肯定。关系密切而又敏感的当事人之间一-最好的例子莫过于抬头不见低头见的家庭成员之间，由于个性差别、小误解或者意思疏通不够难免会引发心理失衡与情感冲突，发展成为社会矛盾的情形并不在少数。人际关系犹如精密而微妙的机器，未必能以权利义务术语表述，处理此类纠纷应本着区别对待的原则，如果能够通过细致入微的调适，促成双方达成谅解，进而使人际关系恢复到正常状态，最好不过。[26]
在刑法语境内，恢复性司法是一具医学色彩的司法活动。修复受损社会关系、促进社会团结在恢复性司法中处于优先地位，惩罚犯罪则成为等而次之的目标。恢复性司法所确立的目标有其现实合理性。如果通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，促成被害方施与宽恕、犯罪人主动承担法律责任，或许可以“大事化小”。但是这一种替代性的措施在实践中推行起来也存在一定困难。只有那些真正具备慈悲心肠而又善于沟通艺术的法律家，才会坚持寻求既定目标。因为当罪犯或受害方所持有的价值观念与职业人的所倡导的内容冲突，同时又在情感上对职业人设防，通过建立对话机制恢复社区正常功能状态的可能性就会微乎其微。
作为一种观念，恢复性司法有着更为深远的意义，其影响直接波及正式的司法审判。那些怀有仁爱之心的职业法律家偏爱“医学式司法”。他们倾向于假定司法有治疗与使人康复的能力，认为刑罚是一种治疗措施，应适应于罪犯的“恢复性”需要。[27]他们以“医学式司法”观念为前提对违法犯罪的情况进行判断、估量、诊断与辨认，并据此决定对罪犯予以定罪量刑。借用福柯的说法，在这些法官眼中，自由刑刑期毋宁是“使人康复”的宽限期。[28]
当然，中医式的“治人”理念很难付诸实践。劝导当事人、改变他们的意志，就得尊重他们的意志，但当事人之间拉锯式的博弈经常是没完没了。[30]置身其中的法律家要展现出治疗者的慈爱，而作为判断者的他又应该是冷静的。[31]这种情形很容易被当事人利用。为了逃脱社会义务，有的当事人会像某些病人一样，不惜采取拖延、敷衍策略、不愿意恢复到正常的功能状态，让法律家做无用功。[32]
那么，无谓的心理与体力“消耗战”如何避免？事实上，调解“高手”总是那些“人情练达”、具有生活智慧的人，获得模范称号的宋鱼水、金桂兰、陈燕萍就是其中的典型代表。一连串女法官的名字很容易将人们的注意力引向性别因素，让人想到经验与直觉、情感主义与主观思维气质这些名词。殊不知，“女法官现象”说明，我们不能参照书本，认为法律家的形象就应该是冷静的、严密的、理性的。如同医生的角色取决于病人，法律家的角色很大程度上也取决于当事人对法律家这一角色的理解。心灵和谐、富有人情味的法律家更受当事人欢迎，而且直觉、经验、情感主义的因素以及对美好生活的想象力恰恰也是实践智慧的一个部分。
针对矫正越轨行为与越轨现象，一概使用忌口或温和治疗法行不通，而将控制解纷成本的重任寄托在个人特质则是异想天开。同样是控制和消除反功能的社会过程，司法裁判奉行另一种思路：民事裁判中的法官不惜采取“零和游戏式”的思维方式实现矫正正义。而在刑事裁判中，法律家通过对越轨者适用社会制裁措施——这些制裁包括利用监狱把越轨者带离社会，削弱一个社会系统中的越轨行为，便有望恢复社会秩序和社会团结。[33]
司法裁判应以制度化的方式行事。当事人的意志与情感虽然依旧受重视，但却受到法律规范的调整和教化，他们将自以为是的东西代入程序中进行博弈的难度增加。如果当事人的行为确实偏离了法律所规定的分配正义或交换正义，[34]裁判者就必须依法予以矫正。例如，应当属于甲乙的东西被乙不正当地占有时，该东西必须回到它正当的所有者甲那里去，法律不能容忍一方当事人牺牲其他人而有所得。至于乙是否因为饥寒交迫才拿了甲的东西，不是法律家关心的对象。[35]
毋庸置疑，司法裁判只能严格依法律规范展开，法律家自身的参与行为若有不当发挥就会被认定为越轨行为。然而，这并不意味着他们个人理性、情感、意志因素会因为法律规范的制约而丧失殆尽。
(二)社会病的预防
医学中有一种特殊预防，被称为预后。它要求医生对疾病发展过程和后果做出预测。这样做是为了创设和运用有效治疗手段控制诊疗的主动权。[42]
它类似于为防止犯罪分子重新违法犯罪所做的特殊预防，可做对应思考。而在民事审判中，为了做到“案结事了”，防止争端再起，有的法官也像医生那样重视“预后”。“法官后语”就是一个有人情味的预防措施。不止于此，鉴于民事诉讼领域出现了大量政策取向型诉讼，法律家逐渐发挥政策决定者或者法律制度设计者的作用，[43]法官和检察官在办案过程中以司法建议书的形式针对社会管理提供建设性意见就是比较好的一种形式。
针对“健康人群”的预防，旨在维持健康与促进健康，是预防工作的重点。医学就很重视针对健康人员的预防工作。许多疾病只能预防不能治愈，还有些疾病虽然可治，治疗成本却很高。同样地，由社会力量的均衡状态所维系的社会团结，一旦被打破往往就变得不可收拾、成为罪恶的循环。因此，总是从矫正的视角考虑如何收拾社会矛盾并不可取，法律家应以开放心态像医生学习，重视防患于未然。
预防工作着眼于法律的未来功能，仍要围绕动态均衡展开，法律家既要会做“减法”，尽可能地减少不必要的潜在风险与成本，又要会“加法”，调动潜在的健康能量。作为私人的顾问，他们要利用专业理性事先从法的角度检查计划的现实性，帮助他们辨识和控制他们行为的法律后果，并据此帮助他们制订未来的计划。作为政府机构与立法机关的顾问，法律家应尽可能地帮助政府机构在既定框架内对个人利益与群体利益进行满足、控制与折中，更加有效地促进社会团结。
在维护社会功能整合与促进人们交往方面，法律家的技术理性固然发挥着至关重要的作用，但预防工作不能只倚重人的理性能力。在我国，随着社会的转型，个人对于生活的理解差异性日渐受到尊重，在尊重(至少是不冒犯)别人的情感与意志前提下贯彻预防思想，这绝对不只是一个理性的问题。基层法律工作者在专业技能方面可能远不及法律家，他们却能够通过咨询、调解等工作将一些底层社会矛盾抑制在萌芽阶段。[45]
他们熟悉且理解当事人及其所处的社区环境，能自然地立足于当事人的立场想问题，尽可能地考虑先让当事者尽情地道出想说的一切埋怨和愤恨，接近、倾听、接纳当事人，以柔性的方式化解风险、促进社会团结，所有这些优长决定了他们解决问题的方法基本上可以归为情感主义式的。政府部门法律顾问的角色对于法律家要求也是多方面的，包括分析比较的能力、推理能力、正义的直觉、对美好生活的想象力，等等。就我国的情况而言，植根于传统文化的集体道德情感是影响社会团结的重要因素之一，法律家能否敏锐地捕捉这些道德情感因素、能否感同身受地对待这些道德情感因素往往决定着预防工作的成败。一个法律家具备以上综合能力才有可能准确把握社会的正常现象与平衡状态，[46]并据此就如何通过利益的分化改组形成新的更为理想的新秩序提出具体方案。
有关“怎么预防”我们很难有清晰的论述。在目前的法科生培养方案中，预防型的法科人才还没有作为一个培养目标被正式提出来，即便是教育理念处于领先地位的美国大学法学院也没有能够与时俱进。颇具批判法学色彩的克罗曼教授认为，大学法学院教育与社会需求是脱节的，它们多以判决书为教学范本，教授法科生从一个法官的视角看待法律问题。[47]
以司法权为中心的法学教育旨在培养救济型的人才，更多地将法律当作裁判规范而不是行为规范。按照这样培养模式教育学生，久而久之，他们的能力分布将会趋于单一化，只习惯于，也只擅长于“像法官那样思考”，他们如果接手预防性的非诉讼业务，则需要自己从头学起。更为严重的是，这种教育容易使学生将知、情、意分离开来，误以为理性判断是法律的全部，将提高理性能力视作累积实践智慧的全部。很难想象这样的法科教育“成品”将来可以充当合格的预防人才。司法官可以不问被告是否因为饥寒交迫才拿了人家的东西，但是作为“社区医生”以及立法顾问的法律家，则必须将弱者的感受与利益考虑在内，真正做到“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。
将法律家的工作定义为治疗与预防，是为了尝试着以新的方式描述、理解法律家的专业实践活动，进而考察法律家的实践智慧。以观念形态内在于法律家自身的实践智慧，总是体现于法律家的实践活动之中，并最终作用于社会、指向有益于人类生活的善。然而，这种考察存在必定要突破的观念障碍。在今天的法律领域，“技术概念”往往取代了“实践概念”，[48]其直接结果是，情感与意志逐渐从专业化与制度化的情境中消失。无视人的情感与意志，法律家非但实践性知识不完整，而且自身的灵魂世界也会被外界认为是分裂的，“理性”就会取代了“实践智慧”，就不可能真正了解实践智慧，也不可能展示出实践智慧来，人们就无从得知法律家究竟是怎样根据自己对世界与人类自身的认识与理解改变这个世界的。接下来的论述表明，如果不将实践智慧揭示出来，就难以对法律家的伦理问题做一个更为充实的解说。
四、社会医生的德性
职业人德性[49]的践行与实践智慧的施展应该密不可分。医生的专业实践活动被直接与施善相提并论，[50]而法官的裁判活动被视作正义与善良的艺术。[51]也就是说，在解决社会矛盾的过程中，法律家的德性会面临考验。医生与法律家的“德性”绝不只是个人的事情，它应该能够在专业实践活动中有所体现，并能够为公众所理解与认同。就此而言，将德性作为职业伦理的研究对象并不为过。
(一)德性在治疗活动中的展现
希波克拉底在《论可贵的品行》和《论箴言》中对好医生的德性描述如下：“利他主义，热心、谦虚，高贵的外表，严肃、冷静的判断，沉着、果断、纯洁的生活，简朴的习惯，具备对生活有用而必要的知识，摒弃恶事，无猜忌心，对神的信仰。”[53]既要利他又要高贵，既要热心又要冷静，诸如此类的特殊德性不是彼此对立的，而是互为依存的。希波克拉底学派将它们合为一体展示了一个好医生的德性。德性目录是发展的。后来基督教所宣扬的“谦卑”“勤勉”“兄弟般的平等与慈爱使得一切信徒都以最大的牺牲去减轻病人的痛苦”与希腊文化所提倡的德性不同，但还是丰富了人们对于德性的认识，并对医生职业伦理形成影响。[54]
值得注意的是，法律家的德性目录与医生的德性目录存在对应之处。例如，在美国法律人协会(ABA)公布的“法官职业伦理规范样板”(modelcodeofjudicialconduct)VA及各州法律人协会(SBA)的“规范样板”中，“勤勉”“过纯洁的生活”“节制”等特殊德性与公正一并被收录。或许因为路径依赖，我国所颁布的法官职业道德基本准则也有相应的内容。[55]
所列举的德性由人的内在灵魂状态所决定。当一个人的理性、情感、意志等灵魂的三个主要因素达到某种适宜的状态，德性就得以显现。任何因素的不适当“多”或“少”都会造成混乱，德性就会被遮蔽，外部世界的社会混乱无序就随之而来。[56]如果一个职业人的灵魂处于适宜的状态，非但自己能够成为好人，而且能够适当地应对专业问题即亚里士多德所谓只有内在“中庸”才能命中外在“中庸”。[57]
以治疗型调解、恢复性司法为例，它们的实际效果究竟如何，很大程度上取决于法律家自身的知、情、意因素。理性的发挥运用、尊重当事人的意愿、适度的情感，每一个方面都关系到调解工作效果。一个法律家人格形象良好，具备勤勉、仁慈、判断冷静等好品质，他就更容易接近、感染、说服当事人。女法官宋鱼水、金桂兰、陈燕萍的调解工作受到当事人的理解和欢迎，很大程度上取决于她们的人格特质，或者说是因为她们在人格上赢得了当事人的尊重与爱戴，调解才做得成功。德性对于其专业技能的引领与促进作用在她们身上得到了充分的体现。[58]
就像医生应重视人体的指标平衡一样，正义德性要求法律家重视社会的动态平衡状态。一个法官如果做出不公正的裁判，相当于多取了应得的东西，这或是感激或是报复，[64]会让保持社会团结并使社会生活得以可能维系的基本条件丧失。
其次，具备正义德性的法律家，在做判断与或行动时，必定知道自己正在做什么。他们不仅对自己所从事的事业表示出深切的忧虑与关切，还能勇敢地坚持自己的追求与想法。他不但能行公正，而且能够出于自己的主观意愿行公正。“行仁义”与“由仁义行”是两种不同的行为方式。“行仁义”只是行为合乎行为规范，内心缺乏自觉的品格。亚里士多德指出：“如果一个人做出某种行为是出于意愿的，他就是在行公正或不公正；如果那行为是违法他意愿的，他就不是在——或只是偶然性地——行公正或不公正。”[65]
被迫行公正或不公正的行为，非内在品质使然，只能另当别论。需要说明的是，亚里士多德的美德与儒家的伦理观在这一点上是补充关系，停留在中国人的良知论是不行的，“仁义内在”只是前提，还要惯习培养才可能要做到“由仁义行”。
品质高尚的职业人能以专业活动展现其优秀品质。德性在治疗中规定了实践智慧发挥作用的方向，它只能指引而不能替代实践智慧。也就是说，德性的显现离不开内含了理性成分的实践智慧——而且广义的德性既包括伦理德性又包括理智德性。既然如此，借助既定的伦理规范指引，明确在各个选择中哪个会产生最优的结果，确实能让人获得教益，但如果想以普遍规范来替代德性，只是一种臆想。迄今为止，没有哪一种伦理学能为法律家提供一张义务一览表，引导他们按图索骥地去行动。伦理学家摩尔称，只是在下述情况下，某种行为将会被当作义务规定下来：如果事后使我们相信，某一可能采取的行为会比我们已经采取的行为产生较大的善，那么我们确实有必要将其作为义务明确地规定下来。然而，伦理学家们限于注意极其有限的一类行为，并将这类行为规定下来，更多的行为与情形没有被规定。[67]正是在这个意义上，笔者认为，德性在法学教育的培养目标次序上应该优先于强调依规范行事的“德行”。
(二)德性在预防活动中的展现
特殊预防旨在巩固治疗效果，通过教育完成依靠技术手段和权力策略根本无法完成的任务。社会的均衡状态并非通过使用更优的权力压制某一消极因素，而是要到矛盾的对立面去寻求解决方案。所谓平衡的力量不是被校正的权力本身的特殊性质，而是当各种利益处于某一平衡点。[68]
一个仁慈的职业人将其仁慈的德性外化并贯彻到惩罚技术之中，调动事物健康的潜能，是预防成败的关键因素之一；而实现民事领域的“案结事了”一定程度上取决于法律家能否真诚地展开对话，为开放性的沟通提供可能，才有可能借用矛盾对立面的力量。具体而言，法律家应该使每个当事人能够表达自己的真实意图，使每一个人有机会从道德角度提出疑问。
良医治未病。目前，预防服务尚未步入组织化、规范化的程度，底层社会的穷人对预防性的法律服务使用不足又是一个普遍现象。预防服务的健康发展有赖于依靠法律家自己的德性。他们应该深入社会各个阶层、各个行业体验各种生活、生产、治理活动，和各行各业各色人等交往，像医生那般既向社会展示他们的伦理德性如仁慈、怜悯、宽容、忠实、正义，又向社会展示其理智德性如智慧、顽强、能力、耐心审慎。[69]法律家的社会认可度越高社会作用的空间也就越大。
(责任编辑：郭俊义)
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【注释】*熊静波，南京大学法学院。南京：210093。本文系2015年国家社会科学基金项目“医患关系规则的法政策学研究”(15BFX033)。南京大学郭俊义博士、华东政法大学张卓明副教授、东南大学王俊副教授、华南理工大学冯健鹏博士、南京医科大学曾日红博士为本文的写作提供了帮助，南京大学青年学术沙龙的同事们的批评也使我受益匪浅，在此一并致谢。文责自负。
[2][美]史蒂文瓦尔：《法律与社会》，梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社2011年版，第274页。
[3]不过，宗教——基督教的出现，让希腊人社会对待病人的态度发生革命性的变化。参见[美]亨利欧内斯特西格里斯特：《疾病的文化史》，秦传安译，中央编译出版社2009年版，第64页。
[4][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第38页。
[5]参见[法]奥古斯特孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第41页。
[6][法]迪尔凯姆：《社会科学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2007年版，第39页。
[7][美]威廉科克汉姆：《医学社会学》，杨辉、张拓红等译，华夏出版社2000年版，第110页。
[8]参见[法]迪尔凯姆：《社会科学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2007年版，第39页。
[9][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第88页。
[10]参见刘思达：《法律职业研究的死与生》，载《社会理论》2009年第5期。
[11]学者LamontLindstrom从知识—权力角度出发，将法律家、医生与牧师都称之为“大人”(bigman)。SeeLamontLindstrom,Doctor,Lawyer,WiseMan,Priest:Big-MenandKnowledgeinMelanesia.Man,NewSeries,1984,Vol.19,No.2,pp.291-309.
[12]比如，当人们谈到上帝的美德时，他们只能了解到那些在人类看来类似于上帝的美德的事物，但这些并不完全等同于上帝真正的美德。参见[美]约翰英格利斯：《阿奎那》，刘中民译，中华书局2002年版，第66页。
[13][美]威廉科克汉姆：《医学社会学》，杨辉、张拓红等译，华夏出版社2000年版，第110页。
[14][法]迪尔凯姆：《社会科学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2007年版，第68页。
[15][法]迪尔凯姆：《社会科学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2007年版，第74～75页。
[16][美]威廉科克汉姆：《医学社会学》，杨辉、张拓红等译，华夏出版社2000年版，第111页。
[17]同上。
[18][法]米歇尔福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第349页。
[19][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第134页。
[20]同上书，第163页。
[21][美]约翰伯纳姆：《什么是医学史》，颜宜葳译，北京大学出版社2010年版，第44页。
[22]参见[法]迪尔凯姆：《社会科学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2007年版，第74～75页。
[23]参见孙笑侠：《职业伦理与大众伦理的分野》，载《中外法学》2002年第3期。
[24]参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第228页。
[25][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第67页。
[26][美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第225页。
[27]同上。
[28]参见[法]米歇尔福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第349页。
[29][古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第384～385页。
[30]参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第226页。
[31]由此而导致的司法权功能错误，使得裁判难度加大，判决将会难以做出。参见[法]米歇尔福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第349页。
[32][美]威廉科克汉姆：《医学社会学》，杨辉、张拓红等译，华夏出版社2000年版，第112页。
[33]参见[美]威廉科克汉姆：《医学社会学》，杨辉、张拓红等译，华夏出版社2000年版，第111页。
[34]以亚氏的正义论将正义分为分配正义与矫正正义，至于交换正义是后人又从矫正正义中解读出来的。参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第233页。
[35]法律家所从事的是恢复性(或曰治疗性)的工作，矫正正义要求行为人归还受害人特定的总量，这个总量代表了行为人以受害人为代价所获得的利益。参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第138页。
[36][美]安索尼，T.克罗曼：《迷失的律师》，田凤常译，法律出版社2010年版，第73页。
[37]参见[美]阿拉斯戴尔麦金泰尔：《追寻美德：道德理论研究》，宋继杰译，译林出版社2011年版，第149页。
[38]J.WalterJones,ThelawandlegaltheoryoftheGreeks,OxfordUniversityPress,1956,p.12.
[39][德]古斯塔夫拉德布鲁赫：《法律智慧句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第139页。
[40]参见[德]J.H.冯基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性》，赵阳译，载《比较法研究》2004年第1期。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第87页。
[41][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第233页。
[42][美]约翰伯纳姆：《什么是医学史》，颜宜葳译，北京大学出版社2010年版，第13页。
[44]参见王俊：《未雨绸缪话发展——“中国民商法实务论坛”综述》，载《中国律师》2009年第1期。
[45]参见朱景文：《中国法律工作者的职业化分析》，载《法学研究》2008年第5期。
[46]“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学，那么他就容易成为人民的公敌。”参见[美]博登海默：《法理学一一法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第507页。
[47][美]安索尼T.克罗曼：《迷失的律师》，田凤常译，法律出版社2010年版，第120页。
[48]参见杨国荣：《论实践智慧》，载《中国社会科学》2012年第4期。
[49]德性，亦称美德，是指使事物处于好的状态，并能良好地发挥功能的品质。既然如此，德性与实践智慧是不可分的，应该一并予以考察。参见[美]余纪元：《德性之镜——孔子与亚里士多德的伦理学》，林航译，中国人民大学出版社2009年版，第185页。
[50][美]约翰伯纳姆：《什么是医学史》，颜宜葳译，北京大学出版社2010年版，第25页。作为一门技术，并不能有职业人垄断，更不能由他们不择手段地任意发挥。参见RobertJohnLevine:《美国人类受试者使用的历史》，载《医学与哲学》2001年第12期。
[51]通过对实践智慧的考察，知、情、意的工具价值得以明确。然而，工具价值包含着服务于不同价值目标的可能性。一种能力既可以用于好的目的，也可以用于坏的目的。参见杨国荣：《论实践智慧》，载《中国社会科学》2012年第4期。
[52]参见戴兆国：《孟子与亚里士多德德性理论之比较》，载《安徽师范大学学报》2003年第2期。
[53][意]卡斯蒂廖尼：《医学史》，程之范主译，广西师范大学出版社2003年版，第118页。
[54]同上书，第198页。
[55]参见冯健鹏：《法官职业伦理的实现——以美国为对象的比较与考察》，载《“法律职业伦理：法官与律师之间”——第六届全国“法律方法与法律思维”专题学术研讨会》会议文集。
[56]参见[英]狄金森：《希腊的生活观》，彭基相译，华东师范大学出版社2006年版，第117页。
[57]一个德性主体寻求对最高善的理解，犹如一个箭手寻求命中目标一样。参见[美]余纪元：《德性之镜——孔子与亚里士多德的伦理学》，林航译，中国人民大学出版社2009年版，第87页。
[58]朱苏力只谈到德性的一个方面，忽略了德性与实践智慧的联系。参见朱苏力：《司法制度的合成理论》，载《清华法学》2007年第1期。
[59]参见[美]阿拉斯戴尔麦金泰尔：《追寻美德：道德理论研究》，第192页。
[60][法]米歇尔托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、催文倩译，中国政法大学出版社2012年版，第119页。
[61]参见[美]阿拉斯戴尔麦金泰尔：《追寻美德：道德理论研究》，宋继杰译，译林出版社2011年版，第178页。
[62]波斯纳认为，虽然医生对于病人的分类会影响到病人的利益，但是医生一般来说不以牺牲他人来帮助另一人。法官却不同，不管他们如何解释规范，最终必须要在原被告之间做出非此即彼的立场选择。参见[美]理查德德，A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
[63][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第159页。
[64][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第158页。
[65][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第151页。
[66]SeeDavidK.O,Connor.TheAetiologyJustice,CamesLordandDavidK.O,Connor.EssaysontheFoundationsofAristotelianPoliticalScience,Oxford:UniversityCaliforniaPress,1991.136-164.转引自黄显中：《公正作为德性——亚里士多德公正德性探析》，载《中国人民大学学报》2006年第2期。另参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第131页。
[67]参见[英]乔治摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第141页。
[68]GregoryVlastos:EqualityandJusticeinEarlyGreekCosmologies,ClassicalPhilology,Vol.42,No.3(Jul.,1947),pp.156-178.
[69]参见[美]罗纳德蒙森：《干预与反思：医学伦理学基本问题》，林侠译，首都师范大学出版社2010年版，第61页。
[70][古希腊]柏拉图：《柏拉图全集法篇》(第3卷)，人民出版社2003年版，第480页。
[71][古希腊]柏拉图：《柏拉图全集法篇》(第3卷)，人民出版社2003年版，第480页。
[72]同上。
[73]参见[德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版，第69页。
[74]参见[美]罗纳德蒙森：《干预与反思：医学伦理学基本问题》，林侠译，首都师范大学出版社2010年版，第61页。
[75][意]亚米契斯：《爱的教育》，夏丏尊译，译林出版社1998年版，第280页。
[76]同上书，第281页。
[77]参见戴兆国：《孟子与亚里士多德德性理论之比较》，载《安徽师范大学学报》(人文社会科学版)2003年第2期。
[78][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第35页。
[79][古希腊]柏拉图：《柏拉图全集国家篇》(第2卷)，人民出版社2003年版，第378～379页。
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