上诉人（原审被告）北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人齐向东，董事长。
委托代理人王家路，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人陈敬，北京市通商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人梁志祥，经理。
委托代理人陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人秦健，男，汉族，1983年2月6日出生，北京百度网讯科技有限公司职员，住北京市海淀区清河龙岗路12号清缘里中区7楼。
被上诉人（原审原告）百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦3层。
法定代表人王湛，经理。
委托代理人宋哲，男，汉族，1972年11月17日出生，百度在线网络技术（北京）有限公司职员，住湖北省武汉市武昌区体育街4-3-101号。
委托代理人王宇，男，汉族，1981年10月6日出生，百度在线网络技术（北京）有限公司职员，住北京市海淀区西四环北路73号人才服务中心。
原审被告奇智软件（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。
法定代表人周鸿祎，董事长。
委托代理人杨亭，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人刘熙君，女，汉族，1974年9月7日出生，奇智软件（北京）有限公司职员，住北京市海淀区阜成路11号。
上诉人北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年6月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年8月13日和9月4日公开开庭进行了审理。上诉人奇虎公司的委托代理人王家路、陈敬，被上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）的委托代理人陶鑫良、秦健，被上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）的委托代理人宋哲、王宇，原审被告奇智软件（北京）有限公司（简称奇智公司）的委托代理人杨亭、刘熙君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奇虎公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回百度网讯公司和百度在线公司的全部诉讼请求。其上诉理由为：第一，百度网讯公司和百度在线公司经营搜索引擎服务，奇虎公司经营网络安全服务，二者并不存在竞争关系。第二，奇虎公司并不特定地针对百度搜索结果网页进行插标，360安全卫士的插标是保障网络安全的必要的正当的行为，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。一审法院错误地理解了《反不正当竞争法》第二条的适用条件。第三，百度搜索框不同于百度搜索引擎，本身没有自动显示下拉提示词，奇虎公司因此在百度搜索框设置了下拉提示词。下拉提示词并不能决定用户访问行为，制作下拉提示词并不属于搭便车的行为，也不构成对百度搜索流量的劫持，不构成不正当竞争行为。第四，一审判决确定奇虎公司赔偿百度公司经济损失四十万元没有事实和法律依据。第五，一审判决的事实认定与百度公司主张的事实和理由不一致，构成程序违法。
百度网讯公司、百度在线公司、奇智公司服从一审判决。
经审理查明：
第5916519号商标注册证显示，百度在线公司为第5916519号“Baidu百度及图”商标的商标权人，核定使用的服务为计算机软件咨询、网络服务器的出租、计算机病毒的防护服务、节能领域的咨询、环境保护领域的研究、提供互联网搜索引擎服务，商标专用期至2020年3月27日。
奇智公司曾与百度时代网络技术（北京）有限公司（简称百度时代公司）签订协议，该协议甲方为奇智公司，乙方为百度时代公司，协议内容显示“甲方利用甲方360安全浏览器和360安全卫士资源帮助推广乙方搜索产品和服务以及千千静听播放器”，该协议约定双方合作期限为十二个月，自生效之日起计算，并约定协议自双方签字盖章后于2009年4月1日起生效。
上述事实，有京ICP证030173号电信与信息服务业务经营许可证、第5916519号商标注册证、备案信息查询件、合作备忘录及当事人陈述等在案佐证。
北京市方圆公证处2012年2月7日出具的（2012）京长安内经证字第06974号公证书显示，原告访问百度网，依次搜索“qq农场助手”、“双色球”、“彩票预测”共计三个关键词，复制并记录了其搜索页面的页面代码，在360网上下载并安装运行“360安全卫士8.5”，访问百度网，依次搜索“qq农场助手”、“双色球”、“彩票预测”共计三个关键词，复制并记录了其搜索页面的页面代码。经查，上述三个关键词的搜索页面的部分代码在安装360安全卫士后发生了变化。公证书显示，上述事实发生于2012年2月7日。
上述事实，有（2012）京长安内经证字第3945号公证书、（2012）京方圆内经证字第06974号公证书、（2012）京长安内经证字第1136号公证书、（2012）京长安内经证字第07177号公证书、（2012）京长安内经证字第06974号公证书及当事人陈述等在案佐证。
北京市中信公证处2012年4月17日出具的（2012）京中信内经证字第08626号公证书显示，进入360网，点击下载并安装“360安全浏览器4.1正式版”，运行桌面上360安全浏览器的快捷方式，弹出页面进入网站se.360.cn，点击该页面上的“开始上网”，页面进入网站hao.360.cn，该网站上部有一搜索框，搜索框上方的搜索内容默认选择为“网页”，点击选中该搜索框下方“百度”字样前的选择按钮，该搜索框中即显示“Baidu百度”图标，搜索框右侧按钮显示为“百度搜索”，经查，该图标与原告第5916519号“Baidu百度及图”商标的标识完全一致。两次点击搜索框上方的“新闻”选项，弹出网页hao.360.cn/xinwenmeiti.html，网页内容为新闻导航页。关闭其他网页，返回hao.360.cn，点击搜索框上方的“视频”选项，选中搜索框下方“百度”字样前的选择按钮，再次点击搜索框上方的“视频”选项，弹出网页v.360.cn/dianying/index.html，网页内容为360影视导航页。关闭其他网页，返回hao.360.cn，两次点击搜索框上方的“图片”选项，弹出网页hao.360.cn/bizhitupian.html，网页内容为360壁纸图片导航页。公证书显示，上述事实发生于2012年4月17日。
上述事实，有（2012）京长安内经证字第3945号公证书、（2012）京长安内经证字第3947号公证书、（2012）京中信内经证字第04447号公证书、（2012）京中信内经证字第08625号公证书、（2012）京中信内经证字第08626号公证书及当事人陈述在案佐证。
奇虎公司和奇智公司提交了北京市方圆公证处制作的（2012）京方圆内经证字第28076号、第28077号公证书、第29116号、第28050号公证书，并提交了上述公证书中封存光盘中的公证步骤视频打印页，用以证明在计算机hosts文件被修改后，页面访问内容的真实性存在作假可能，且诸多网址导航网站都存在调用百度搜索引擎的情况。
奇虎公司在一审庭审当天提交了北京求是方正公证处2012年11月28日作出的（2012）京方正内经证字第14730号公证书，用以证明百度网亦在其自身网站搜索结果中加注警告标志、有其他安全软件亦存在向原告网页进行插标或拦截行为。对于该证据，百度网讯公司和百度在线公司表示因为其系超期提交，对其不予质证。一审法院以该证据超过举证期限提交，且证明目的与是否构成商标侵权或不正当竞争无关，在百度网讯公司和百度在线公司拒绝质证的情况下，对该证据不予认可。
上述事实，有（2012）京方圆内经证字第28076号、第28077号公证书、第29116号、第28050号公证书及原告提交的页面打印件和（2012）京方正内经证字第14730号公证书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、当事人是否存在竞争关系
《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
在互联网产品或服务竞争应当遵守的上述五项基本原则基础上，应当认为：虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则。
在本案中，奇虎公司在百度搜索结果网页中进行插标，是修改其网页的行为，干扰了百度搜索这一互联网服务的正常运行，原则上应当经过百度搜索服务提供者的同意。除非，该行为系保护公共利益之必要行为。
在存在挂马网站的情况下，是否只有通过插标行为才能确保网络用户的安全，双方各执一辞。在二审庭审中，百度网讯公司表示挂马网站的恶意代码要发挥作用，需要经历三个阶段：一是用户数据从网络用户浏览器传递到挂马网站的服务器；二是挂马网站的服务器传递数据到网络用户浏览器；三是网络用户浏览器解析挂马网站提供的代码。在这三个步骤中的任意一步都可以通过拦截恶意代码而确保网络安全，不通过插标，其他手段同样可以保护网络用户不受挂马网站的侵害。百度网讯公司的陈述与在案证据证明的事实基本相符，在这种情况下，奇虎公司主张只有通过插标才能确保点击恶意挂马网站搜索结果链接的网络用户的安全，没有其他不干扰他人互联网产品或服务正常运行的手段保护网络用户的安全，应当对此主张举证。奇虎公司提交的证据只能证明在没有安装任何网络安全软件的情况下，点击挂马网站会导致恶意代码运行，并不能证明除了插标以外不存在其他手段确保网络用户的安全。因此，奇虎公司以挂马网站的存为由在主张插标行为具有必要性，证据不足，本院不予支持。
关于插标的必要性和正当性，还有两点需要强调：第一，搜索服务提供者可以在自己搜索结果网页插标，不意味着他人可以随意在搜索服务结果网页插标。正如前面所述，搜索结果网页属于搜索服务提供者自己的互联网产品，其有权自行决定和改变自己互联网产品，但他人未经许可则不能随意改变其互联网产品。因此，奇虎公司以有搜索服务提供者在自己的搜索结果网页上插标为由，主张其对百度搜索结果网页进行插标，无事实和法律依据，不应当予以支持。第二，如果允许他人以保护网络用户安全为由对搜索结果网页进行插标，那么，如何判断某个具体搜索结果应当被插标？如何判断哪一种插标的具体形式是否合理？如何来保证插标行为不会被滥用？在没有网络用户知情并主动选择的情况下，只要允许对他人互联网产品进行干扰，以公益为名的干扰行为就有可能被滥用。因此，对他人互联网产品采取干扰措施的一方应当承担证明责任，证明其采取的干扰措施确系为了保护公共利益而且具有必要性。在本案中，奇虎公司并没有证明这一点，因此应当承担不利后果。
在本案中，正如一审判决所强调，奇虎公司被诉的插标行为不仅仅限于在插索结果网页上插标，还包括选择性地针对百度搜索结果网页进行插标、以插标为手段引导用户安装其经营的360安全浏览器产品等行为，上述行为干扰了百度搜索的正常运行。上述行为并非为了保护公共利益，而是为了实现奇虎公司的经营利益。上述行为违反了前面所述的非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网经营秩序。一审判决认定上述行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争，并无不当。
对搜索服务提供者而言，允许其他网站嵌入其搜索框能够增加访问流量和市场占有率。搜索服务提供者在嵌入搜索框中提供下拉提示词，能够引导网络用户浏览其推荐的某些网站或信息，从而获得收益。只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词的情况下，因网络用户要进入搜索结果页面，搜索服务提供者同样能够通过访问流量的增加而获益。有这样一种可能，搜索服务提供者允许其他网络服务提供者只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词。
搜索服务提供者与嵌入搜索框的网络服务提供者之间事实上存在一种合同关系，双方的权利义务可以依据合同约定来确定。搜索服务提供者可以制定并公示允许他人嵌入搜索框的条件，这些条件可以成为确定双方权利义务关系的依据。如果搜索服务提供者给其他网络服务提供者提供了两种选择，只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，或者在嵌入搜索框的同时必须使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，则其他网络服务提供者可以任选一种。如果搜索服务提供者只提供了一种选择，即在嵌入搜索框的同时必须使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，基于前面所述的非公益必要不干扰原则，网络服务提供者无权擅自改变这一规则，不能既嵌入搜索框又修改或回避搜索服务提供者决定的下拉提示词。
在本案中，百度搜索服务提供者在允许他人嵌入其搜索框的同时，是否公示了其许可条件，是否允许嵌入搜索框而不使用其决定的下拉提示词，是判断奇虎公司在搜索框中自行设置下拉提示词的行为是否具有正当性的前提。在二审庭审中，百度搜索服务提供者声称其只提供了一种选择，即在嵌入搜索框的同时必须使用其决定的下拉提示词，但并未证明该项主张。因此，百度搜索服务提供者的该项主张，证据不足，本院不予采信。在百度搜索服务提供者没有证明其他网络服务提供者只能使用其决定的下拉提示词的情况下，奇虎公司在使用嵌入搜索框的同时不使用百度搜索服务提供者决定的下拉提示词，未违反双方合同约定，也不构成对百度搜索框正常运行的干扰，而且可以给百度搜索服务提供者增加访问流量，不构成不正当竞争。奇虎公司针对该行为的相应上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
四、一审判决确定的赔偿数额是否过高
因百度网讯公司和百度在线公司未提交证据证明其因奇虎公司的不正当竞争行为所遭受损失的数额，或者奇虎公司因不正当竞争行为所获得收益的数额，故一审法院综合考虑奇虎公司不正当竞争行为的具体情节、所造成影响的范围等因素酌情确定40万元的赔偿数额，并无不当。奇虎公司上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高，无事实和法律依据，本院不予支持。
五、一审法院是否超出请求进行判决
奇虎公司上诉主张一审法院超出了百度网讯公司和百度在线公司主张的理由进行了判决，但是，一审判决所依据的理由均在起诉状和一审庭审中由百度网讯公司和百度在线公司提出过，虽然与一审起诉状的理由并不完全相同，同样没有超出原告所请求的范围。奇虎公司的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。奇虎公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八万二千七百元，由北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司负担七万元（已交纳），由北京奇虎科技有限公司负担一万二千七百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费八千零五十元，由北京奇虎科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二○一三年十二月十七日
书记员郑皓泽
通讯地址：北京市海淀区西土城路25号中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所