在我们通常认知中,一般政府机关和大量企事业单位的正常工作日为周一到周五,休息日为星期六和星期日,员工实行“做五休二”的每周五天工作制。但也有不少行业因为其行业特性,并非完全践行此类工作制度,例如部分行业会选择适用“做六休一”(一周工作六天)的工作制度。
1.标准工时制度的概念(8小时,40小时)
因此,可以认为我国目前实行的标准工时制度的具体概念为:每日工作8小时、每周工作40小时的工作制度。
2.特殊工时制度
因此,笔者认为,此处规定的不属于“标准工时制”的“其他工作和休息办法”属于一种特殊的工时制度,只要其不违反法律的强制性规定,应当为法律所允许。也就是说,并不是只有标准工时制度、不定时工作制、综合计算工时工作制三种工时制度为法律所准许。
为了更直观体现本文所讨论情形所涉加班费计算争议,我们尝试以案例进行讨论:
案例一:
用人单位与小刘签订劳动合同,约定实行每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时以及每周休息1天的工时制度,在劳动合同实际履行过程中:
(1)如小刘每周工作6天,每天工作6.5小时(即周工作39小时),星期日为休息日,用人单位是否需要向小刘支付加班费?
(2)如小刘每周工作6天,每天工作7小时(即周工作42小时),星期日为休息日,用人单位是否需要向小刘支付加班费?
(3)如小刘每周工作6天,有3天工作9小时,有3天工作4小时(即周工作39小时),星期日为休息日,用人单位是否需要向小刘支付加班费?
(4)如小刘每周工作6天,每天工作8小时(即周工作48小时),星期日为休息日,用人单位是否需要向小刘支付加班费?
常见争议观点
我们以案例一(4)为例,进一步讨论。小刘每周工作6天,每天工作8小时(即周工作48小时):
观点B认为,从实质来看,用人单位实际在安排劳动者周六固定加班一天,属于休息日加班,因此应当按照休息日加班标准(200%)向劳动者支付加班费。
案例二:
用人单位与小陈签订劳动合同,明确约定小陈每周工作6天,每天工作7小时(即周工作42小时),星期日为休息日,月薪为8000元。劳动合同实际履行过程中,小陈每周工作6天,每天工作7小时(即周工作42小时),用人单位是否需要向小陈支付加班费?如何支付加班费?
三、地方性司法意见及司法裁判观点
(一)地方性司法意见
1.北京市
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会2009年08月17日《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》
2.江苏省
江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知(苏劳仲委[2007]1号)
南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会宁中法[2009]213号《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》
“第十一条用人单位每周至少保证劳动者休息一天,每周工作总数不超过40小时。如果用人单位按排劳动者每周工作6天,每天工作6小时的,可以不认定休息日加班;如劳动者每周工作7天,每天工作6小时,可以认定双休日加班1天,按200%计算6小时加班工资;如劳动者每周工作6天,每天工作7小时,则可酌情认定休息日加班,按200%计算2小时延时加班工资。
3.吉林省
吉高法〔2021〕159号《吉林省高级人民法院吉高法〔2021〕159号关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答(三)》、
“16.劳动者虽然有休息日加班的情形,但每周工作总时长并未超过法定标准,能否主张休息日的加班工资?
劳动者虽然每周工作6天,但每日工作时长均不足8小时、每周工作总时长亦未达到法定上限40小时的情形下,劳动者于双休日工作1天不宜认定为休息日加班。”
4.广东省
《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见(2009)》
深中法发〔2015〕13号《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
(二)司法裁判观点
1.裁判观点:
判例一:最高人民法院(2017)最高法民再25号案件民事判决书,任家会、重庆华润万家生活超市有限公司劳动争议再审一案。
2.裁判观点:
实行弹性工时制虽然可以每周工作6天但累计超过40小时的,超过部分应视为休息日加班。
判例二:徐州市中级人民法院发布2016年度劳动争议案件十个典型案例中案例
3.裁判观点:
判例三:镇江市京口区人民法院(2018)苏1102民初2406号案件民事判决书,胡桃香与镇江市美世界物业管理有限公司劳动争议案。,
4.裁判观点:
判例四:四川省成都市中级人民法院(2015)成民终字第3448号案件民事判决书,陈俊均与四川三生堂医药有限公司劳动争议二审案。
5.裁判观点:
用人单位与劳动者约定每周工作6天,每天工作7小时,按照标准工时制换算,劳动者工资标准未低于最低工资标准,故其第六天上班的劳动报酬已经包含在月薪之中。
判例五:江苏省高级人民法院(2015)苏审三民申字第00533号案件民事裁定书,王弘侃与无锡招商城有限公司劳动合同纠纷再审复查与审判监督案。
6.裁判观点:
劳动者与用人单位签订的劳动合同中明确约定每周工作六天,且实发工资中扣除加班工资后的折算数额不低于最低工资标准的,应当认定用人单位所发工资中已经包含了第六天的加班工资。劳动者另行要求用人单位支付第六天加班工资的,不予支持。
判例六:重庆高院发布第五批劳动争议十大典型案例8.刘某某与某木业公司劳动合同纠纷案。