作者：郭越鸣，法律硕士，浙江金道律师，中级经济师，杭州师范大学钱江学院兼职教师。
摘要：职务侵占罪是刑事司法中的常见罪名，本罪“公司、企业或者其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物的认定，是刑法理论和实践的疑难问题和争议焦点。“其他单位”，应与单位犯罪、非国家工作人员受贿罪等罪的“单位”具有内涵和外延的一致性，指具有相对独立的财产和意志、能够承担一定刑事责任的组织，不限于法人，也非包括自然人以外的所有民事主体。“公司”包括一人公司，“企业”原则上不包括个人独资企业和合伙企业。本罪的犯罪主体，包括从事管理和从事劳务，求职、离职过程存在瑕疵但实际代表单位履职的人员。“职务便利”的本质在于对单位财物具有管理、支配的权利，包含了代理单位业务、超越职权范围、内外勾结特殊情形下特殊职权。财物不限于有体物，但对于刑法其他条文规定履职过程中获取并出售信息、数据的行为，一般应当按照其他罪名定性，不认定职务侵占罪。
关键词：职务侵占罪单位犯罪主体职务便利财物
刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践中的常见犯罪，[1]也是理论研究的重中之重。[2]但是，无论是理论界还是实务界，对本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物等构成要素的争议不断，至今未有消弭。[3]2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，[4]拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争议。笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦点提出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。
（上）
（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立
刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。[5]问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？[6]
【案例1】覃某职务侵占案[10]（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）
广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身份国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。
广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。
广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。
【案例2】卢某职务侵占案[11]（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害单位）：
（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙
职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民法上属于自然人范畴，但可认定为刑法中的单位。[13]第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。[14]
如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义，是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议事规则、登记备案等组织体要素进行强制要求，不具备单位的组织体特征，本质上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承担无限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利，但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。[15]
【案例3】张建忠侵占案[16]（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）
广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠涉嫌侵占罪一案，经审理查明：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽)驾驶员的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币8万余元的不锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。
笔者认为，由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。
（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司
现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。[17]据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。
（四）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业
按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，[18]普通合伙企业是以（普通）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的经营实体。[19]二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业？一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，[20]具有较为独特的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和实务界除了肯定说、否定说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。
笔者同意区别说，认为原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，[21]故一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法重实质认定和公平认定的原则，从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的主体。[22]但是，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明确。[23]
是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护，关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。
刑法第93条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释，最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还进一步对“国家机关”、“委派”、“从事公务”、“其他依照法律从事公务”进行了司法诠释。[24]与此不同，职务侵占罪的“人员”并无任何对应的对应解释，仅有上述的最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》就个案进行了批复。理论和实践中对“人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要求到具体区别的转变过程。
（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体
驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。
【案例4】邵某职务侵占案[25]（驾驶员属于职务侵占罪主体）
随着现代运输业、物业、快递业的迅猛发展和劳务派遣的广泛兴起，驾驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，基本上都是独立开展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职务侵占罪的主体。[29]
（二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体
司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如笔者所办理的卜某职务侵占案。
【案例5】卜某职务侵占案[30]（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）
（三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体
【案例6】马某诈骗案[34]（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）
被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。
笔者认为，一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。
【案例7】姚某诈骗案[37]（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为诈骗罪）
2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款，被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。
本案就是典型的冒充他人身份应聘，后再履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。[38]《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。
（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体
离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职务侵占罪。
【案例8】梁某职务侵占案[39]（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）
笔者认为，本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。
【注】
[1]比如，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2014中国企业家犯罪报告》披露，在中国裁判文书网于2013年12月1日至2014年11月30日期间公布裁判文书中涉及到民营企业家涉嫌罪名的总频次为782次，职务侵占罪为99次，仅次于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，位居第二；又如，根据宁波大学司法实务研究中心与浙江海泰律师事务所刑事部共同编写的《2014年度宁波民营企业刑事法律风险研究报告》，在2014年度宁波地区涉及民营企业犯罪的107个案例中，职务侵占罪17次（占比15.89%），与虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪并列第一。
[2]比如，笔者于2016年5月8日通过维普期刊网，设定“职务侵占”为题名或者关键词，2000年至今仅法学核心期刊论文就多达63篇，法学期刊论文则高达643篇；研究职务侵占罪的专著也不鲜见。
[5]贪污罪和职务侵占罪的关系，并非是按单位性质系国有还是非国有的简单对应，贪污罪还要求具备“从事公务”的要件，对于国有单位员工基于从事技术性工作、利用熟悉工作环境或者基于私人委托而非法占有财物的行为，可能成立职务侵占罪、盗窃罪或者侵占罪，在此不赘述。
[6]《刑法修正案（六）》对刑法第一百六十三条条文增加了“或者其他单位”之表述，后两高相应将原“公司、企业人员受贿罪”改为“非国家工作人员受贿罪”。
[7]参见莫开勤、罗庆东主编《刑事案例诉辩审评——职务侵占罪、挪用资金罪》，中国检察出版社2014年第2版，第97页。
[8]同见注释7，第98页。
[9]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第16页。
[10]见广西壮族自治区柳江县人民法院（2000）江刑初字第26号刑事判决书、广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2000）柳市刑二终字第17号刑事判决书。
[11]同见注释7，第94至100页。
[13]张燕山、张可新：《以非犯罪主体为视角析刑法中的单位》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第163页。
[14]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年版，第1163-1164页。
[15]参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第850-851页。
[16]参见《刑事审判参考》总第40集第318号案例，法律出版社2005年版，第36-39页。
[17]参见《刑事审判参考》总第82集第725号案例，法律出版社2012年版，第1页以下。
[18]见《个人独资企业法》第2条。
[19]见《合伙企业法》第2条。
[20]我国商法学界通说认为个人独资企业和合法企业均系商主体，比如赵旭东主编的《商法学》（高等教育出版社（2015年12月第3版）就为该两类企业专设一编，同时与公司专设一编论述。
[21]见江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南刑二初字第0010号刑事判决书，判决未支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪，而认定为个人犯罪。
[22]见山东省龙口市人民法院（2014）龙刑初字第16号刑事判决书，判决支持公诉机关指控的个人独资企业系单位犯罪。
[23]实践中认定个人独资企业系职务侵占罪的被害单位并不鲜见，如吉林省四平市铁东区人民法院（2014）东刑公初字第95号刑事判决书认为：东星网络服务中心系个人独资企业，是经过工商行政管理机关批准设立的营利性经济组织，被告人张某某利用其在该网络服务中心担任网络管理员职务便利侵占收银款，符合职务侵占罪的构成要件；又如重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第00613号刑事判决书等。
[24]按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，纪要并不属于司法解释，不能直接作为依据写入裁判文书，但在司法实践中广为遵照执行，实际上具有司法解释的同等效力。
[25]见苏州市吴江区人民法院（2015）吴江刑二初字第00496号刑事判决书、苏州市中级人民法院（2016）05刑终163号刑事裁定书。
[26]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1616页。
[27]至于乙二醇是否属于封缄物，在此不展开讨论。
[28]黄祥青著：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第281页。
[29]见上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案，载《最高人民法院公报》2009年第8期；又如，笔者于2016年5月22日，以“刑事职务侵占罪驾驶员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1077份；以“刑事职务侵占罪快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达1052份；以“刑事职务侵占罪快递员”复合条件在“无讼案例网”检索，出现裁判文书就多达109份。
[30]见杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱刑初字第247号刑事判决书。
[31]见《刑事审判参考》2003年第2期总第235号案例，法律出版社2003年版。
[32]见《刑事审判参考》2007年第4集总第452号案例，法律出版社2007年版。
[33]见《刑事审判参考》2008年第6集总第516号案例，法律出版社2009年版。
[34]见北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1592号刑事判决书。
[35]比如，张明楷教授认为贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪在法条上是特别关系，贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之，符合诈骗罪的构成要件行为，不一定符合贪污罪的构成要件。对于同时构成诈骗罪、贪污罪的行为，不应认定为诈骗罪。见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第1048页。
[36]肖中华：《刑事疑难问题典型案例评析》，法律出版社2015年版，第237-238页。
[37]见汕头市潮阳区人民法院一审（2015）汕阳法刑二初字第162号刑事判决书。
[38]比如，关于以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性，陈兴良、曲新久认为应当定职务侵占罪，而刘明祥则认为应当定诈骗罪，参见刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》，载《检察日报》2009年12月11日第3版。
[39]见昆明市中级人民法院（2014）昆刑一终字第28号刑事判决书。
（下）
（一）职务便利与劳务的区分
根据我国职务侵占罪的立法演变可以看出，“职务”是严格区分于“公务”的。[1]最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？
笔者认为，所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。[2]职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，在此不再赘述。[3]
当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。
【案例9】赵某盗窃案[4]（利用熟悉工作环境窃取财物应认定为盗窃罪）
被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得现金19905元后逃离。
本案就是典型的利用熟悉工作环境而窃取所在单位财物的典型案例。赵某从事劳务性质的收银工作，具有管理、支配账款的职务便利，但其并没有利用此职务便利侵吞账款，而是选择自己不当班又无人之际的窃取手段，尽管客观上也利用了其在履职过程中掌管钥匙的职务之便，但这并非是认定其犯罪行为性质的决定因素。
（二）代理公司业务签署合同而非法占有货款是利用职务之便还是利用合同进行诈骗
【案例10】宋某职务侵占案[5]（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪）
2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。
公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。
（三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便
司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是照诈骗罪，存有争议。
【案例11】董佳、岑佳、胡群等职务侵占案[7]（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪）
2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡群、岑炯构成职务侵占罪。
本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。
（四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定
2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。笔者办理的钱某职务侵占案便是一例。
【案例12】钱某职务侵占案[8]（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪）
2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高的采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费后，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。
公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。笔者提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。[9]职务侵占行为限于作为而包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。
【案例13】余建军、赵德夫职务侵占案[10]（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有被单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家人员受贿罪）
A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。
2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将蒸汽流量表动手脚一事反映。2007年10月至2009年3月，赵德夫先后每月送给余建军2000元或者3000元现金或者等价的购物卡券，合计38000元。期间，B公司少付给A公司蒸汽价款20万余元。
2009年4月至12月，余建军不再抄表，采用编造数据的方法报至A公司并据此结算蒸汽价款并告知赵德夫。赵德夫为了使蒸汽流量表显示的真气用量与B公司已付蒸汽使用量享福，有时则适用上述方式认为调整蒸汽流量表显示数据。期间，赵德夫送给余建军财物合计31000元，B公司少付给A公司蒸汽价款24万余元。
公诉机关以二人涉嫌共同职务侵占罪起诉，一审法院认定，赵德夫构成盗窃罪、职务侵占罪，余建军构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关抗诉后，二审法院维持原判。
笔者认为，法院对余建军行为的定性是正确的。[11]本案可分为二个阶段，第一阶段，余建军主观上并没有非法占有本单位蒸汽的故意和目的，客观上也没有积极编造数据骗取本单位蒸汽的行为，A公司应收款损失是余建军不作为的后果，并非是其积极侵占的对象。虽然客户有调整流量表数据的行为，但余建军并未实施配合或者教唆的行为，二人也不构成共同犯罪。余建军收受的是客户单位的贿款并为其谋取利益，未将客户在蒸汽表动手脚的事项反映给A公司造成单位财产损失，同时也是在履行合同过程中玩忽职守的行为（因其并非国有公司员工，该行为不能追究以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究刑事责任），构成非国家工作人员受贿罪。第二阶段，余建军客观上与赵德夫分工实施，其负责积极编造数据，赵德夫负责人为调整用量数据，共同采用诈骗方式骗取A公司的蒸汽，主观上其已认识其和赵德夫的行为是骗取A公司蒸汽用量的行为，仍积极为之，二人共同构成职务侵占罪。
（一）财产性利益是否属于本罪的犯罪对象
（二）信息、数据是否属于本罪的犯罪对象
财产性利益是否包括信息、数据等？《最高人民法院公报》2006年第11期就曾刊载“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，认定网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象，但是在理论界和实务界均存在争议。[13]职务侵占罪的行为方式是将合法管理、支配财产变成非法占有，不同于盗窃罪、诈骗罪的将未曾持有的财物变成非法占有。而根据我国刑法关于非法提供信用卡信息罪、泄露内幕信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等规定，信息、数据可以成为其他罪的犯罪对象，也可能是职权管理的范围。对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。
【案例14】王一辉等职务侵占案[14]（利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪）
被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。后被告人王一辉通过在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir．DB文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，再由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“w!arw．5173．com”网站或私下交易出售给游戏玩家。至2005年7月三被告人共计非法获利人民币202万余元，其中王一辉非法获利122万余元，金珂获利42万余元。本案公诉机关以王一辉等人涉嫌侵犯著作权罪起诉，辩护人认为不符合侵犯著作权罪的构成要件，因刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，故被告人的行为不能以犯罪论处。法院判决王一辉等人构成职务侵占罪。
笔者认为，法院判决虽有道理，但也存在瑕疵。虚拟财产毕竟不同于现实财产，实际上并不具有真正的价值属性。1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第五条第七款曾规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，销赃价格可以作为犯罪数额。但是，以销赃价格作为犯罪数额，本身也反映了犯罪数额决定于行为人销赃时和购买者议价的偶然因素，显然有悖法理。销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。[15]2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项规定：盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。似乎可以说明，除非“电信码号”等特殊物质可以销赃价认定犯罪数额，对于其他物品，销赃价能否作为犯罪数额并不明确。实际上，对于利用职务之便非法提供信用卡信息、泄露内幕信息、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据出售获利的，并非一律构成职务侵占罪，有可能构成其他犯罪。
【案例15】刘淼金等受贿案[16]（国有医院员工利用管理、统计医院统方信息的职务便利将统方数据出售行为，应认定为受贿罪）
被告人刘淼金、姚传林均系庆元县人民医院信息科合同工，负责统计、管理医院计算机信息系统和数据信息。2010年1月至2014年1月，刘淼金单独或伙同姚传林，利用职务之便，将医院计算机信息系统的“统方”数据信息非法提供给医药代表，并收取好处费。其中，刘淼金单独出售“统方”获利209400元，二人共同出售“统方”获利109100元。公诉机关以受贿罪提起公诉，有的辩护人认为应当按照非公家工作人员受贿罪定性，有的辩护人认为应当按照职务侵占罪定性。法院支持了公诉机关的指控，认定二被告人构成受贿罪。
本案中，暂不考虑二被告人的职务属于公务还是劳务，从判决结论可以发现，判决没有将二人职务便利之下的“统方”认定为“财物”，否则，二人构成的将是贪污罪或者是职务侵占罪，而非受贿罪（或者是非国家工作人员受贿罪）。实际上，刑法第253条之一的出售、非法提供公民个人信息罪的立法演变也说明了“信息”区别于“财物”。《刑法修正案（七）》增设此条文，并含有“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的表述，《刑法修正案（九）》则删除了该有关主体的表述，并增设一款规定：违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“两高”则将原来的二个罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”同一调整为“侵犯公民个人信息罪”。从这可以看出，对于履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，并不属于财物，否则，出售个人信息的，将构成贪污、职务侵占罪而非侵犯公民个人信息罪。同理，对于在履职过程中出售国家秘密、内幕信息的，应当按照相应的犯罪进行处理，而非认定贪污罪或者职务侵占罪。