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2018.01.02
提示：小编将最高人民法院案例指导工作办公室编写的《指导性案例第18号》附后（含《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照），便于读者对照研究。
原标题：“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析
王天凡[1]
目次一、用人单位得否设置“末位淘汰”规则？二、法院得否审查用人单位对劳动者的绩效考核？三、“劳动者不能胜任工作”的判断标准四、余论
【摘要】对于“王鹏案”等需要判断劳动者究竟是否“不能胜任工作”的案例而言，法院应当查明的事实和讨论的法律问题包括：首先，用人单位的内部“末位淘汰”等规章制度是否符合我国《劳动合同法》等法律法规对其的程序强制与内容强制，其效力如何；其次，法院可以对公司对劳动者绩效考核的情况进行审查，审查对象不仅包括发生争议的劳动者的绩效考核情况，还包括考核标准本身是否具有合理性，考核程序和同等职位的其他劳动者的考核情况等；再次，在前述两项之后，再判断究竟该劳动者在绩效上的给付不足到何种程度，劳动者是否完全和持续的欠缺履行劳动合同的能力，该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等。
【关键词】指导性案例末位淘汰绩效考核解雇
自最高人民法院2010年建立指导性案例制度以来，至今已公布了13批共64个指导性案例。其中2013年11月发布的第18号中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（以下简称“王鹏案”）是劳动法领域的第一案。该案是因“末位淘汰制”而引发的劳动合同解除的典型案例，在实践中属于案件较多、争议较大的问题。该案作为指导性案例公布，“旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同”。[2]若仅以此点作为本案的目标，当无可议，但该案回避了本应面对的诸多问题：如用人单位制定绩效考核标准的自治边界，规制用人单位依据《劳动合同法》第40条第2项“劳动者不能胜任工作”而解除劳动合同的实质要件，进而明确该条的适用，但令人遗憾的是，本案中只避重就轻地作了否定性、排除性的回答，因此，本案究竟有多大的指导意义不无疑问。
2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级（其中规定C等级的比例为10％），不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王鹏于是提起劳动仲裁，仲裁裁决中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的相应赔偿金。中兴通讯不服裁决，诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。浙江省杭州市滨江区人民法院生效裁判[3]认为：C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。且王鹏的转岗存在分销科解散这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
最高人民法院在将本案提升为指导案例第18号时，总结了具有指导意义的“裁判要点”：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”
一、用人单位得否设置“末位淘汰”规则？对于用人单位得否设置“末位淘汰”规则这一问题而言，实际上必须再细分多个层次进行讨论，首先是用人单位是否可以设定绩效考核规则以调整劳动关系；进一步为，绩效考核规则中得否包含“末位淘汰”的内容。而这两个问题又分别反射到我国《劳动合同法》对于用人单位制定内部规章制度的程序强制及其规章制度对劳动合同终止、解雇事由的内容强制之上。
（一）用人单位制定绩效考核规章制度的正当程序强制在“王鹏案”中，对于用人单位得否设定绩效考核规则以调整劳动关系这一问题实质的争议并不突出。劳动者一方主张中兴通讯的“员工绩效管理办法”属于内部规定，其没有看到过该规定。而法院认为，双方劳动合同约定用人单位以网上公示的方式将规章制度告知劳动者，而劳动者承诺每周登陆相应网站查阅，由此可确认该“办法”的真实性。
“中华航空案”中，劳动者认为公司所定的内部“处理要点”未经主管机关核备，且未对劳动者公开，因而不生效力。而公司一方认为未经主管机关核备仅为应受行政处罚的问题而不影响其效力。二审法院认为，根据我国台湾地区“劳动基准法”第70条和第79条第1款第1项的规定[7]，“核备”并非审批，不影响工作规则的效力，而是涉及行政处罚的问题。且公司已将“处理要点”发送各单位及职工福利委员会，“足使上诉人（劳动者）处于随时易于认识系争要点内容之状态”，即使劳动者不明了系争要点之内容，亦可归责于劳动者，因而认为该规则对其发生效力。
回到“王鹏案”，虽然十分重要，但劳动者一方在该案中却未提出企业规章制度制定的民主程序问题，因此法院也没有对此进行回应。但是劳动者提出了自己没看到过该规定。法院应当回答的问题是，第一，该规定是否满足了公示或告知的要求；第二，是否因为劳动者“没看到”该规定而影响其对劳动者的效力？法院的说理中对该规定作为证据的真实性的回答实际上应当作为对第一个问题的回应，即认为双方劳动合同约定用人单位以网上公示的方式将规章制度告知劳动者，而劳动者承诺每周登陆相应网站查阅，在本案中，应当查明中兴通讯在系争的绩效考核之前确已将该规定放置于其网站，使得劳动者可以随时登陆该网站查阅获知。只有确定满足以上条件，才能认为用人单位履行了公示及告知义务，由此，该规定即可以对劳动者发生效力，而不因劳动者实际是否看到该规定而有影响。否则，该规定即因未遵循要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范而不生效力。
（二）用人单位绩效考核规章制度中的内容强制对于绩效考核规则中是否可以包含“末位淘汰”内容的问题，根据上述对于用人单位制定内部规章制度效力的判断规则，须视“末位淘汰”是否违反法律的强制性、禁止性规范。本案中，中兴通讯在其“员工绩效管理办法”第4.2.5及4.2.6条中规定：“考核为C2代表不能胜任工作”，“员工半年考核为C2的人事处理措施为：在岗培训并降浮动、调岗并降浮动、终止劳动合同、解除劳动合同”。依此规定，考核为C2代表不能胜任工作，而若员工不能胜任工作即可导致包括终止劳动合同和解除劳动合同在内的后果。遗憾的是本案中，法院同样没有对该公司的此项内部规定的效力进行判断。
另外且更为重要的是，该公司规则所订“考核为C2代表不能胜任工作”需要充分检视考核的具体标准并对应我国《劳动合同法》第40条第2项而确定。若该公司的考核规则中C2的标准比《劳动合同法》对“不能胜任工作”所确立的标准更低，从而可能导致实质上提高了“胜任工作”的标准，导致更多情形或更轻的程度即可构成“不能胜任”，则该规则无效，而应依《劳动合同法》所确立的规则而判断。若该规则中C2的标准高于《劳动合同法》对“不能胜任工作”所确立的标准，则为有效，应依该规则而判断。亦即，该公司内部考核规则对于《劳动合同法》“不能胜任工作”只能做更有利于劳动者的变更。鉴于我国现在关于《劳动合同法》第40条第2项规定之“不能胜任工作”在实施细则或司法解释中均未提供更为具体的规则，才使得指导案例实际上大有可为，而遗憾的是“王鹏案”中亦未能提出一定标准。[15]
在劳动合同终止方面，我国《劳动合同法》第44条规定了劳动合同的终止事由。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第13条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”由此，劳动合同仅得因法律明确规定的事由而终止，排除当事人通过劳动合同进行另外约定。
二、法院得否审查用人单位对劳动者的绩效考核？在“王鹏案”中，法院认为“《员工绩效管理办法》规定：‘C2等级代表业绩待改进，不胜任工作的员工原则上应考核为C2’，故C2等级并不完全等同于‘不胜任工作’。虽然2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2，在没有其他证据佐证的情况下，并不能单独以此证明被告不能胜任工作的事实。”但这是对于考核的C2等级与法定的“不能胜任工作”之间对应关系的判断，并非对于王鹏被考核为C2是否妥当的判断。这主要也是由于劳动者在本案中并未对这一问题提出质疑。因此本指导案例也未能为这一可能的重要争议问题提供判断和指导。
对比我国台湾地区的“中华航空案”中，劳动者一方提出，公司主管于行使惩戒权及考核权时，全凭个人主观好恶为之，并无客观标准，且其任职被上诉人已11年又3个月，再过8个月即届满12年，可依被上诉人规定办理退职（退休），“被上诉人系为规避退职金之给付义务，罗织理由，密集对其施以惩戒处分，俾利解雇”……因此公司以其连续两年考绩丙等，主张其不能胜任工作而予以资遣解雇，有违诚信原则，属于权利滥用。而公司一方则在其答辩中大量列举举证甲某的迟到、态度不佳、作业疏失等情形，以证明公司是依据考绩办法对其进行了客观的评定，评定为丙等、并经过申戒、记过等处分后更有多次约谈而未见改善。因此证明用人单位对其的解雇合法有据并无权利滥用。而法院在对该劳动者是否确实构成“不能胜任工作”进行判断之前，首先考虑的问题是法院对于用人单位的内部绩效考核是否可以在特定情况下予以审查。
“中华航空案”中，法院对公司的考核标准和对甲某的考核进行了详尽的调查与分析，包括考核事项、分数计算方法等，最终判断公司对甲某的绩效考核是依据其内部考核规则作出的客观的评定。而在“王鹏案”中，法院没有就中兴通讯对于王鹏的考核本身进行判定，即未考察公司将王鹏考核为C2是否妥当。这当然也许是由于劳动者并未提出的缘故。也因此，法院并未更多地审查公司进行考核所依凭的材料及事实关系，虽然其实该公司的考核问题在本案劳动争议发生期间曾被广受争议与质疑[30]，法院对实质问题的置之不理使得司法一次次丧失对于重要问题背后可能的价值和意义的挖掘[31]。但仅就现有材料观之，似仍有司法值得考量之处，即作为考核依据的中兴通讯的《员工绩效管理办法》中的考核规则是否具有合理性，对此，我国台湾地区“高等法院”93年度劳上字第31号民事判决或值参考：法院认为对于销售而言，“将行销成绩作为考评行销人员能力之唯一标准并不合理。……仅单纯片面订定之绩效考核标准，要求员工不择手段达成，否则即以解雇相对，实已违反相当性原则与诚信原则，亦非企业长久经营之道。”
三、“劳动者不能胜任工作”的判断标准在“劳动者不能胜任工作”的判断标准这一问题上，我国无论是劳动合同法的实施细则还是司法解释中，都没有提供更加具体的指引。这本应是指导案例的可为之处，但“王鹏案”中却几乎完全回避了对此问题的正面回应。因此在其作为指导性案例公布之后，对其最多的质疑便在于此[32]。该案中法院的裁判只是否定了用人单位内部绩效考核结果与“不能胜任”的直接对应或等同，认为“在原告未能提交考核依据等有效证据的情况下，该限定考核等级比例的考核结果不能证明被告不能胜任工作的事实。”作为个案而言，用人单位由于不能提供证据证明而承担败诉的风险，这本无可厚非，但作为指导案例，其并未起到对法律的理解与适用清晰化的作用，对“类似案件”的参照功能该如何发挥？而如果其他法院自此即都以回避方式忽略事实之查明与法律之判断，则更是事与愿违。笔者查阅了我国近年来的大量以“不能胜任工作”而解雇劳动者的案例[33]，发现实践中法院的确很少支持用人单位以此为由的解雇，其中绝大多数用人单位败诉的原因都在于证据不足，无法证明劳动者确不能胜任工作。[34]
具体到“王鹏案”来看，法院或许真正应当做出的判断是劳动者王鹏究竟是否“不能胜任工作”？为此应当查明的事实包括：中兴通讯的内部规章制度是否符合我国《劳动合同法》等法律法规对其的程序强制与内容强制，其效力如何，公司对劳动者绩效考核的情况（不仅包括争议劳动者的绩效考核情况，还包括考核标准，考核程序，同等职位的其他劳动者的考核情况等），及究竟该劳动者在绩效上的给付不足到何种程度，劳动者是否是完全和持续的欠缺履行劳动合同的能力，该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等。
第三，对于“王鹏案”或类似的，判断劳动者究竟是否“不能胜任工作”的案例而言，法院应当查明的事实和讨论的法律问题包括：首先，用人的内部规章制度是否符合我国《劳动合同法》等法律法规对其的程序强制与内容强制，其效力如何。我国《劳动合同法》第4条第2款和第4款的规定应当属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范，用人单位若违反此规定制定的规章制度即不发生效力，即不能约束劳动者。且公司内部考核规则对于《劳动合同法》第40条“不能胜任工作”只能做更有利于劳动者的变更，否则即为无效。其次，法院可以对公司对劳动者绩效考核的情况进行审查，审查对象不仅包括发生争议的劳动者的绩效考核情况，还包括考核标准本身（在前项效力审查之后）是否具有合理性，考核程序和同等职位的其他劳动者的考核情况等。再次，在前述两项之后，再判断究竟该劳动者在绩效上的给付不足到何种程度，劳动者是否是完全和持续的欠缺履行劳动合同的能力，该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等。
［注释］
1.北京航空航天大学法学院讲师，法学博士。
2.吴光侠：“指导案例18号《中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照”，载颜茂昆主编，最高人民法院案例指导工作办公室编著：《中国案例指导》（总第2辑），法律出版社2015年版，第111页。
3.（2011）杭滨民初字第885号。
4.我国台湾地区“劳动基准法”第11条规定：“非有左列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约：一、歇业或转让时。二、亏损或业务紧缩时。三、不可抗力暂停工作在一个月以上时。四、业务性质变更，有减少劳工之必要，又无适当工作可供安置时。五、劳工对于所担任之工作确不能胜任时。”
5.我国台湾地区“高等法院”九十三年度劳上字第五十号民事判决，以下简称“中华航空案”。本文后续对该案案情、劳资双方请求与抗辩理由及法院说理的引用若无特别说明即皆来自于该判决书主文。
6.本案二审法院的说理部分将具体在本文后部讨论。
7.我国台湾地区“劳动基准法”第70条规定：“雇主雇用劳工人数在三十人以上者，应依其事业性质，就左列事项订立工作规则，报请主管机关核备后并公开揭示之……”。第79条第1款第1项规定：“有左列行为之一者，处二千元以上二万元以下罚锾：一、违反…第七十条…规定者。”
8.参见孙光宁：“‘末位淘汰’的司法应对——以指导性案例18号为分析对象”，《法学家》2014年第4期，第99～111页；郑晓珊：“从‘末位淘汰’看解雇语境下的‘不能胜任’——以‘指导案例18号’为背景”，《法学》2014年第11期，第34～43页；前注〔1〕，吴光侠文，第112页；金炜：“劳动合同法视野下末位淘汰制的性质界定”，《人民司法·案例》2012年第12期，第29页。
9.如：中和农信项目管理有限公司武邑分公司与张文楼劳动合同纠纷上诉案，河北省衡水市中级人民法院（2015）衡民一终字第483号民事判决。
11.这一原则在德国确立的代表性判决：BAG-2AZR630/76。
12.如：北京神州中联教育科技有限公司与史佼峰劳动争议上诉案，北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第08610号民事判决。济宁市中央百货有限责任公司与高晓红劳动争议上诉案，山东省济宁市中级人民法院（2015）济民终字第1817号民事判决。
13.参见台湾地区劳动法学会编：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，（台湾）新学林出版股份有限公司2009年版，第271页。
14.参见前注〔9〕，王轶文，第63页。
15.本文将在第三部分对实质标准问题进行更为详细的论述。
17.参见台湾地区高雄地方法院101年度诉字第1993号民事判决。
18.参见我国台湾地区“高等法院”96年度劳上更（一）字第14号民事判决。
19.参见台北地方法院101年度劳诉字第150号民事判决。
20.参见台湾地区云林地方法院102年度重劳诉字第8号民事判决。另见我国台湾地区“高等法院”92年度劳上字第46号民事判决。也有判决认为必须公司以绩效考核不良为由而解雇劳动者时，才可以进行形式审查。参见台湾地区云林地方法院96年度劳诉字第7号民事判决。
21.参见我国台湾地区“最高法院”98年度台上字第1198号民事判决。我国台湾地区“最高法院”96年度台上字第1849号民事判决。我国台湾地区“高等法院”97年度重劳上字第27号民事判决。台湾地区板桥地方法院98年度劳诉字第140号判决。新竹地区板桥地方法院95年度劳简上字第2号民事判决。
22.参见林更盛：“论作为解雇事由之‘劳工确不能胜任工作’”，《中原财经法学》1998年（总编号第4期），第93～110页。
23.参见我国台湾地区“高等法院”高雄分院102年度上易字第38号民事判决。
24.参见新竹地区板桥地方法院95年度劳简上字第2号民事判决。
26.实践中的案例如：朱梅华与沈阳全运村建设有限公司沈阳新都绿城喜来登酒店劳动争议纠纷上诉案，辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民五终字第1760号民事判决。
27.本文在此仅在用人单位对劳动者进行绩效考核的问题预设下对上述两个评价性不确定概念进行解释。
28.如台湾地区板桥地方法院98年度劳诉字第140号判决中，法院认为该单位的考核标准有60％取决于雇主的主观态度评断，因此这种工作规则难认公允，并且可能因违反法律的强制或禁止规则而无效。
29.如企业劳动争议调解委员会等纠纷处理机构。
32.参见前注〔7〕，孙光宁文，第106页；前注〔7〕，郑晓珊文，第34页。
33.以“不能胜任”为内容关键字检索北大法宝司法案例数据库，民事案例总数逾七千件，但其中一部仅为提到该法条，而非以此为争点。
34.如：银川和信阳光贸易有限公司与顾静娟劳动争议上诉案，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民终字第1149号民事判决。周美红与湖南省娃哈哈桶装水有限公司劳动争议纠纷上诉案，湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民四终字第04614号民事判决。
35.此处所称与第12条的区分其实主要是指与第12条第4项的区分。我国台湾地区“劳动基准法”第12条规定：“劳工有左列情形之一者，雇主得不经预告终止契约：一、于订立劳动契约时为虚伪意思表示，使雇主误信而有受损害之虞者。二、对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其它共同工作之劳工，实施暴行或有重大侮辱之行为者。三、受有期徒刑以上刑之宣告确定，而未谕知缓刑或未准易科罚金者。四、违反劳动契约或工作规则，情节重大者。五、故意损耗机器、工具、原料、产品，或其它雇主所有物品，或故意泄漏雇主技术上、营业上之秘密，致雇主受有损害者。六、无正当理由继续旷工三日，或一个月内旷工达六日者。雇主依前项第1款、第2款及第4款至第6款规定终止契约者，应自知悉其情形之日起，三十日内为之。”
36.参见台湾地区台北地方法院88年度劳诉字第109号民事判决。同类判决还有我国台湾地区“高等法院”80年度劳上字第101号民事判决。台湾地区高雄地方法院89年度劳诉字第44号民事判决。台湾地区台北地方法院89年度劳诉字第102号民事判决。
37.参见刘志鹏：“论‘劳工确不能胜任工作’”，载《劳动法裁判选辑（二）》，（台湾）元照出版公司1999年版，第253～269页；郑津津：“‘劳工确不能胜任工作’争议问题之研究”，（台湾）《月旦法学杂志》2007年总第144期，第229～244页。
38.参见我国台湾地区“最高法院”84年度台上字第673号民事判决。我国台湾地区“最高法院”86年度台上字第688号民事判决。我国台湾地区“最高法院”95年度台上字第1866号民事判决。我国台湾地区“高等法院”89年度劳上易字第27号民事判决。
39.参见郭玲惠：“终止劳动契约——兼论德国之制度”，《中兴法学》1994年5月，第34～35页。
40.参见前注〔21〕，林更盛文，第93～110页。
41.北大法宝检索《劳动合同法》的法条标题（überschrift）即作此区分。
42.参见南京东邺百货市场有限公司与杨麒林经济补偿金、追索劳动报酬纠纷上诉案，江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第6169号民事判决。山东卓某科技有限公司与涂倩倩劳动争议上诉案，山东省济南市中级人民法院（2015）济民一终字第1127号民事判决。
43.第39条第1项属于例外情形，对此笔者只能猜测立法者只是基于该项与其他几项在解除问题上具有相类似法律效果而区别于第40条需要预先通知或给予经济补偿，才将其归入在第39条第1项。这种立法技术实不足称道。
44.BAG13.3.1987.
45.Vgl.Stoffels,Beck''scherOnline-KommentarArbeitsrecht,Rolfs/Giesen/Kreikebohn/Udsching,38.Edition,BGB§626,Rn.138.
46.由《德国解雇保护法》第1条第2款的规定发展而来的三大解雇事由也为学说及司法实践所接受并进而成为《德国民法典》第626条的“重大原因”的分类。Vgl.Henssler,MünchenerKommentarzumBGB,§626,Rn.128.6.Auflage,2012.
47.没有获得德国移民局（Auslnderbehrde）工作许可的外国人，其签订的劳动合同并不必然无效。但劳动者工作义务的履行根据《德国民法典》第275条第1款而履行不能，其报酬请求权也根据第326条第1款而消灭。Vgl.Hensler,Muthers,ArbeitsrechtundSchuldrechtsmodernisierung-DasneueLeistungsstrungsrecht,ZGS2002,219.
48.一般情况下，长期患病仅在满足极严格的条件下才能构成正常解雇（ordentlicheKündigung）的事由。仅在极端情形下可能构成特别解雇的事由而作为《德国民法典》第626条中的“重大原因”。本文主题所限，不再于此展开。
49.如司机因酒驾而被吊销驾驶执照等。本文主题所限，不再于此展开。参见BAG30.5.1978。
50.BAGArbeitsrechtlichePraxis,Nr123．因此我国《劳动合同法》第39条第6项或许应该限制为限制人身自由的刑罚，并且其是否还应归属于第39条也不无疑问。
51.参见前注〔44〕，Stoffes文，第158页。
52.BAGArbeitsrechtlichePraxis,KSchG1969§23Nr.33.
53.BAG11.12.2003.
54.Vgl.ReinhardSinger/FlorianSchiffer,SanktionenfürSchlechtleistungenvonArbeitnehmern.JuristischeArbeitsbltter.12/2006,S.833～838.
55.BAG12.7.1995.
56.Vgl.Hunold,UnzureichendeArbeitsleistungalsAbmahn-undKündigungsgrund,BB2003,2345.
57.BAG31.1.1996.BAG26.11.2009.LAGDüsseldorf,AiB1990,85.
58.Vgl.WolfgangDubler,Arbeitsrecht,11.Aufl.,Bund-Verlag2015,Rn.852.
59.参见黄卉：“德国劳动法中的解雇保护制度”，《中外法学》2007年第1期，第99～112页。
60.不同的是，德国民法中该除斥期间的规定并不做区分而对各类事由同时适用，但笔者认为，对于第40条所定事由而言，该期间的起算点可能比较难以确定，且对于难以改变的状态而言，若要求用人单位超过期间即不得解雇，似亦过苛。因为对于第39条所列（二）至（五）情形而言，多为一次性的，有劳动者主观因素的情形，因而也是有可能有改善或“不再犯”可能性的。但在第40条的情形，则很难有此改变。
61.参见谢亘：“论学者在案例指导制度中的作用”，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2012年第4期，第76～84页。
62.王鹏案的裁判文书并不能在中国裁判文书网或北大法宝等数据库中检索到，仅能在最高人民法院案例指导工作办公室编著的《中国案例指导》一书中查到。原载于《清华法学》2016年第4期
指导案例18号：中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过，2013年11月8日发布）
基本案情
2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。
裁判结果
浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起15日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，劳动法、劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照
最高人民法院案例指导工作办公室
2013年11月8日，最高人民法院发布了指导案例18号《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对其推选经过、裁判要点、需要说明的问题等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选经过及其指导意义
本案于2011年12月经浙江省杭州市滨江区人民法院一审后，双方当事人未上诉，判决发生法律效力。2013年浙江省高级人民法院经审判委员会讨论将该案例作为备选指导性案例向最高人民法院推荐。2013年6月22日，最高人民法院民一庭审查认为，末位淘汰制在有关劳动争议司法解释起草过程中曾有涉及，但最终没有规定。通过指导性案例规制，有助于劳资双方对这一问题清晰理解，达到较好社会效果。9月3日，研究室室务会讨论了该案例，认为它解决了司法实践中的争议问题，一致同意作为指导性案例。10月28日，最高人民法院审判委员会经讨论一致同意将该案例确定为指导性案例。11月8日，最高人民法院以法［2013］241号文件将该案例作为第五批指导案例予以公开发布。
本案例系因末位淘汰制引发的劳动合同解除案例，具有一定的典型性。该指导案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。该案例裁判要点贯彻了劳动法和劳动合同法的有关规定，强调了单方解除劳动合同必须符合法定条件，对于严格把握用人单位单方解除劳动合同的条件，保护劳动者合法权益具有普遍指导意义。发布该指导性案例，一方面有利于依法促进就业，保护劳动者合法权益，另一方面也能够促使用人单位在遵守劳动法、劳动合同法的前提下，制定合法合理的绩效考核体系和内部管理规章制度，从而维护和谐稳定的劳动关系，防范和减少劳动纠纷的发生，促进经济协调健康发展。
二、裁判要点的理解与说明
指导案例18号裁判要点确认：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。该裁判要点针对法律和司法解释没有规定的末位淘汰制热点问题，以劳动法、劳动合同法为依据，根据劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条等规定，重点分析了末位淘汰制不符合劳动合同法规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，用人单位不能以此单方解除劳动合同。下面结合有关法律和司法解释等规定，围绕与裁判要点有关的问题逐一论证和说明。
（一）末位淘汰制是否属于用人单位规章制度
末位淘汰制作为绩效考核的一种管理制度，是指工作单位根据本单位的工作目标，结合各个岗位的实际情况，制定具体的考核指标体系对员工考核，并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。这一制度源于美国通用电气公司杰克·韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则，每年对员工工作绩效严格评估，有10％的员工被评为C类落后员工，表现最差的员工通常会被淘汰。这是一种强势的管理制度，通过员工竞争激励机制，一方面有积极作用，从客观上推动了员工工作积极性，有利于提高企业竞争力；另一方面也有消极作用，如可能存在违法内容、给员工压力过大等。近年来，我国一些企业将末位淘汰制写入企业规章制度或者劳动合同中，作为绩效考核的重要内容，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。本案例中，中兴通讯（杭州）有限公司（以下简称中兴通讯）将其员工绩效管理办法在网上予以公示，使其成为一项单位内部规章制度。
本案例中，中兴通讯的员工绩效管理办法，内容属于涉及劳动者切身利益的重大事项，将其制定为单位的规章制度，要履行前述的协商制定程序和公示义务，制定包括实行末位淘汰的岗位、对象、程序、淘汰形式等内容的书面方案，充分征求员工意见，经过职工代表大会讨论后，向员工公示，并不得违反法律、法规的规定。
（二）末位淘汰制可否作为单方解除劳动合同条件
末位淘汰制作为用人单位的规章制度，并不意味着用人单位对业绩居于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。劳动合同法第三十九条、第四十条和劳动合同法实施条例第十九条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的法定情形。实践中劳动者与用人单位因为考核而解除劳动合同容易发生争议的情形主要有两种：一是劳动者严重违反用人单位的规章制度；二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。下面对这两种情形逐一分析。
第一，劳动者考核等次居于末位，是否构成严重违反用人单位的规章制度？严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为。考核居于末位是一种客观状态，不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之分，从客观上讲任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此，劳动者考核中居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。
第二，劳动者考核等次居于末位，是否属于劳动者不能胜任工作。劳动者考核居于末位等次，可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。因为末位等次总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位等次，考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作；以同一标准在相同行业考核，本单位考核的末位可能是其他单位考核的中位甚至首位，即“末位不末”，以此来认定劳动者不胜任工作也并不科学合理。即使考核居于末位等次的劳动者确实不能胜任现职工作，用人单位也不能直接与之解除劳动合同，而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
本案例中，中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定，员工半年、年度绩效考核登记分别为S、A、C1、C2四个等级，其中C（C1、C2）等级的比例为10%，不胜任工作原则上考核为C2。可以看出，中兴通讯是以单位规章制度的形式规定了末位淘汰制。因王鹏3次考核为C2，中兴通讯以其“不能胜任工作，经转岗后仍不胜任工作”为由，解除劳动合同。由此有两个问题需要研究：考核为C2是否意味着不能胜任工作？王鹏是否因不能胜任工作而进行转岗？
首先，考核为C2并不意味着不胜任工作。中兴通讯在单位规章制度中限定了考核为C的比例为10%，即每次考核中，不管员工的业绩如何，总会有人被考核为C。如前所述，考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作，中兴通讯认为王鹏不胜任工作，应举证证明有合法的考核标准和王鹏不能胜任工作的具体事实，不能仅凭王鹏考核为C就认定其不胜任工作。
其次，王鹏没有因不能胜任工作而进行转岗。即使王鹏不能胜任工作，中兴通讯也应该对其进行培训或调整工作岗位，只有仍不能胜任工作，才可以提前30日以书面形式通知其本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。虽然2009年1月，王鹏从该公司分销科转岗至另一岗位华东区工作，存在调整工作岗位的事实，但转岗的根本原因是王鹏原工作岗位解散，而且王鹏原工作岗位的其他员工均进行了转岗，由此并不能证明王鹏转岗是因不能胜任工作。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形。
（三）末位淘汰制可否调整岗位或工资待遇
所谓淘汰，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。
三、其他需要说明的问题
（一）参照该指导案例需要注意的问题
审理末位淘汰类具体案件时，要分别从考核制度制定的合法性、解除劳动合同条件的法定性、不能胜任工作的举证，以及对末位劳动者采取的不同处理形式等多方面进行具体分析。在劳动合同法第四十二条的法定情形下，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。在不解除劳动合同的前提下，用人单位可以依据合法的规章制度或者劳动合同，对考核居于末位的劳动者予以待岗培训、调整工作岗位等处理。故在参照适用该指导性案例时应注意区别案件的不同情况，依法作出正确妥当的裁判。
（二）如何进行科学合理的考核
考核中末位总是存在的，用人单位必须将不能胜任工作而处于末位和能胜任工作而处于末位区分开来。如果劳动者能胜任工作而处于末位，则用人单位根据规章制度或者劳动合同，可以对劳动者进行待岗培训、调整工作岗位等处理，而不能单方解除劳动合同。如果劳动者不能胜任工作而处于末位，那么用人单位须先对其进行培训或调整工作岗位，只有仍不能胜任工作，才可以依法解除劳动合同。
要区分上述两种情形下的末位，就需要制定科学合理的考核指标，以判断劳动者能否胜任工作。首先，用人单位要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责，制定科学合理的考核标准和程序，将劳动者的工作职责、岗位要求细化、量化，明确不能胜任工作的具体标准和指标。其次，用人单位应当根据单位工作实际情况，在与劳动者或其代表民主协商的基础上，在单位规章制度或者劳动合同中对考核指标予以明确并公示告知，并注意不得违反法律法规的规定。