第三届“小包公杯”粤港澳大学生法律实证分析征文比赛获奖论文展
第三届小包公杯征文比赛本科生组三等奖
作者：马梓展/陈小乙/李霆威
学校：上海政法学院/上海政法学院/上海政法学院
【关键词】：平台经济、新就业形态、权益保护、外卖骑手
一、导言
（一）问题的提出互联网时代大背景下，随着我国经济样态的多元发展和市场需求的不断细分，以平台为依托的新型用工方式应运而生，并催生了一系列新兴职业，如网约车司机、共享厨师、网约美甲师、外卖骑手、跑腿员等。其具有准入门槛低，从属性较弱等特点，与传统劳动关系有较大差别。这种新就业形态劳动模式创造了大量的工作岗位和就业机会，为社会剩余劳动力的解决提供了途径，但同时也对新就业形态劳动者的权益保护造成了冲击。当前，在传统劳动关系“二分法”的时代，我国劳动关系认定标准比较单一，对于这种新型用工模式的劳动关系认定在学界和司法实践中并未形成统一观点，非典型劳动关系难以确认的问题时有发生，从而导致以劳动关系判断为前提的劳动权益保障制度面临严峻考验，新就业群体的合法权益无法得到充分保障。
以外卖骑手为例，作为平台经济下网约工的代表性群体之一，实践中外卖平台为了降低成本和法律风险，常不与之直接订立劳动合同而签订其他协议，用以规避责任。因此若在送餐过程中发生交通事故，由于骑手与平台的法律关系为非劳动关系，通常因为没有缴纳社会保险，导致骑手无法获得工伤赔偿，只能独自承担风险和后果，即使购买了商业保险，理赔时也常常遭遇困难，维护劳动权益面临较大阻力。
近年来，外卖配送、同城配送、网约车等平台用工类案件逐步增多，相较于传统民商事纠纷，此类纠纷的法律关系比较复杂，从业人员提起确立劳动关系之诉案件时，部分平台企业否认存在劳动关系，并抗辩认为存在劳务派遣、劳务外包、合作关系、居间关系或承揽关系等各种法律关系。新就业人员群体与网络平台间的矛盾频发，如何在法律框架下细化现行劳动关系认定标准、完善劳动权益保护机制、为新就业群体劳动权益问题破局成为亟待解决的问题。
（二）政策背景
2.2021年7月6日，市场监管总局等七部门联合印发了《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》，从劳动收入与安全、社会保障、从业环境、组织建设、矛盾处置机制等方面，对保障外卖送餐员正当权益提出了全方位要求。
3.2021年11月17日，交通运输部等八部委联合印发《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》，围绕平台利益分配机制、社会保险、平台企业合规、工会组织等方面提出了健全交通运输业新就业群体权益的主要任务。
二、实证分析（一）样本情况
本文以“基于590份裁判文书的平台经济下新就业劳动者劳动关系认定及权益保护问题实证研究——以外卖骑手为例”为题，在小包公法律实证分析平台进行了实证分析。筛选条件为：（1）“全文：骑手｜送餐员｜配送员”且“全文：外卖平台｜外包公司”且“全文：劳动关系｜侵权”；（2）“案件类型：民事案件”；（3）“审理程序：一审（含下级）、二审（含下级）、再审（含下级）、其他（含下级）”；（4）“案由：民事案由（含下级）”；（5）“文书日期：2020-01-01至2023-11-25”；（6）“文书性质：判决书”；（7）“文书类型：裁判文书”。
（二）样本分析
1.案由案件分布
图1：案由案件分布
劳动争议的案件数最多，占比44.75%。从案件数量来看，排名前三的案由及其占比分别为：劳动争议（264件，占比44.75%）、机动车交通事故责任纠纷（137件，占比23.22%）、生命权、身体权、健康权纠纷（39件，占比6.61%）。
具体来看，争议主要发生于：劳动关系是否存在、非劳动关系外权利义务关系类型认定（承揽、劳务关系等）、新业态劳动者即外卖骑手劳动权益受损后的责任分担（主要发生在机动车与非机动车交通责任纠纷）等，此外，还有试就业一次性奖金支付等纠纷。
2.法院认定劳动关系结果
图2：法院认定劳动关系结果
认定为非劳动关系和劳动关系的案件占比分别为：非劳动关系（案件数）（406个，占比79.3%）、劳动关系（案件数）（106个，占比20.7%）。
3.平台与外卖骑手用工关系类型
图3：平台与外卖骑手用工关系类型
合作关系（案件数）最多，为94个，占比为41.59%。其他占比分别为：劳务外包（案件数）（13个，占比5.75%）、平台居间（案件数）（6个，占比2.65%）、劳务派遣（案件数）（51个，占比22.57%）、承揽关系（案件数）（60个，占比26.55%）、挂靠（案件数）（2个，占比0.88%）。
4.劳动者权益受损类型
图4：劳动者权益受损类型
5.案件数量年份趋势
图5：案件数量年份趋势
2020年案件数达到峰值，为356件，2020年后开始总体呈下降趋势。从案件数量来看，排名前三的裁判日期及其占比分别为：2020年（356件，占比60.34%）、2021年（150件，占比25.42%）、2022年（59件，占比10.0%）。
6.法院所在地（省份）案件分布情况
图6：法院所在地（省份）案件分布情况
重庆市的案件数最多，占比28.81%。从案件数量来看，排名前三的省份及其占比分别为：重庆市（170件，占比28.81%）、江苏省（62件，占比10.51%）、北京市（52件，占比8.81%）。
7.审理程序案件分布情况
图7：审理程序案件分布情况
一审的案件数最多，占比65.93%。从案件数量来看，排名前四的审理程序及其占比分别为：一审（389件，占比65.93%）、二审（199件，占比33.73%）、再审（1件，占比0.17%）、其他（1件，占比0.17%）。
（三）典型案例分析
通过上述实证分析后，笔者对平台经济下新就业劳动者维护合法权益可能触及的案由有了一定的了解，先举几例重点分析如下：
1.（案例一）湖南家里汇网络科技有限公司与被告卿漂、第三人湖南家里汇网络科技有限公司深圳分公司劳动争议纠纷一案①
本案为平台（原告、第三人、平台服务商）对其与劳动者（被告）间一仲裁裁决不服提起的诉讼，平台对仲裁庭认定劳动关系成立、劳动关系延续等裁决存在异议。
本案的基本案情是：原告在公司筹备成立时期已开展骑手注册业务，而相应支付给被告的费用由其关联公司予以支付、后期转由原告或第三人予以支付。第三人成立于2018年7月10日（成立于深圳），而被告所属站点即在深圳市，故被告的工作区域依据生活常理本院可认定为自2018年7月10日起属第三人管理范围内。通过对基本案情的梳理，可基本判定劳动者（被告）与平台（原告、第三人）之间的关系在第三人公司正式成立后与成立前呈延续态势。
关于劳动关系延续，由于本案是“原告在公司筹备阶段即开展骑手注册业务”，且其非直接进行劳动报酬支付和管理，对新就业劳动者的权益保护造成一定威胁，有必要予以一定规范。对此，法院指出：“在第三人成立前，被告与原告之间的法律特征符合劳动关系之劳动者受用人单位劳动规章制度约束及管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、提供的劳动是用人单位业务的组成部分等要素。”据此，法院最终判决原告对第三人对被告之给付义务承担补充责任。应该说，该段说理为解决“延续型”平台用工关系中权利义务关系承继提供了指引。
2.（案例二）张丽与郭加兴、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司、国泰财产保险有限责任公司机动车交通事故责任纠纷②
本案为劳动者（被告、郭加兴、“骑手”）在非接单后配送的行驶过程中，与原告发生非机动车碰撞而生之非机动车交通责任纠纷。本案的争议焦点为——张丽的赔偿责任如何分担，平台（上海佩仁宿州分公司、本案中与被告存在“非典型”“劳动关系”、平台服务商）是否就被告对原告之赔偿承担一定责任。
关于郭加兴、保险公司等对原告张丽的赔偿责任自不在本文讨论范围内，辨析的核心是，平台是否就被告对原告之赔偿承担一定责任。
3.（案例三）原告（何梅红）诉被告（彭广源、安徽英恒劳务服务有限公司、上海三快智送科技有限公司、中国太平洋财产保险股份有限深圳分公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案③
本案中，被告彭广源（骑手）在配送美团网络平台外卖订单时，与原告发生交通事故，原告据以提起本起生命权、身体权、健康权纠纷。
本案的争议焦点（二）即为“应当何方承担赔偿责任”，本案中，被告骑手为劳务服务公司员工，该劳务公司与三快智送订立《协议》，三快智送为美团网络运营商，《协议》约定了三快智送协助完成骑手在美团平台中进行注册，同时，《协议》约定了三快对骑手与劳动公司之间发生的纠纷免责。对此协议的效力及免责条款，法院予以了认可。对于劳动关系的认定，法院指出：“被告彭广源是在‘美团众包’平台注册为‘众包员’，其注册时须与英恒劳务公司签订《网约配送员协议》，约定被告彭广源成为被告英恒劳务公司的服务人员，由被告英恒劳务公司向被告彭广源支付服务费或奖励，因此，可以认定双方存在劳务关系。”。另外，对于外卖骑手在配送订单过程中对外造成损害的责任承担问题，法院指出：“现被告彭广源在接单运送外卖过程中致原告受伤，应由雇主英恒劳务公司承担侵权赔偿责任”，该责任分担认定根据了基本的雇佣关系原理。
4.（案例四）原告（反诉被告）吉林省伟创网络科技有限公司辽源分公司（以下简称伟创科技公司）与被告（反诉原告）曹振伟劳务合同纠纷案④
对于劳动关系的认定，法院指出：“本案中，伟创科技公司与曹振伟签订的《订单配送协议》中，已约定双方为劳务关系，曹振伟对其工作有很强的自主性，其可以自主决定是否在平台上接单，工作量的多少，且在伟创科技公司工作不满2个月，骑手与平台之间的工作不具有稳定性和长期性，曹振伟提交的证据亦无法证明其与伟创科技公司存在劳动关系，故对此反诉请求，本院不予支持。”对该说理，需注意的是，平台与劳动者通过协议排除“劳动关系认定”，而代之以“劳务关系”来排减责任，虽从更好维护劳动者权益的角度出发，该约定的效力应不被认可，但本案法院还从劳动提供的稳定性和长期性两方面出发，指出劳动关系的不成立。
对于此案，笔者想指出两点：第一，新就业劳动者维护自身合法权益的一大首要是对依法达成的合法劳动协议的遵守，这是新就业劳动者在后续纠纷中掌握主动的关键前提；第二，对于新就业劳动者体现出的流动性强，变化多等情况，可能导致劳动者的权益保护变弱，对此，一方面需要劳动者在签订劳动合同时有足够注意，还需要政府和社会组织对此类流动性强于变化多的新就业进行进一步规范和保障。
5.（案例五）上诉人王晋强因与被上诉人徐州市御风达电子商务有限公司（以下简称御风达公司）确认劳动关系纠纷一案⑤
该案与（案例四）皆否认了劳动关系存在。本案中，法院指出：“王晋强（劳动者）通过“饿了么”手机APP向订餐者配送订单，按照御风达公司的质量要求完成订单配送，双方属于承揽关系，不属于劳动关系”，另外，出于对合同订立的尊重，法院指出“双方通过明示的方式选择了承包关系，并排除了劳动关系，故应当认定王晋强与御风达公司之间不存在劳动关系。”（当然，这是在不违反法律强制性规定，不出现利益显著偏畸条件下）。此外，法院指出“其次，王晋强获得劳动报酬的多少取决于消费者通过“饿了么”软件平台下单后，王晋强通过“抢单”获得订单，最后的劳动报酬在一定程度上取决于其是否“勤勉”，并不需要御风达公司向其下达任务或派单。也就反映出双方之间不存在劳动法上的管理与被管理的关系，即使存在一定程度的监管，也是基于行业规范管理的需要。”
对该案判决需注意的是，在未违反强制性规定或显失公平条件下，应当尊重劳动者与平台的真实劳动合意；而在推究是否实际存有“劳动关系”时，则要结合是否有管理与被管理这一核心要点进行把握。此外，本案法院指出的“同时也应当兼顾双方是否存在建立劳动关系的合意，是否签订了劳动合同（协议），用人单位是否对劳动者存在实质的管理监督、是否缴纳社会保险等要素综合考量”也应是考量重点。
（四）案件争议焦点及分析
1.问题聚焦：劳动关系认定
在涉及“骑手”的样本案例中判决书的案由种类较多，主要涉及交通事故、劳动争议、工伤、人身损害赔偿、保险纠纷、雇佣关系合作纠纷等，这些案件的焦点都集中在“谁是雇主”的问题上。上诉劳动者提出确认劳动关系的诉请时，部分平台否认存在劳动关系，并抗辩认为存在劳务派遣、劳务外包、合作关系、居间关系或承揽关系等各种法律关系。
2.法院判决总结
在涉案纠纷的判决结果中，法院对于双方的法律关系多采取一分为二的方法，除去双方明确存在劳动关系的情形，其余情况则认定为不存在劳动关系。在非劳动关系的情形中，大部分判决将双方的法律关系概括为劳务关系而未进行细分；部分判决中法院甚至没有对是否存在劳动关系进行认定，直接根据双方所签订的协议及其外在形式，判断骑手是在为谁履行职务，从而认定用人单位为责任承担主体。极少案件中法院会对双方的法律关系进行细致分析，根据各方协议考察实质用工关系。
3.司法实践缺乏统一判断标准
由于目前关联法律条款和制度的缺失，司法实践中目前对平台用工模式中的劳动关系认定尚无统一判断标准。骑手与外卖平台间的法律关系多较为复杂，很多情况下不属于非此即彼的法律关系，因而难以理清，致使许多从业者与平台关系游离在二者的范畴之外。法院在不同案件中有着不同甚至完全相反的观点。传统劳动关系的判断标准——三大从属性原则也无法完全适应网约工这一新型用工关系，大多依靠法官的主观判断。
4.网络平台用工模式下劳动关系难以认定
相较于传统劳动者，外卖骑手这类网络平台就业人员存在新的特征。平台借助发达的网络和数字技术对就业人员进行管控，因此共享经济下，外卖平台与骑手之间用工更趋于弹性，骑手在订单承接、报酬结算、工作车辆与设备提供、组织联系性呈现出更多的自主性，其对平台的从属性明显削弱。由于成文法对现实问题的处理有一定的滞后性，新就业形态劳动者与平台间的劳动关系认定一直无法精确定位，如有的骑手与平台双方在一些方面上符合传统的普通劳动关系，但某些方面上又符合平等主体之间的合作关系，还有一些平台与骑手虽签订合作协议，但实行类似用人单位与劳动者模式的管控，关系上偏向于劳务雇佣关系。又比如当存在第三方甚至多方主体时，面对平台用工关系中存在多层分包、转包的情况，劳动关系的存在与否、与骑手建立实质用工关系主体的确认都将成为难题。劳动关系的认定更加困难。
目前，我国劳动法体系中仍采取二分法：一是存在劳动关系，二是不存在劳动关系，面对骑手与平台间复杂多元的关系，传统意义上的从属性认定与“互联网+”时代劳动关系的发展产生了脱节。
（五）维护骑手权益面临的问题
1、法律适用困境
因此，从法律制度设计的底层逻辑来看，我国现行劳动者权益保障制度的是为了保护与用工单位存在明确劳动关系的群体。社会保障与劳动关系捆绑，前者处于后者的前提之下，造成对大量骑手劳动权益保护的适法困境。以工伤保险为例，在交通事故纠纷频发的外卖行业里，外卖骑手常见的权益受损类型中工伤尤为常见，对此《工伤保险条例》第三条规定了该条例的保护对象是“企业、事业单位和其他用人单位的职工”，但实践中骑手有时难以被认定为外卖平台的职工，因而难以对其适用该条例进行保护。又比如《社会保险法》第二十四条规定：“用人单位应当按照规定缴纳工伤保险费，并承担工伤保险责任。”可知工伤保险需要由用人单位来缴纳，所以被认定为劳动关系之外的骑手无法以自己名义缴纳。即使骑手自己投保商业保险，其保险待遇也难以达到工伤保险的水平，另外自费投保加重了骑手的经济负担，实践中许多就业人员都不愿意参加保险，致使事故发生或者权益受损时维权遭遇严重困难。因此，需要重新审视劳动关系的界限以及现有法律框架下劳动关系的认定标准。
2、实践样态
由于劳动关系二分法的局限，实践中企业常常利用其规避风险和责任。平台经济的快速发展使得骑手这样的网约工数量激增，为降低用工成本，减轻自身责任，外卖平台大多不愿意与骑手签订劳动合同，建立明确的劳动关系。因为劳动者的社保费用缴纳由平台承担，骑手群体的数量相当庞大，若确定为劳动关系，外卖平台企业需要支出高额保险费用，利润势必受到影响；另外外卖行业交通事故频发，平台企业需对自己的员工承担责任，这也是影响平台的利益极不稳定因素。
除此之外，外卖平台规避责任的手段还包括多层转包。平台积极引入外包公司，将外卖配送业务外包；同样外包公司也通过层层转包的方式将内部关系复杂化，使得担责主体不明晰，导致法院难以认定与骑手建立实质用工关系的主体是谁。
三、劳动关系认定体系的完善（一）劳动关系认定的传统标准
学界目前出现了一些改变二分法体系的声音，以谢增毅为代表的学者提出构建第三类劳动者理论；班小辉教授提出设置第三类主体，即类似劳动者；还有一种说法认为应该在劳动关系和非劳动关系之间设置非标准劳动关系和准从属性劳动关系。但具体如何改变二分法模式，国内学界尚无统一意见。
世界范围内，各国都在试图通过解释现有劳动法规则或创设新规，一些发达国家已经针对劳动关系认定问题做出了规定，如德国构建了类劳动者理论，日本明确了契约劳动者的保护，意大利设立了自治劳动者，以及美国加利福尼亚州扩大了劳动法适用范围……为我国的新就业群体的劳动权益保护提供了一定参考。
（三）基于实证分析对劳动关系认定标准的补充细化
在劳动关系认定的三分框架下，可以采用综合判断的方法来对从属性标准的判断加以调整，着重考察人格从属性、强化经济从属性、适当弱化组织从属性，同时考虑用工形式是全职还是兼职，从而对劳动关系认定体系进行完善。
1、强化经济从属性：在依据经济从属性进行劳动关系认定时，应当考虑以下几个因素：
（1）骑手劳动技能的高低是否会对平台的盈利或亏损造成较大影响。
（2）骑手的劳动报酬是否由平台方决定和控制。
奖惩机制：多与平台算法的评价挂钩。骑手违反规定或被投诉时，若受到订单推荐减少、扣减工资、星级降低等处罚，这类措施属于劳动惩戒而非违约处罚，其劳动自主性受到了较强抑制，对平台的人格从属性较强。
3、适当弱化组织从属性：平台经济下，弱化组织从属性以提升就业灵活性的趋势较为明显。具体体现在：从业务构成上看，骑手的工作是否是平台开展业务的必要组成部分；从工作外观上来看，骑手在执行职务时是否具备服务平台的外观。在判断时可适当降低对从属性的标准。
5、以全职还是兼职作为辅助判断。可分为三种情形：骑手全职服务于一个平台工作；骑手为兼职但只为这一个平台工作；骑手为兼职且同时与多个平台存在服务关系。在从属性判断的基础上，此三种关系中骑手与平台的联系性由强到弱，自主性由弱到强，可为劳动关系的认定提供辅助标准。
四、关于完善骑手权益保护的建议（一）对不同类型的劳动者进行细分《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）对目前劳动者的种类提出了划分：1.确立劳动关系情形的，2.不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，3.个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等。但对于不完全符合确立劳动关系情形下的中间型劳动者具体的权利和义务没有具体细致规定，而是以笼统的合理确定劳动者与企业的权利义务予以概括，但此“三分法”已经得到了较多学者的认同与支持，在此基础上，未来的法律法规以及规范可以沿此设计，对不同类型的劳动者予以细分，并合理界定各类型劳动者的从属性（包括人格从属性、经济从属性、组织从属性）权重，并对外卖平台和骑手所享有的权利及所需履行的义务予以明确规定（如签订劳动合同、协议或其他具有约束、契约关系的凭证）。
对不同类型的劳动者进行细分，不仅有助于我国发展多层次多维度的劳动保障体系，也有利于劳动者的劳动权益侵害后请求权能够得到明确的保护以及企业责任的合理承担，从而促进平台经济的长久、持续发展。
（二）发布指导性案例
传统的劳动关系认定标准对于现行形势下平台经济衍生的复杂用工关系略显滞后，而由此产生的不利影响，即法官的自由裁量权的扩大，已导致“同案不同判”现象的频发。[5]通过发布指导性案例，有助于法官理清裁判标准和思路，为其在对此类型案件进行判决时提供一致明确的方向，进一步维护司法公正，促进社会和谐发展。
（三）明确外卖骑手工伤保险的参保资格
（四）调整平台用工的社会保障机制
（五）强化外卖平台主体责任
（六）加强政府引导监督
五、结语
平台经济的冲击下，以外卖骑手为代表群体之一的新就业形态从业人员与平台企业的用工关系愈加复杂化，新型用工方式层出不穷，对传统的劳动关系认定二分法形成了挑战，骑手的劳动权益保护遭遇困境。对此本文进行了大量论述。
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注释：
①广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初10457号民事判决书。
②天津市宁河区人民法院(2020)津0117民初2232号民事判决书。
③广东省深圳市罗湖区人民法院（2021）粤0303民初369号民事判决书。
④吉林省辽源市西安区人民法院（2021）吉0403民初2083号民事判决书。
⑤江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民终2138号民事判决书。
参考文献；
[1]张西贝.平台经济下网约工等新型劳动者权益保障研究[J].经营与管理.
[2]王全兴王茜：《对“网约工”劳动保护的探索》，载《工友》2019年第(6)期，第15-17页.
[3]王璇.共享经济平台从业者用工关系认定分析[J].北京劳动保障职业学院学报,2023,17(03):30-35.
[5]陈思：《解读外卖骑手与平台劳动关系认定困境》，载《人力资源》2023年第(18)期，第64-65页.
[6]谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，载《中外法学》2018年第30(06)期，第1546-1569页.