副会长：崔海燕（女）史建兵邬辉林王健冯坚张震宇姜海斌陆金才刘珂
秘书长：吴引引（女）
副秘书长：曹悦罗庆（女）于梅（女）
顾问：唐国华楼东平王立新项坚民
浙江省律师协会(以下简称本会)成立于1984年，是依法设立的、由浙江省全体律师及律师事务所组成的社会团体法人，是律师的行业自律性组织，依法对律师行业提供服务和实施管理。自2010年12月浙江省第八次律师代表大会开始，本会每四年换届一次。本会宗旨：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治，坚定维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，忠实履行社会主义法治工作者职责，自觉践行社...
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2023年第4期
2023年第1期
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２０２０年５月２８日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），标志着中国民法典时代的到来，具有划时代的历史意义。《民法典》是市民生活的百科全书，是市民社会的基本法，也是国家治理体系的基本保障［１］。《民法典》中的婚姻编将离婚冷静期制度确立下来，引起了社会各界强烈的反响并对此展开了激烈的讨论。
一、离婚冷静期制度在我国从萌芽到制度的最终确立
离婚冷静期制度并非是我国《民法典》的首创，其在国外已经以各种表现形式存在多时。本次《民法典》中的离婚冷静期制度的设立是对过去三年内我国多地基层法院如火如荼的试点工作进行的探索与总结，具有广泛的群众和实践基础，同时也是我国积极借鉴他国有益的法律制度。
（一）《婚姻登记管理条例》
（二）《家事审判意见》
（三）人民法院在审判实务中的有益探索
二、离婚冷静期制度的条文解释
《民法典》第１０７７条确定了登记离婚冷静期条款。“法律必须经由解释，始能适用，此乃是法适用之不可欠缺的前提”。［②］
（一）第１０７７条第１款的离婚冷静期与可以撤回
１．构成要件
根据《民法典》第１０７７条第１款的文义，“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请”。按照先后顺序，该类构成要件有：一、双方当事人提出离婚申请；二、婚姻登记机关收到申请；三、收到申请之日起三十日内；四、一方当事人提出申请撤回。
２．法律后果
该款的构成要件认定后，在三十日的冷静期内，任何一方当事人都有权向婚姻机关撤回离婚申请。尽管该款并未明文规定行为的法律后果，但是“撤回”一词本身具有特定的法律意义和法律效力，即被撤回的行为尚未生效，其后也不发生法律关系的变动。这一期间性质上属于法律规定的除斥期间，自当事人申请登记离婚之日起算，一般不因任何事由而发生中止、中断或延长，期间经过后，即消灭撤回权的实体权利。因此，在撤回申请的情形下，该款的法律效果在于，登记离婚的行为自始不发生离婚的法律效果，双方始终保持法律上的婚姻关系。
（二）第１０７７条第２款的离婚冷静期与视为撤回
第１０７７条第２款规定，“前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”结合第１款可知，只有在任意一方当事人不撤回的情形下，才会发生期间届满的结果，也因此才能符合第２款“前款规定期间届满后”的规定。也就是说，第１款不撤回申请是适用第２款的必要前提。根据具体要素的不同，又可分为：一前提要件，三十日冷静期届满时，当事人没有撤回离婚申请；二期间要件，届满后三十日内当事人为一定的行为；三主体要件，只能是申请离婚的双方当事人；四机构要件，必须向婚姻登记机关提出申请；五，行为要件，请求发放离婚证。
后半段则明确了行为的法律后果，即“未申请的，视为撤回离婚登记申请”。根据同一解释规则，“撤回”与第１款的撤回应保持同一含义。据此，即使在双方当事人没有申请发放离婚证的表示，法律也推定他们具有撤回离婚申请的意思表示，即不发生离婚的法律效力。可见，第２款规定的离婚冷静期其实是对第１款冷静期的延长，此时冷静期为３０天内的弹性期间。这也意味着，只有在当事人申请离婚且３０天内不撤回，其届满后又在３０天内申请发放离婚证的情形下，才能完成登记离婚的时限要求。因此，所谓离婚冷静期的期间实际应为３０到６０天，不短于３０天，也不超过６０天。
三、离婚冷静期的制度完善
离婚冷静期作为业已进行合理试点的新举措，其维护婚姻稳定、遏制轻率离婚的功能自不待言。但当前规定尚欠精细，仍需通过更细致的规范化设计，才能使得这一制度更加充分地发挥作用。
（一）明确离婚冷静期的适用条件
１．适用原则。婚姻其本质上属于私生活领域。固然为保证婚姻关系中的当事人的合法权益和婚姻本身的社会属性所带来的社会效益得以实现，婚姻关系必须接受公权力的干涉。但婚姻的私密性亦决定了公权力干涉的范围必须在有限范围内，为防止对家庭自治的戕害，其介入应保持谦抑。［③］对于当事人而言，为使离婚登记制度更富弹性，不勉强感情确已破裂的夫妻继续其婚姻，造成怨偶与破碎的家庭，进而产生更多的社会问题，故不宜采强制原则，而应在遵循双方当事人意愿的基础上，采自愿原则。
（二）设置离婚冷静期的程序
（三）增设离婚冷静期的配套措施
１．增加调解作为登记离婚的前置程序。当前我国并未设置婚姻方面的专门调解机制，参考域外经验并结合我国现实，可由以下两类主体负责离婚调解工作：一、充分发挥由村民委员会和居民委员会设置的人民调解委员会的调解职能。由人民调解委员会进行调解，于法有据且通过与既有制度相衔接，有利于节约社会成本，增加制度设计的可行性；二、由婚姻登记机关组织进行调解。对于离婚登记而言，婚姻登记机关不仅仅是登记机关，其对离婚当事人调解的及时性和方便性有着无可替代的优势。
四、结语
即将实施的《民法典》对离婚冷静期制度通过法典的形式固定下来，并以维护稳定的婚姻关系为归宿，从而尽量减少冲动离婚从而现社会的和谐稳定。诚然确立该制度固然可喜，但我们也应看到该制度还处于稚嫩的阶段，还需要在除外情形等方面做进一步的立法或司法完善。我们在民法典生效后开展离婚类业务时，应当对法律条文全盘把握，明晰法定期间之间的逻辑关系以及与之的法律后果，方能适应法律规则的变化而引起的法律观念、立法与司法态度转变的实践要求。
注释：
［①］王利明：《民法典：国家治理体系现代化的保障》，载《中外法学》，２０２０第４期。
［②］黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社，２０１３年版，第１３３、１３４页。
［③］肖新喜：《论民法典婚姻家庭编的社会化》，载《中国法学》，２０１９年第３期。
［④］《马克思恩格斯全集》，人民出版社１９７４年版，第１６１页。
（作者：田青，泰和泰律师事务所）
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