近年来，随着社会经济发展和民众自我意识的觉醒，传统的婚姻家庭秩序受到冲击，婚姻关系存续期间的出轨、通奸等行为屡见不鲜，夫妻一方向“第三者”赠与财产的案件也比比皆是。《民法典》颁布后，对于此类案件的审理有了更为明确的法律依据。本文拟通过分析夫妻一方赠与第三者财产等案件中存在的理论和实务争议，立足于《民法典》新规，确认解决此类纠纷的法律原则和法律依据之外，提出探求赠与人与受赠人动机是否善意，更有利于维护司法公正及权威。
佟某某诉张某某、杨某某合同纠纷无效案案件介绍与简析
#1案件简要介绍
2020年佟某某以张某某将夫妻共同财产擅自赠与杨某某的行为侵犯其财产权益为由将张某某、杨某某诉至法院并请求确认其赠与行为无效。一审法院经过审理认为张某某和杨某某之间存在不正当男女关系，张某某擅自将共同财产赠与给杨某某的行为由于无权处分共同财产以及违背夫妻间忠实义务有悖于公序良俗原则因而赠与无效，杨某某应当将财产尽数返还给佟某某。杨某某不服提起上诉，二审法院判决维持原判，驳回上诉。
#2
案情简析
对比看来，两个判决理由似乎都能自圆其说，但是同案不同判反映出了裁判标准的不统一，适用法律制度的混乱，本质上对司法的权威性和公正性造成了损害。2021年1月1日《民法典》生效后，部分新规将会为已婚者赠与第三者财产的处理提供更为明确的法律依据。但《民法典》的生效对这类案件的处理是否有所裨益，以至于能产生何种影响仍需要结合实际情况进一步讨论。
婚外情财产赠与行为效力的理论争议
总体而言，当前理论界对于已婚者赠与第三者财产这种行为的效力存在争议，很大一部分原因是对“公序良俗”的判定差异造成的。尤其是在《民法总则》出台之前，我国民事立法甚至没有明文规定公序良俗原则，仅《民法通则》中采取了“社会公德”和“社会公共利益”与之对应，更遑论赋予“公序良俗”一个明确定义。即使是《民法典》时代，我国也延续了这种抽象概括式的立法模式，这种做法的优点突出，抽象概括式的立法模式存在着极大的弹性解释空间，有利于法官充分发挥主观能动性，推动个案公平，但是这种做法的缺点也很明显，适用于判断法律行为效力的案件中表现为难以准确区分法律行为的不同因素违反公序良俗时，会对法律行为的效力产生何种影响，理论界也因此产生出了赠与行为有效、赠与行为部分有效和赠与行为无效这三种观点。
1赠与行为有效
持赠与行为有效观点的学者认为，出轨、通奸行为在道德上应当受到谴责，但并不能当然的认为基于不道德行为的后续法律行为无效。这也是《德国民法典》采用的规范模式。即：法律行为的内容违反善良风俗的，原则上整个法律行为全部无效;但是，若除去违反善良风俗的部分内容，法律行为的其余内容仍符合当事人可推知的意思时，则仅违反善良风俗的那部分内容无效。出轨行为和赠与行为从性质上来说彼此独立，故而应当适用不同的判断条件。当赠与行为符合民事法律行为的有效要件就应当可以认定为有效，我国民法学家梁慧星认为，判断赠与行为是否有效，最主要看赠与是否是赠与人的真实意思表示。按照社会一般经验来看，赠与人在向“第三者”为赠与行为时，基本都是出于自愿，即存在真实意思表示，在法律没有规定不允许“第三者”接受赠与的情况下，赠与行为就应当是有效的。法学家杨立新也曾表示“如果任何人都能以转移财产行为的原因不当、违反道德而宣告转移财产的行为无效，这样的法律无法受到尊重。”
此外，此种观点同时认为由“第三者”来承担出轨者“出轨行为”的全部不利后果有失公平，既然法律没有规定“第三者”不可以接受赠与，“第三者”自然享有接受赠与的权利。至于“出轨行为”对出轨者配偶的损害，自然还是应当由出轨者来承担。就像王某诉闫某某、刘某某确认合同无效纠纷一案中法院的判决理由一样，不可以放任“出轨方”逃避责任，肆意妄为。
2赠与行为部分有效
该观点认为，已婚者赠与第三者财产的行为不能因违背“公序良俗”而必然认定为无效，但也不能因为赠与行为的独立性来认定该行为有效，而应当根据赠与人将财产赠与受赠人的动机是否违背公序良俗来认定赠与行为的效力。以动机区分效力在国外立法实践中相当普遍，德国联邦最高法院在类似案件中就有过如下表述：“如果被继承人立其情妇为继承人，旨在满足自己的性欲或者旨在决定或者加强这种两性关系的继续，那么这种行为通常被认为是违反公序良俗的。相反，如果被继承人有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。”
此外，即使撇开动机不谈，处分权的有无也是判断法律行为效力的重要依据，因此有的学者提出赠与人的赠与行为部分无效，系将属于配偶的一半财产赠与他人因无权处分而无效，而属于赠与人自己财产的那部分处分是有效的，赠与人的配偶仅可就赠与物属于自己的份额范围内请求返还赠与财产。
3赠与行为无效
此种观点是我国当前司法实践中较常采取的观点，也是最符合大众朴素价值观的观点。该观点认为，已婚者赠与第三者财产这一行为显然违反了民法的公序良俗原则，因而赠与行为无效。此种观点认为出轨行为已经违背了我国单偶制的婚姻形式，不仅侵害了当事人配偶的财产权益，也是对社会善良风俗的侵害，因此，不考虑赠与人的主观目的是什么，也无需考虑受赠人对赠与人已婚的事实是否知晓，这类赠与行为都应当无效。
司法实践中的效力争议
我国从《民法通则》时代起，就将不违背社会公共利益当作民事法律行为有效的条件之一，尽管没有明确采用“公序良俗”的字眼，在司法实践中却事实上确认了以“公序良俗”为标准判断法律行为效力的模式，也正因为如此，理论界存在的争议同时反映到了实务中，引起了部分判决结果的争议。
本文提到的佟某某案中法院认定赠与行为无效，判决受赠人返还全部受赠财物，在某些案件中也有法院仅判决受赠人返还属于赠与人配偶的一半财产，甚至有的法院认为受赠人的受赠行为是一个独立的法律行为，受赠人有接受赠与的权利。纵观这些案件的判决依据，判断赠与行为是否有效，除了考虑是否符合“公序良俗”之外，还应当综合考察赠与人的主观心态和受赠人的主观心态，不应当一概而论。
对赠与人主观心态的考察01
但需要特别指出的是，法院以违反公序良俗原则而认定赠与行为无效，最终驳回了张某的诉讼请求看似合理合法，但完全不考虑其他因素的影响也引起了争议。黄永彬将房产赠与张学英的目的是为了感激其对自己照顾有加，基于感谢而为的赠与并不违反公序良俗原则，仅仅因为二人存在“不当关系”就认定赠与财产无效似乎过于武断。有些“原配”之间感情基础并不好，甚至长期分居，而“第三者”给予了赠与人无微不至的照顾，甚至在其罹患重病后都不离不弃，替代其配偶履行了扶养、扶助义务，难道也不能受到法律保护吗？进一步说，一个普通朋友在赠与人患病后悉心照顾，赠与人将财产赠与给这位朋友显然是无可指摘的，那如果这位朋友对赠与人心存好感呢？再进一步的说如果双方互相有好感呢，精神出轨算不算出轨，算不算损害公序良俗？显然不考虑赠与人动机，单纯以赠与人和受赠人之间的关系来考量赠与行为的效力有时难以自圆其说。
02对受赠人主观心态的考察
有持赠与行为无效观点的学者对本案判决表达过异议，夫妻双方对共同财产有平等处理权，一方未经配偶同意擅自将财产赠与“第三者”应属无效。“第三者”如果是成年人，应当对自己的行为负责，接受自己不道德行为带来的不利后果，何况这部分收入本身就构成不当得利。
以上案例反映出了这样一种观念，个体才是法律关系中的最基本主体，夫妻双方都有独立参与社会生活的自由。个人并不因其配偶的意愿免除应当承担的法律责任，就像赡养父母的义务不因配偶的意愿而有所减损一样。
民法典对争议问题的影响
纵观我国立法，并没有直接的法律条文规定有配偶者将夫妻共同财产赠与他人产生的纠纷应当如何解决，婚内财产赠与“第三者”财产的行为效力也无明确规定，理论界与实务中都存在较大争议，尤其是《民法典》出台前的判决，由于其适用的法律、司法解释较为混杂，没有一个统一的标准，且有些法条编写不够严谨从而导致了大量同案不同判的现象存在。而《民法典》的出台无疑为此类案件提供了更为便捷高效的依据。总体来说，《民法典》明确了公序良俗原则、家事代理制度、婚内财产分割制度，对此类案件的判决产生了象征意义和实际意义上的双重影响。
01公序良俗原则的确立
但是《民法典》的这一规定更多的还是象征性的意义，在《民法典》颁布前，公序良俗原则事实上已经在我国司法实践当中运行已久，同案不同判的情形却并未得到缓解。公序良俗原则主要是对法律行为的考察，按照我国通说，大致是从法律行为内容、客体与附加条件是否合法进行判断。这就忽略了动机对法律行为效力的影响。不考虑动机的影响在前文中已有涉及，此处不再赘述。对此我国澳门特区《民法典》第274条就有规定:“如法律行为单纯在目的上违反法律或公共秩序，又或侵犯善良风俗，则仅双方当事人之目的相同时，该法律行为方为无效。”此所谓“目的”显然不是指法律行为的标的或内容，而是类似于动机。
02家事代理权的正式确认
《民法典》对于日常家事代理权的规定可以追溯到《婚姻法》第17条所规定的“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”这种平等的处理权显然强调的是夫妻内部处分财产权利的平等，不能理所当然的认为能够涉及到与第三人的外部关系。在司法实务中运用《婚姻法》第17条进行判决，往往需要配合《婚姻法解释（一）》第17条同时适用，如佟某某案一审判决书中写到的“本院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻一方非因正常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。因此，夫妻一方擅自将共同赠与他人的赠与行为无效。”此外，最高人民法院《婚姻法解释（一）》第17条的规定仅为日常家事代理制度的初步体现，并未对家事代理权的概念、性质、行使等问题进行明确界定，尤其是家事代理权涉及到第三人的外部关系时，难免不够具体、周延。
而《民法典》的出台，使得我国家事代理权制度从司法解释正式入法，《民法典》第1060条明确规定了家事代理权：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”《民法典》的颁布使得《婚姻法》完成了回归统一法典的使命，在立法层面上确定了以日常家事代理制度限定夫妻是否具有共同意思。自此，只要是超越了“家事代理权”范畴的处分均构成无权处分，赠与合同效力待定，是否有效要看赠与合同成立后合理期限内权利人是否追认。
03新增夫妻共同财产分割条款
婚内分割夫妻共同财产是指在保持婚姻关系的前提下，因特定事由或情形发生，夫妻双方协商是否分割以及如何分割夫妻共同财产；协商不成时，一方以另一方配偶为被告向法院起诉请求分割，法院依法准许分割并裁决财产分配方案的制度。在《民法典》颁布前，我国《婚姻法》已经赋予了无过错方配偶的离婚损害赔偿请求权，但是这种离婚损害赔偿请求权仅产生在离婚后。对于本文所提到的情形难免产生法律介入过晚，不足以保护出轨一方配偶合法利益的情况。而婚内分割夫妻共同财产在针对转移、浪费、挥霍夫妻共同财产等行为时，能够更及时介入，即使双方均不请求离婚，一方也能获得司法救济。此外，婚内分割夫妻共同财产权利一定程度上能缓和夫妻双方的矛盾，对于某些可能挽救的婚姻，给予无过错方缓和的余地，不一定非要以离婚的方式解决夫妻之间的经济冲突，最后受损失的还是自己。
总结
夫妻共同财产赠与第三者的纠纷情形之多变、内容之复杂使得我们不宜简单将其定性，而是应当根据具体案情分析，立足于公序良俗原则对其进行综合性的考察，在实践中积累经验，在制度上进行创新。《民法典》的出台在制度上为处理此类案件提供了法律依据上的支持，但就目前的情况来看仍远远不足。《民法典》115条规定了无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力，这就导致了实务中一方将财产赠与“第三者”后又反悔，夫妻二人“一致对外”的情况，这对于“第三者”合法权益的维护是极为不利的。另外，公序良俗原则始终没有确认“动机”的地位也加重了司法判决的混乱。如能有限制的引进“不法原因给付制度”或婚内侵权制度，以及对当事人的动机是否善意加以区分，才能更有效的维护司法权威和实体正义。
参考文献
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