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最高院法官：银行卡纠纷（格式条款效力、伪卡交易等）疑难问题解析
一、银行卡合同中格式条款的效力认定
（一）两大常见格式条款的法律争议
1、关于持卡人透支后未按期还款，应支付复利、滞纳金、超限费等的约定是否有
效问题
发卡行认为，依据《银行卡业务管理办法》和银行卡合同的约定，持卡人应支付上述款项。关于发卡行上述诉讼请求能否得到支持，在司法实务中主要有两种观点。
第二种观点认为，应依法对格式条款的效力进行评价，对于违反公平原则的格式条款应否定其效力，对发卡行的诉讼请求部分不应全部支持。理由为：透支后，持卡人按每日万分之五计算利息，给付复利，复利属于违约金的一种形式。滞纳金与超限费在性质上亦属违约金。合同约定持卡人承担多种违约金的责任形式，属重复归责，于法不符。
2、关于密码交易视为本人交易行为条款的效力问题
在伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，发卡行认为，发卡行的银行卡章程、领用合约等法律文件中规定，“银行卡仅限本人使用”、“凡密码相符的交易均视为本人（合法）交易”。我国《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息计录，均为该项交易的有效凭据。”根据上述规定，在持卡人设置有交易密码的情形下，只要密码相符的交易，均应视为本人交易。
关于该条款的效力，主要有两种争议观点。第一种观点认为，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。因此，该条款的约定符合法理，应认可其效力。第二种观点认为：一般而言，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。但如果有证据证明系信用卡的密码被他人非法盗取使用，则该密码交易不能视为持卡人本人行为。在目前我国银行卡的防伪技术不高、银行卡交易设备、交易系统安全性尚待提高的情形下更应作此认定，以保护持卡人的合法利益。因此，不能绝对认可该条款的效力。
（二）格式条款效力闰题的解决路径及制度设计
具体到前述收取复利滞纳金、超限费格式条款的效力问题，笔者同意争议观点中的第
二种观点。理由如下。《银行卡业务管理办法》系行政主管部门作出的规定，其性质为部门
定是否具有合法性，应在尊重交易规则的基础上依据公平原则和诚实信用原则进行判断。
具体到前述关于密码交易即视为本人交易行为条款的效力问题，笔者同意前述争议观点中的第二种观点。因为，私人密码具有三个特性。
第一，秘密性。在使用私人密码的场合，私人密码系由本人设置并持有，银行的交易系统中不会显示持卡人设定的密码的具体内容。除非本人泄密或者被他人窃取，本人之外的
第三人并不知晓；
第二，唯一性和专有性。1张银行卡只能设定1个密码，二者存在一一对应关系。该密码应由持卡人专有和控制。密码拥有者负有妥善保护其密码不被泄露、不被滥用的义务；
第三，确认性。通说认为，私人密码是电子签名的基本方式，在有关国家、地区及国际组织的立法中也规定，包括密码在内的数据电文的使用被视为一种数字签名。依据我国《电子签名法》第2条对电子签名的界定，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。基于上述三个特征，产生了私人密码的使用效力规则，即本人行为原则，亦即：原则上，凡是使用私人密码从事的交易即为本人进行了交易，本人不得抵赖，不得否认曾经接收或发送某些特殊的文件或数据。
但如果规定在所有情形下的凭密码交易均视同本人交易也在着不公平。例如，持卡人对密码尽到了妥善保管义务，因发卡行提供的密码技术软件安全性较低，导致密码被他人破译和窃取，并进行伪卡交易的，不能认定密码交易即为本人交易。再如，本人在密码被他人窃取后己向发卡行申请挂失，在挂失后，发卡行应知晓密码交易并非为本人交易。正因为此，关于本人行为原则的适用，在理论界和司法界均认为，应对本人行为原则规定适用除外情形。我国台湾地区最高司法机构的近期判决认为，至于非持卡人所为之签帐消费行为（如信用卡冒用、盗刷等），因指示不存在，故发卡银行对持卡人无必要费用偿还请求权。中国银行业协会也持该观点，其在自己编写的书中认为：“私人秘密的使用效力规则，即只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此应承担相应的责任。”
（三）司法实务中应注意的问题
（一）伪卡交易法律纠纷常见问题
应当说，在伪卡交易纠纷中，伪造银行卡进行交易的犯罪嫌疑人应为第一责任人。但在司法实务中，由于其逃亡下落不明，难以向其主张权利，故持卡人往往以发卡行、特约商户、收单行等作为被告提起诉讼，请求其承担给付被盜刷款项本息损失的责任。
在司法实务中，关于伪卡交易情形下，发卡行的责任认定问题，主要有三种处理思路：第一种思路是判决持卡人承担100％的伪卡交易损失的责任。理由为：1．持卡人负有“妥善保管银行卡和密码”的义务，在其无证据证明发卡行对伪卡交易存在过错的情形下，根据“密码交易即视为本人交易”的原则，其应承担伪卡交易损失的责任：2．因侵犯持卡人权利的主体系盗取钱款的犯罪嫌疑人，故持卡人应向犯罪嫌疑人主张权利。发卡行对银行卡被盗刷没有过错，不应承担责任；
第二种思路是判决发卡行承担100％的卡内资金损失的责任。理由为：发卡行没有证据证明持卡人将银行卡信息和密码泄露给他人，持卡人对伪卡交易具有过错。发卡行违反了安全保障义务、致使持卡人权益受损，应承担赔偿持卡人卡内资金损失的责任。在货记卡情形下，因伪卡交易并非持卡人本人交易，故发卡行在垫付本金后无权要求持卡人给付垫付本息，已扣划的，应予返还。在借记卡情形下，由于货币“所有权和占有权”相一致的特性，故持卡人将钱存入发卡行，发卡行即对货币享有所有权。因此，在无证据证明持卡人对卡内资金损失具有过错的情形下，持卡人无需承担卡内资金损失的责任；第三种思路是按照过错比例判令发卡行、持卡人分担卡内资金损失的责任。理由为：发卡行提供的银行卡安全保障技术性较差，信息易被测录：其交易系统不具有识别伪卡的功能，故未能尽到安全保障义务，致使伪卡交易得以实施，具有过错：持卡人未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。双方应在各自过错范围内承担卡内资金损失的责任。
（二）伪卡交易的归责原则
在因伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，关于发卡行的责任认定，我们究竟应采取何种归责原则呢？关于该问题，存在争议。第一种观点认为，我国应采取过错推定原则。理由为：在银行卡交易中，发卡行是提供银行卡业务的一方，相较于持卡人，其在经济地位上居于优势。由于其在开展该业务中获得利益，故其应承担相应的损失责任。因此，适用过错推定责任原则、实行举证责任倒置，将更有利于保护作为受害人的持卡人，实现公平原则：第二种观点认为，“从长期目标来看，我国银行卡责任规则应建立在有责任限制的无过错责任之上”:第三种观点认为，应采取过错归责原则。依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。
笔者认为，在确定银行卡纠纷案件中，认定发卡行责任的归责原则时，主要需考虑以下
几个因素。
综观上述规定，其目的主要有两个：一是明确银行卡业务规范、规范发卡行的行为，保的持卡人的利益；二是促进银行卡产业的发展。因此，我们在确定银行卡纠纷案件的归责原则时，应注意协调这两个立法目标，平衡保护持卡人和发卡行的利益，在促进银行卡产业发
展的同时也注重对作为金融消费者的持卡人的利益保护，以实现实质公平的价值目标。第二，归责原则的确定，应符合各归责原则的立法目的和规范意旨。应当说，各种归责原则均有其产生的历史背景和立法目的，适用过错推定原则，既加强了对受害人的保护，也通过由加害人举证证明自己没有过错而避免对加害人过分归责的偏向。适用严格责任、无过错责任等归责原则时，只有存在法定免责事由时，行为人才能够免责，这可以进步促进责任主体加强对危险源的管理和控制，避免损害发生。因此，在银行卡纠纷案件中，我们也应综合风险和收益相一致原则以及风险源原则等明确归责原则。
第三，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险的能力和举证能力。在金融市场上，银行方具有绝对优势地位，其了解金融的使用性能，甚至为推广和使用金融产品，谋求自身利益的最大化，而故意隐瞒该产品存在的缺陷和不足。而且，作为从事法定金融业务的主体，银行具有较强的资信能力和防范风险的能力。其有雄厚的经济实力提高银行卡卡片的防伪性以及银行卡交易系统和设备的安全性，也具备有足够的实力和相应的制度进行风险预测、预防和自保。正因为此，较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。关于举证能力的判断，主要应从以下方面进行分析：一是从举证所需的专业知识、人物力、财力等方面进行推定；二是从当事人双方与证据的距离进行分析，占有或接近证
据材料且有能力提供的一方应承担举证责任：三是从盖然性及经验法则进行分析。
1、关于伪卡交易的认定。一般而言，具备下列情况之一的，人民法院可以认定存在伪卡交易：(1）行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；
的情形。
2、关于持卡人过错的认定。依据银行卡合同的约定，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务。此外，基于诚实信用原则，在履行银行卡合同过程中，持卡人负有通知、协助、保密等附随义务。持卡人违反法定或者约定义务，应认定其具有过错。一般而言，具有下列情形之一的，可以认定持卡人具有过错：(1）擅自出借、出租银行卡给他人使用：(2）随意将交易密码告知他人；(3）在安全保护措施不是的情形下使用网上银行系统，致使银行卡信息和银行卡账户交易密码被他人窃取：(4）在有他人在身边的情形下不加防护地输入密码信息；
银行卡丢失后，未及时进行挂失：(8）其他可认定持卡人未尽法定或者约定义务的情形。
在司法实务中，关于持卡人未设置交易密码是否能认定持卡人存在过错问题，存在争以。
一种观点认为，是否设定密码属于持卡人的权利。未设置密码情形下，因不存在密码泄露的风险，故只要持卡人尽到对银行卡的妥善保管义务即可，未设置交易密码不应认定持卡人具有过错。另有观点认为，设置密码较之不设置密码更具有安全性，因此，未设置交易密码表明持卡人对在管理和使用银行卡中未尽到注意义务，故应认定其具有过错，尤其是在发卡行
已对不设定密码后果和风险进行提示的情形下更是如此。
（一）案由确定问题
在司法实务中，关于银行卡纠纷案件的案由的确定，主要有将其列为信用卡纠纷、储蓄卡纠纷、储蓄存款合同纠纷、侵权赔偿纠纷等作法，欠缺科学性和统一性。民事案件案由的确定标准，应结合规定案由的目的，综合考虑多种因素进行确定。案由界定的不清晰、明确，不利于正确认定当事人之间的法律关系、明确其权利义务关系，也不利于司法统计。基于此，统一银行卡纠纷案件的案由成为需要解决的问题。
关于银行卡纠纷案件的案由，最高人民法院先后制定的法发［2000]26号《民事案件案由规定（试行）》、法发［2008]11号《民事案件案由规定》、法［2011]42号《民事案件案
由规定》对其进行了规定。
法发【2000126号《民事案件案由规定（试行）》将银行卡纠纷案由规定为“储蓄存款合同纠纷”和“信用卡纠纷”。在“合同纠纷案由”这一级案由下，列有“储蓄存款合同纠纷”和“信用卡纠纷”这两个二级案由，在该两个二级案由之下又列有“储蓄存款合同纠纷”和“信用卡纠纷”这两个三级案由。法发［2008]11号《民事案件案由规定》沿用了《民事案件案由规定（试行）》的规定，同样将“储蓄存款合同纠纷”和“信用卡纠纷”列为“合同纠纷”案由下的二级案由。根据上述规定，如果系涉银仃卡为储畜卡，则该类纠纷应界定为储畜存款合同纠纷：如果案涉银仃卡为信用下，则应将以突纠纷界定为信用卡纠纷。但该界定方法存在一定问题，即将借计卡法律关系等同于储蓄合同法律关系。
基于上述理由，最高人民法院对法发［2008]11号《民事案件案由规定》进行了修以。
修改后的法【2011】42号《民事案件案由规定》在“合同、无因管理、不当得利纠纷”这
一级案由下，规定了“银行卡纠纷”这一二级案由，在该二级案由下，又规定了“储蓄存
款合同纠纷”和“银行卡纠纷”这两个三级案由。在“银行卡纠纷”这个三级案由ト义规定
了“借记卡纠纷”和“信用卡纠纷”这两个四级案由。关于该修改的理解，起草者进行了表
述，即“2008年《规定》中，该条案由为'信用卡纠纷'，借记卡纠纷则划归在储畜仔款
合同纠纷之下。本次修改《规定》将由借记卡引发的纠纷从储蓄存款合同纠纷中单列出来，
与信用卡纠纷共同构成银行卡纠纷项下的第四级案由。鉴于本《规定》中'侵权责任纠纷
在司法实务中，关于银行卡纠纷案件案由的确定，应注意以下两个问题。第一，在2011
年修订的《民事案件案由规定》颁布实施后，因申领、使用、注销借记卡而引发的银行卡纠纷案件的案由不应再界定为储蓄存款合同纠纷，而应界定为借记卡纠纷。第二，因申领、使用、注销银行卡而引发纠纷的案件，无论原告是基于合同法律关系纠纷还是侵权法伴关系捉起诉讼，其案由均界定为银行卡纠纷，并依据案涉银行卡的种类为借记卡或者信用卡的不同，
将其分别界定为借记卡纠纷或者信用卡纠纷
（二）民刑交叉情形下的受理问题
在银行卡纠纷案件中，存在着因为其涉及刑事犯罪嫌疑，故认为该案件实质是事纠纷案件而不作为民商事案件立案，或者虽作为民事案件立案，但最终以其为刑事案件为由裁定驳回起诉的作法。该作法是否正确呢？笔者认为，这实质涉及到如何正确理解民刑交叉案件分别立案、审理原则的问题。
法释［1998]7号《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《经济纠纷涉及经济犯罪嫌疑规定》）第1条规定了民刑交叉案件分开审理原则，即“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。分开审理实质意味着应先作为民事、刑事案件分别立案，再分别进行审理。分别立案、分别审理原则的确定有其合理性，理由在于：同一公民、法人或其他组织因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，因法律事实之间具有一定的牵连关系而形成民刑交叉案件。民事诉讼与刑事诉讼在价值取向、诉讼目的、诉讼原则、证据认定标准、责任构成要件等方面均存在较大的差异，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全异质的两种法律关系和法律责任，两者不能相互替代，因此，般而言，民刑交叉案件应遵循分别受理、审理原则，即如果其既存在民商事法律关系又存在刑事法律关系，则应分别作为民事案件、刑事案件受理、
审理。
当然，在适用该原则时，应注意不能将其绝对化，应严格把握其可以作为民商事纠纷案件立案和审理的标准，即在民商事诉讼当事人之间应确实存在民商事法律关系。如果在作为民商事案件立案中，发现与案件有牵连的刑事犯罪嫌疑线索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑与民商事案件不是同一法律关系的，则法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，由于在民商事案件当事人间存在民商事法律关系，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概驳回起诉。当然，如果虽然是作为民商事纠纷案件立案，但最终认定其实质为刑事犯罪案件，民事诉讼的当事人之间并无民商事法律关系的，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，裁定驳回起诉，将全案移送公安机关或检察机关。
具体到银行卡纠纷中涉及的民刑交义案件而言，尽管有证据证明系犯罪分子以在发卡行的ATM机上安装盗码器、摄像头等万式窃取了持卡人银仃卡的密码以及卡内信息制作伪卡盗取持卡人卡内资金涉及刑事犯菲绯的，但田す友下仃与持卡人之间因申领银行卡行为而建立了民陶事法律关系，故无论持卡人是基于合同法律关系还是侵权法律关系诉请反下1们外担卡内资金损失贯任的，由于持卡人与发卡行之间存在着民事法律关系，则该案件均应作民商事案件受理，而不能因为其涉及到刑事犯罪嫌疑而裁定不予受理，或者受理后裁矩狄凹起诉。在实体审理过程中，法院可以通过查明发卡行是否存在违约或者侵权的事实，判伏龙否应支持持卡人的诉讼请求。
在信用卡失窃被他人盗刷的情形下，如果持卡人以特约商户未尽合理审查义务致其资金损失为由诉请特约商户承担赔偿责任，尽管因失窃卡被他人盗刷涉及构成刑事犯罪嫌疑，但由于持卡人与特约商户之间存在着民事法律关系，故该案件仍应作为民事案件受理、审理。
正因为此，2005年8月1日起施行的法释［200517号《最高人民法院关于银仃储畜下密码
被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行
订立的储畜同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。
还应注意的是，在受理、审理民刑交叉案件时，应与刑事附带民事诉讼程序进行衔接。
关于刑事附带民事诉讼程序，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》)第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有
权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时
候，可以提起附带民事诉讼。”法释【2000】47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼
范围问题的规定》（以下简称《刑事附带民事诉讼范围规定》）第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因此，在民刑交叉案件中，为使民刑纠纷一体解决，当事人可以提起刑事附带民事诉讼。