开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇商事仲裁申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
(一)紧急仲裁员制度的出现背景
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1.2国际商事仲裁临时措施的权分配模式
二、紧急仲裁员制度的运行及执行问题
(一)紧急仲裁员制度的运行程序介绍
关键词：仲裁管辖权/仲裁协议/争议事项的可仲裁性/管辖权异议
管辖权异议，就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是仲裁程序进行的基石和条件。
一、对仲裁协议的异议
商事仲裁协议是指，当事人各方同意将他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。它是确定商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2004年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
二、对可仲裁性的异议
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
三、对仲裁机构受案范围的异议
现代商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议。1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CI2ETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。
四、管辖权的异议的确定
1.司法程序还是仲裁程序。
目前，大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有无管辖权，自裁管辖理论已在国际国内仲裁立法中得以体现。如国际商会仲裁规则第8条规定:“如果一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出一种或多种理由，而仲裁院确信存在这种协议时，仲裁院得在不影响对这种或多种理由的可接受性和实质性下决定继续仲裁。在这种情况下，有关仲裁员的管辖权应由该仲裁员本人决定。”就这一问题的合理做法是应该坚持仲裁程序对此有优先管辖权。因为如果当事人选择仲裁，而仲裁庭却不具有决定管辖权的权力，这是难以想象的。
2.仲裁机构还是仲裁庭。在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？
大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，因为这是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》就规定:“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”我国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。该做法也有其合理的一面:我国仲裁法第24条规定:“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理。”这反映了希望尽快审查仲裁申请并就管辖权异议做出决定的立法初衷，正符合仲裁的效率目标。事实上，对仲裁协议的存在及效力的异议多发生在仲裁庭组成之前，此时当然也只能由仲裁委员会就该问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行。当然，其他情况下的异议则应由仲裁庭决定，立法上对此应予明确。
四、商事仲裁管辖权异议的提出
关键词:国际商事仲裁裁决;仲裁裁决;承认或执行;撤销或不予执行
商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后,经贸的国际化程度空前提高。有交往必有争议,有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之国内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中,无论是胜诉还是败诉,都面临着一个如何应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探讨,以期对将要面临或正在面临国际商事仲裁的中国企业(法人)或公民(自然人)提供一些参考意见。
一、关于仲裁机构与仲裁地问题
商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不例外。仲裁协议与仲裁的关系是:有协议方有仲裁;无协议便无仲裁。所以在实践中,当事人(主要是败诉方)用以颠覆裁决的最有效办法之一便是指控仲裁无协议(如果这是事实的话),或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订,也可以在争议发生之后签订;既可以在合同中用条款加以明示,也可以在合同之外,另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中,双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确(如“请北京的有关仲裁机构仲裁”),争议发生后又不能达成补充协议的,法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]
按照“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则,[2]当事人对仲裁机构的选择几乎是没有任何限制的,既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构,也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常,为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公正地得到好处,当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提醒双方当事人的是,在选择仲裁机构时,必须仔细研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。因为任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时,都不会不受所在国法律的约束,都难免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外,该第三国是否为“纽约公约”成员国,多边或双边协议的签字国,也是应当考虑的重要因素。这些因素不仅关系到它如何裁决,而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。例如,有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的,如果双方是关于白酒生产和销售方面的争议,那就应当加以回避,切不可在这个(种)国家申请白酒争议的仲裁。
在国际商事仲裁实践中,仲裁地是一个能起到多重作用的因素。
其一,仲裁地能影响协议准据法的确定。在国际商事仲裁实践中,要判明当事人提供的仲裁协议是否合法有效,就必须确定仲裁协议的准据法。根据各国的国内立法和有关的商事仲裁规则规定,当事人可以选择仲裁协议的准据法。如果当事人无明示选择,按国际惯例,应当以仲裁地国的法律作为仲裁协议的准据法。《关于国际商事仲裁的欧洲公约》及《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都肯定和确认这一规则。[3]
其二,影响商事仲裁程序法的确定。在诉讼程序中,程序法的运用是既定的,即只能运用法院地国的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的运用却是未定的。既可以由当事人自由选择任何国家的程序法,也可以按其他规则加以确定。在当事人无明示选择时,通常都适用仲裁地国家的程序法。此外还须另加说明是,即使当事人明示选择了其他国家的程序法,所选之法也不能与仲裁地法的强制性规定相冲突。冲突了,还得运用仲裁地国家的法律。
其三,影响商事仲裁实体法的确定。程序法只规范仲裁程序,实体法是解决实体问题的依据。直白一点说,实体法是最终解决争议双方谁胜谁败以及胜败程度的法规。实体法不同,仲裁结局就会不同。仅此一项就足让当事人在选择仲裁地时谨慎行事了。在国际商事仲裁实务中,关于实体法的选择一般按以下几种办法确定:(1)坚持“领域理论”的国家规定,必须按仲裁地国家冲突规则指引原则确定准据法;(2)有的国家允许仲裁庭在当事人无明示准据法时,直接运用仲裁地的实体法,连冲突规则指引的形式也免掉了。(3)有些国家为了慎重起见,在确定实体法时,增补了一个“最密切联系原则”,即使按这个原则选实体法,最后也还是联系到仲裁地了。因为仲裁地显然是最具有决定性意义的连结因素。
其四,影响到商事仲裁裁决国籍的确定。所谓国籍问题是指认定裁决属于哪一国的裁决,是国内裁决还是国外裁决。一般而言,国内裁决适用国内法律。国外裁决适用国际公约或多边或双边条约。尤其在执行或撤销裁决时,国籍就成了唯一重要因素了。
二、关于对裁决的承认或执行问题
如果说和解是双赢的话,那么裁决就只有一个赢家。同时,赢输的程度也要用金额或其他特征加以量化。不乏趣味性的现象是,仲裁庭一旦作出裁决,它自己的历史使命便完结了。至于裁决本身的命运如何,能否得到执行,或者被撤销,它是即使想管也无能为力了。因为作出裁决以后,仲裁庭便人走庭散了。与此形成鲜明对照的是,法院对自己作出的判决是可以负责到底的。执行裁决也好,撤销裁决也好,都需要转移“阵地”,都转变成了当事人与法院之间的事情了。裁决作出以后,当事人胜败已定。作为胜诉方,他当然希望败诉方能自觉地履行裁决义务。这也是法律和仲裁规则的要求。如我国《仲裁法》第六十二条规定:“当事人应当履行裁决”。如联合国贸发会仲裁规则规定:“裁决应书面作出,且是终局的,对当事人具有约束力,当事人应当毫不迟疑地履行裁决,”[7]国际商会仲裁院仲裁规则规定:“凡裁决书对当事人均具有约束力。将争议按本规则提交仲裁,各方当事人均负有毫无迟延地履行裁决的义务”。[5]国外有人统计,在实践中,裁决多数都能得到自觉履行。这正是商事仲裁事业富有旺盛的生命力的原因之一。
在国际商事仲裁实践中,并非每一裁决都能被义务方当事人自觉履行。当义务方不能自觉履行义务时,权利方的可选办法就是向有管辖权的法院申请强制执行。假如中国当事人在国际商事仲裁裁决中属于胜诉方,那么他就应当重点研究仲裁裁决的承认和执行方面的有关问题。我国的仲裁法论著者较少对承认和执行的区别进行专门研究。在这方面,英国的艾伦·雷德芬和马丁·亨特合著的《国际商事仲裁法律与实践》作了很准确、很有特色的研究和结论。作者在该书中认为,承认是一个防御性的程序,[6]只要得到承认就可以了,而不用或不必执行。比如,争议双方对一个标的物的所有权问题发生的争议在裁决中已明确由A享有,且该标的物已经在A的控制之中。当事人B对此持有异议。A为了使自己的胜利成果得到巩固,须向法院申请承认。法院若承认了仲裁裁决,不存在执行问题,A对标的物的所有权便巩固了。该书作者认为,相对而言,执行就是一种进攻性的程序。[6]承认不一定需要执行,执行则一定包括了承认。执行就是胜利方向义务实现权利,“把你的变成我的。”作者认为与纽约公约的“承认和执行”提法相比,1927年的日内瓦公约的用语“承认或执行”更为准确。
由此及彼,撤销和不予执行同样也存在着质与量方面的区别。撤销是个主动行为。撤销了,无疑也就不执行了。而不予执行则属于一种被动行为。我虽然无权撤销,虽然不能撤销,但我可以选择不予执行。例如非裁决地国法院,依法无撤销裁决之权力,但可以选择不予执行;再如执行地国法院认为执行一项外国裁决有违本国社会公共利益,也只能选择不予执行。
根据外国仲裁实践中总结出来的经验,胜诉方要实现自己的利益,除申请司法救济之外,还有以下几种手段不妨一试。(1)施加商业压力。采用此办法的前提条件是双方存在继续贸易关系。胜诉方可示意败诉方,若不履行义务,可能会失去继续贸易的可得利益。败诉方权衡得失,可能会选择自觉履行以争取继续贸易之利益;(2)威胁曝光。采用此办法的前提条件是,双方同为一个协会的成员,且协会支持胜诉方这种作法。败诉方若不履行义务,协会会在本会范围内进行曝光,这会提醒其他会员,不要与不诚信的败诉方进行交易。(3)选择败诉方不敢得罪的仲裁机构解决争议。裁决作出后,败诉方由于惧怕不履行裁决可能产生的后果而被迫“自觉”履行义务。例如,解决国际投资争端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,败诉方都自动履行了义务。有人认为[8]败诉方可能担心不履行义务会影响其在世界银行的信贷评估等级。
上述问题一一解决之后,接下来就要向有管辖权的法院递交申请了。此时,还有以下几个问题应当注意:第一,必向法院同时提供仲裁协议的正本,仲裁裁决的正本或能证明的副本。第二,语言不同时,还要翻译成执行地国的语言且经过证明。第三,遵守执行地国家立法中关于承认或执行程序开始和终止的期限之规定。
三、关于对裁决的撤销或不予执行问题
如果说申请有管辖权的法院承认或执行裁决是胜诉方的“专利”,那么,申请撤销或不予执行就是败诉方的“专利”。除此之外,如果执行地法院认定执行裁决有悖于本国的社会公共利益,不用败诉方申请,他们也会主动地裁定该裁决不予执行。如此败诉方等于免费“搭乘了一回法院的专列。”
先看看中国法律关于撤销或不予执行的有关规定。我国《仲裁法》第七十条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。”民事诉讼法第二百六十条第一款是这样规定的:“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的。”这就叫无协议便无仲裁。仲裁法在紧随其后的第七十一条中又规定,还是第二百六十条第一款的那个事由,若“当事人”换成“被申请人”(即败诉方)时,法院应“裁定不予执行”。证明撤销和不予执行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的时候,可以有所区别而已。
关于提出申请的时限问题,《仲裁法》第五十九条规定:“当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定:“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”民事诉讼法第二百六十条另有三款,也是关于可以撤销裁决的情形的规定。其中第二款规定:“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因,未能陈述意见。”第三款规定:“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符合的。”第四款规定:“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”以上四款都是需要申请人用证据证明的情形。本条还规定了一种勿须申请人举证即可不予执行的情形:“人民法院认定执行该仲裁违背社会公共利益的,裁定不予执行。”
如果裁决确有不公或不妥之处,当然败诉方没有理由不对裁决提出异议。与胜诉方申请执行时管辖法院的多选性相比,败诉方申请撤销或不予执行裁决的管辖法院可选余地则要小得多了。一般情况下,只能向裁决作出地法院申请。特殊情况,才可能向适用法律国法院申请。例如印度就曾经公开宣称,不论仲裁在何处进行,裁决在何处作出,只要适用了印度的法律,此裁决便都属于印度的国内裁决,撤销之申请只能向印度递交,按印度法律进行裁定。
管辖法院确定之后,搜集撤销理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列举是否得当对于能否撤销都是至关重要的。从程序上说,申请是向法院提出的,法官是以法断案的,能不能撤销,法官依的是法律而不是申请书。所以,不论当事人有多少条自认的理由,最终都要看能不能向法律的有关条文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是无用的。比如,仅“没有仲裁协议”这条就可以把全部仲裁;再如,仅“仲裁处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议”,也可以把裁决。当然“靠”是要证据的,靠上了,就有胜诉的希望,靠不上胜诉的希望就非常渺茫。在实践中,有经验证明,在自觉履行义务的前提下,不是不可以与胜诉方再讨价还价的。你可以明示胜诉方,如果能再让一步,我就可以一次性尽到全部义务。如果不让步,胜诉方就要花代价去申请执行,而且还要冒裁决被撤诉的风险。用这种方法可轻易减少一些损失。
四、关于一方撤销后另一方还可以继续执行的原因问题
这种情况在国际商事仲裁实践中并不鲜见,所以值得研究并注意防范。当有管辖权的法院当真找上门来要求强制执行时,你从另一方法院申请得到的“撤销裁决”之裁定是完全帮不上忙的。为什么会出现这种情况呢最简单的答案是作出撤销决定的法院和作出强制执行决定的法院是两个不同国家的法院。他们之间互不隶属,各自适用本国的法律,各国法律不同,所以出现了截然对立的两种作法。
在裁决已被仲裁地国法院或法律适用国法院撤销之后,执行地国法院仍然坚持要强制执行,只能解释为替胜诉方负责或维护胜诉方的利益。胜诉方如果与执行地法院没有一定的关系,法院可能不会冒险去这样做的。具最大的可能是胜诉方是执行地国的公民。当然这样做要想获得成功,得有一个提前条件,被申请人有可执行财产在执行地国,否则便无成功的可能性。因为一国法院不可能跑到别国去“执行”一件国际商事仲裁裁决。
参考文献:
[1]中华人民共和国仲裁法[M].北京:中国法制出版社,1997.
[2]中华人民共和国民事诉讼法[M].北京:法律出版社,1996.
[3]中华人民共和国合同法[M].北京:中国财政经济出版社,2000.
[7][英]艾伦·雷德芬,马丁·亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].北京大学出版社,2005.
[5]谢石松.商事仲裁法学[M].北京:中国人民大学出版社,2003.
[6]赵秀文.国际商事仲裁法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[7]顾国增,宋艳芬.商事仲裁审判——典型案例分析与实务[M].北京:群众出版社,2005.
[8]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆,2005.
一、公约的产生及发展
当时，欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限，而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则，即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择：要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序；要么实行统一的管辖权规则，即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的：“简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约内容既零乱又不完善，所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。
《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则，从执行地国法院的角度来说，是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。
按照《布鲁塞尔公约》的规定，欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时．它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判，并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时，也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改，并末改变公约中的一些基本原则。
为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释，1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的，这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971年的这一议定书在欧洲政治、法律、社会一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的：“近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发，应该有权解释公约适用中所产生的问题。”
1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》，称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者，而且欧洲自由贸易联盟成员国50％的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致；两公约的绝大多数条款内容一样，甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此，《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。
二、承认和执行判决的基本条件及程序
司法裁判是国家的主权行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。
公约第44条还规定，申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的，有权在承认和执行程序中享受执行地国家法律规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通，尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外，申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时，不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所，而令其提供任何名目的保证金或抵押物。
从《罗马条约》第220条的要求来看，《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此．公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定，执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件：（1）经认证的判决书副本。如系缺席判决，须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。（2）证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。（3）如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定．执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。
执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性问题均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。
三、拒绝承认和执行判决的理由
（一）公共政策方面的理由
司法裁判是国家的行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。
(二)维护被告权利方面的理由
按照德国法律，在其国内诉讼程序中，即便是送达方式或途径存在缺陷，但只要能够证明文件事实上已经到达了收件人，法院便有权自行决定认可这种送达。德国联邦最高法院因此向欧洲法院提出了另一个问题，即作为被请求执行外国判决的法院能否也可以比照适用德国国内法上的这一规则。欧洲法院指出：“本法院无意对缔约国之间在生效法律文书的域外送达方面存在的不同制度予以协调，但是《布鲁塞尔公约》旨在保障被告的权利受到充分保护。为此，判决作出国法院和被请求执行国法院在各自的程序中都有权自行决定诉讼文书是否已妥当送达。应记住《布鲁塞尔公约》没有规定各国法院作上述决定时应适用的法律。既然状送达的程序规则是判决作出国程序的一部分，那么是否合理送达的问题也只能适用判决作出国法律，包括可能对该国有效的国际条约来解决。因此，对送达缺陷的补救或认可问题也应受该国法律调整。”由此可见，欧洲法院只强调应适用判决作出国的法律来判定送达是否正当。欧洲法院未能协调或统一欧共体内各国法律的差异和冲突，因此不存在统一的欧共体法来解释正当送达。
（三）与被请求承认国的判决矛盾
关键词：法定代表人；劳动关系；雇主代表；用人单位
一、引言：由几起案例引发的思考
案例1：郭某系A公司执行董事兼经理，1995年，A公司因多方面原因连续6个月未支付其薪酬，郭某向当地劳动仲裁机构申请仲裁，请求公司支付其薪酬。该仲裁申请书中载明：申请人为郭某，被申请人的法定代表人也是郭某。仲裁机构认为，该公司是郭某自己的公司，申请人与被申请人实际上是同一个主体，郭某与该公司实际上不存在劳动关系。于是，决定不予受理。郭某不服，向当地法院提讼。法院对是否作为劳动争议案件受理，存在争论。
案例2：B公司自2007年以来，经营一直不景气，陷入资不抵债的困境。2008年2月，董事长王某以B公司拖欠其薪酬300余万元为由向当地劳动仲裁机构申请仲裁，王某作为申请人出庭，总经理刘某受公司委托代表B公司出庭，经调解达成协议，B公司应向王某支付所拖欠的薪酬。同年3月，总经理刘某也以B公司拖欠其薪酬300余万元为由向当地劳动仲裁机构申请仲裁，刘某作为申请人出庭，董事长王代表B公司出庭，也经调解达成协议，B公司应向刘某支付所拖欠的薪酬。此后，B公司的经营状况继续恶化，同年10月，B公司申请破产清算，并被法院受理。在一次债权人会议上，职工代表对董事长王某、总经理刘某的拖欠薪酬案件提出质疑，认为这是有预谋的行为。在讨论中，对这两笔薪酬拖欠是否属于劳动债权的问题，难以达成共识。
案例3：C公司于2002年4月成立之初，凤某即担任该公司董事长。2005年2月3日，股东大会通过决议，董事长的工作薪酬为当年实现利润总和(净利润+所得税+主营业务税金及附加+增值税)的8％。依此规定，凤某补领了2003年度和2004年度的工资近60万元。2005年，C公司拖欠凤某薪酬为85万元。2006年1月23日，股东大会罢免了凤某的董事长职务。此后，C公司对拖欠的薪酬未明确是否给付。2006年8月7日，凤某向当地劳动仲裁机构申请仲裁，请求c公司支付拖欠的薪酬。劳动仲裁机构以超过60日的仲裁时效期限为由对凤某的请求不予支持。凤某遂诉诸县法院，请求判令C公司全额支付所欠工资，并按照劳动部有关规定支付经济补偿金。一审法院认为：(1)凤某的董事长职务虽于2006年1月被罢免，但与C公司的劳动关系并未解除，根据有关司法解释的规定，其请求未超过时效。(2)C公司拖欠凤某年薪半年之久，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定，全额支付所拖欠年薪外，还应支付相当于工资报酬之25％的经济补偿金。宣判后，C公司不服，提起上诉。在二审中，还就凤某作为董事长与c公司是否有劳动关系、董事长薪酬争议是否属于劳动争议发生争论。
二、判断法定代表人与公司有无劳动关系的基本要点
关于法定代表人与公司有无劳动关系的争论，根源于我国现行劳动立法对劳动关系的认定、对用人单位(雇主)与劳动者的分界等一直没有明确规定。由此引出的问题是：(1)在公司，只有与公司有劳动关系的主体才是公司的劳动者。那么，在立法对劳动关系未作出定义的情况下，如何判断法定代表人与公司有无劳动关系(2)在劳动关系的双方当事人之间，对用人单位内部包括法定代表人在内的作为雇主代表(或称单位行政)的管理人员是归属于用人单位还是归属于劳动者的问题存有疑义，而关键又在于雇主代表与用人单位是否有劳动关系。可见，厘清法定代表人与公司有无劳动关系的问题，必须明确以下要点；
1劳动关系的认定标志。劳动法意义上的劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生存资料相结合的社会关系。其中关键性的内涵要点是，劳动者将其劳动力提供给用人单位使用的关系，即劳动力使用关系。而劳动力始终以劳动者的人身为载体，故劳动力使用关系属于人身关系；用人单位使用劳动者的劳动力，是将劳动者的劳动力纳入其生产系统进行使用，或者说将劳动者纳入其劳动组织进行使用，故劳动力使用关系也就是劳动组织关系，或者说劳动者是用人单位的劳动组织成员，因而具有组织从属性(或称人格从属性)。所以，组织从属性应当是认定劳动关系的核心标志，或者说，处于组织从属性地位，是认定劳动者的核心标志。
将组织从属性作为认定劳动关系的核心标志，已被国外立法所确认。我国尽管还没有上升到法律规定，但立法实践中已有所体现。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(2005年)第1、2条规定的认定劳动关系的标志中，特别注重组织从属性，如“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”；“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《劳动合同法实施条例(草案)》(征求意见稿)第3条将劳动关系定义为“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”因此，组织从属性应当成为判断法定代表人与公司有无劳动关系的一个重要标志。
2法定代表人与劳动者的法律地位差别。《民法通则》(1986年)第38条规定，法人的法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人；《全民所有制工业企业法》(1988年)第45条规定，厂长是企业的法定代表人；《公司法》(2005年修订)第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。可见，法定代表人与公司的关系含有三个层次：(1)投资关系。除国有独资公司和国有控股公司外，法定代表人本身可能就是投资人中的一员，并通常是有控制地位的股东。(2)代表关系。法定代表人对外代表公司从事经营活动，对内代表
全体股东和公司来管理公司经营事务。(3)控制关系。法定代表人作为公司经营管理系统中的最高管理者，对公司的其它经营管理机构具有单向度的控制关系，而不存在被控制关系。
可见，法定代表人与劳动者的区别主要在于：(1)利益取向不同。法定代表人是资方利益的代表，以利润最大化为主要取向；劳动者的利益取向主要是工资、福利、社会保险、休息、劳动安全卫生等劳动条件的扩大化和优化。(2)相对地位不同。在公司的经营管理系统和劳动组织中，法定代表人是管理者和领导者；而劳动者是被管理者。(3)资格限制不同。公司法对法定代表人的主体资格规定了一些特别限制，而这些限制性规定不适用劳动者。(4)缔结关系的依据和方式不同。法定代表人依据公司法和公司章程的规定产生，董事长由董事会选举产生，经理由董事会委任；在因股东人数较少或规模较小而不设董事会的有限责任公司，执行董事由股东会委任。而劳动者与公司的劳动关系由劳动合同缔结。所以，法定代表人的任免规则与劳动合同的订立、终止、解除规则完全不同。(5)法律关系的属性和内容不同。法定代表人与公司之间是以经营管理为内容的委托关系，其职权职责由公司法和公司章程规定。而劳动者与公司的劳动关系，以劳动力使用为核心内容，由劳动法、劳动合同、集体合同和公司劳动规章制度规定。
在多层次雇主代表中，法定代表人具有特殊地位。主要表现在：(1)在公司经营管理系统中，法定代表人处于顶层地位，是最高地位的雇主代表，而其他雇主代表兼有被管理者身份。尤其在实行单一法定代表人制的我国，法定代表人具有唯一性。(2)较之其他雇主代表，法定代表人与投资者的利益联系最为紧密，甚至二者利益重合(如法定代表人是独资股东或控股股东)。(3)法定代表人须在公司章程中规定，并经法人登记机关核准登记，而其他雇主代表元需如此。
综上可见，无论是从劳动关系的认定标志，还是从法定代表人的法律地位而言，法定代表人与公司不具有劳动关系，不属于公司的劳动者。
三、关于法定代表人与公司有无劳动关系的特别说明
在我国，国有企业劳动制度改革中为实行全员劳动合同制，曾要求厂长、经理也签订劳动合同；并且，法定代表人还享有工作薪酬和社会保险待遇。据此可否认为法定代表人与公司也有劳动关系呢对此需要作如下特别说明：
(一)劳部发[1994]360号和劳部发[1995]202号文件并未表明法定代表人与任职单位之间有劳动关系
在国有企业全面推行劳动合同制背景下，原劳动部办公厅《关于全面实行劳动合同制的通知》(劳部发[1994]360号)和原劳动部《实施中有关劳动合同问题的解答》(劳部发[1995]202号)规定，厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同；实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。可见，在未实行公司制的国有企业，厂长、经理是受政府部门聘任(委任)的法定代表人，其与政府部门签订劳动合同，只表明其与政府部门有劳动关系，这是一种以作为国家所有者的政府为雇主、但又不同于公务员的特殊劳动关系。而在实行公司制的企业，按照当时适用的《公司法》(1993年)的规定，经理不再是法定代表人，其与董事会签订劳动合同，这才是与公司的劳动关系。因此，并不能由这两个文件的规定推论出法定代表人与公司有劳动关系。
(二)法定代表人薪酬的属性不同于劳动报酬
(三)不能由法定代表人存在社会保险关系即认为其构成劳动关系
根据《劳动法》(1994年)的规定，社会保险法是劳动法体系的组成部分；而根据我国社会保障制度改革的目标模式，社会保险法是社会保障法体系的组成部分。我国社会保险制度正处在由作为劳动法体系组成部分向作为社会保障法体系组成部分转化的阶段。在前者，社会保险仍具有劳动保险的属性，社会保险关系以劳动关系为前提，即有劳动关系者才享有社会保险待遇；在后者，社会保险关系不以有劳动关系为前提，居民无论是否就业、是否有劳动关系、是否属于劳动法意义上的劳动者，都为社会保险所覆盖。我国的社会保险制度改革的实践已突破劳动保险的局限，并以惠及全体居民为方向。按照现阶段法律和政策的规定，社会保险的覆盖范围已突破劳动关系的
外延，如个体经营者、企业主、自由职业者、元业者等虽然不是劳动关系中的劳动者，也要求建立社会保险关系。可见，劳动关系当事人与社会保险关系当事人并不等同，有劳动关系者应当建立社会保险关系，但有社会保险关系者未必是劳动关系中的劳动者。所以，既不能因法定代表人不是劳动者而排斥其享受社会保险待遇，也不能因法定代表人享有社会保险待遇就推论其与公司有劳动关系。
(一)对案例处理的建议
由于现行立法和司法解释对法定代表人与公司有无劳动关系的问题没有明确规定，对于上述案例只宜依据认定劳动关系和界定劳动者与用人单位的法理来定性。依据上述法定代表人与公司没有劳动关系的理论判断，对上述案例宜作如下定性和处理：一方面，由于法定代表人在公司中不属于劳动者，其与公司的争议不属于劳动争议，故不应当适用劳动法。另一方面，根据《公司法》的规定，法定代表人与任职公司的争议是委托经营关系中的经营薪酬债权争议，应当依据公司法等民商事法律法规的规定来处理。
案例1中的原告和被告法定代表人同为郭某，会使当事人双方的意思表示发生混同，不仅影响被告的独立人格和真实意思表示，而且不利于被告合法权益的保护。根据《公司法》(1993年)第59条的规定，董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。而郭某的行为则有“利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”的嫌疑。因此，法院对于郭某的应予驳回。
案例2中，董事长王某和总经理刘某分别与B公司的薪酬争议及其调解协议，均有“虚构债务或者承认不真实的债务”的嫌疑。根据《企业破产法》(2006年)第33条和第34条的规定，涉及债务人财产的虚构债务或者承认不真实的债务的行为无效，对因此而取得的债务人的财产，管理人有权追回。如果经查实，确属虚构债务或承认不真实债务的，应当按照该规定处理。
案例3中，由于风某与C公司没有劳动关系，所拖欠的董事长薪酬不属于劳动法中的劳动报酬。故不存在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条所规定的，在全额支付工资报酬外“加发相当于工资报酬之25％的经济补偿金”的规定。C公司应当根据股东大会关于董事长薪酬的决议，向凤某支付拖欠的薪酬，并支付拖欠期间的利息。
[关键词]情景教学法；模拟法律服务；非诉讼案例；法律思维
1情景教学法的概念与特点
如美联邦大法官霍姆斯所言，法学教育的目的乃是培养法律人认知法律，是传授法律内容、教导法学方法与特殊之法律人的训练，法律的生命并非逻辑，而是经验；而且法学教育改革的关键重点，在于积极推展“实例研习”的教学方法[2]。情景教学法是实践教学法中运用较多的一种，又称为情境教学法、情景模拟教学法，“是在案例教学法的基础上派生出来的一种极具实践性和可操作性的教学方法。它在假设的情景中进行，教师根据教学内容，设计一种模拟情景，让学生通过模拟将自己置身于某些情景之中，按照模拟的目标和要求提出具体的实施方案”[3]。
与其他教学方法相比，情景教学法主要具有以下几个特点。
1.1发挥学生主动性，激发学习兴趣
从教育心理学的角度看，情景教学法通过创设虚拟的职业场景，能够使受教育者的认知与情感、形象思维与抽象思维巧妙地结合起来，有利于调动学生学习的积极性和主动性。从实践调查结果看，学生也普遍反映对情景教学具有更浓厚的兴趣。
1.2提供最贴近现实的模拟情境，有助于学生实践能力提升
学院式教学与学生就业后工作岗位实际需求的差距一直是传统高等教育方式备受诟病的主要原因，而情景教学法正好为缺乏社会实践机会的学生提供了一种锻炼实际操作能力与职业素质的有效途径。
1.3培养学生团队合作精神和沟通能力
虚拟场景的构建往往需要参与其中的学生有效的合作方能达成，而这也是最大化学生学习效果的有效手段之一[4]。同时，在这一过程中形成的团队合作精神与有效沟通能力不管对学生今后职业发展还是人格修养都具有积极意义。
1.4师生互动，教学相长
情景教学中教师不是单纯的旁观者，而是有效的指导者与评价者。通过与学生的互动，教师可以加深对自己教育对象的了解，检验前期教学的效果，甚至可以在优秀的教育对象身上学习到对今后教学有益的经验，吸收到有建设性的意见[5]。
“由于情境学习强调学习与社会文化情境间的密切关系，主张将人或事或物置于实际情境中，藉由与情境的互动方式，从其生活经验及文化脉络中，建构新的知识，并进而利用知识于生活中解决问题”[6]，其教学效果为统计数据所证实[7]，被广泛运用于工商管理、应用外语、临床医学、计算机软件编程、商务礼仪等多种课程教学中。
2情景教学法在公司法课程中的应用
由于公司法具有实用性的特点，单纯的理论知识点讲授肯定不适应课程要求，所以案例教学法在公司法教学中得到了普遍运用。案例教学法起源于哈佛大学商学院，1870年由哈佛大学法学院院长朗代尔（Langdell）教授最先引入法学教育领域。但由于我国缺乏判例法的背景，目前案例教学法的使用往往陷入一个误区：即只是把案例作为另外一种讲解内容，忽视学生的主动性，忽视案例在实践中的情境与背景，甚至人为剔除和简化案例背景细节，乃至编造虚假的教学案例。学生往往仍然处在被动灌输知识的地位，而且还会出现案例题目会做，但真正的实际运用能力差的现象。这样的教育方式只会带来理论与实践的脱节，过分学院化的倾向不利于培养学生的实践技能与综合法学素养。
有不少法学教育者已发现了这一弊端，提出对案例教学法要进行拓展式的使用，不仅是为了辅助讲解理论知识，更要锻炼学生的法律思维和实践能力，而情景教学正可以达到此目的。这方面MBA的教学方法很值得学习和借鉴，由于国内外经常用模拟管理比赛的方式检验MBA教学的质量，如“国际企业管理挑战赛（GMC）”、“全国MBA培养院校企业竞争模拟大赛”等，各MBA培养院校在日常教学中也非常注重模拟情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式举办类似的比赛。多年的实践证明，这种教学和比赛方法对促进管理理论与实践的结合、培养学生的竞争意识和团队合作精神具有重要的意义。
情景教学法在公司法课程中已有不少应用先例，有学者认为“模拟情境法就是以实际发生的案例为依托，由学生在模拟情境中充当角色，模拟当事人解决纠纷过程及司法实践运作的诉讼程序”[9]。
笔者认为情景教学法的应用不仅限于纠纷解决和诉讼程序，如公司设立过程、公司章程商讨和制订、公司召开股东大会或董事会会议、股权收购等都可以进行场景模拟，使学生对公司法实际运作状况有比较全面的了解，培养比较专业的法律思维。因此，建议在公司课程教学中可以设计以下几种情景教学形式。
2.1模拟商务谈判
实践中公司法的运用远远不限于诉讼，大型跨国企业都非常重视法律风险的事前防控。因此，在公司设立协议签订、股权收购、项目融资等重大商业场合一般都会请律师或专门的法务人员参与，而基本的商务谈判技巧与精确的法律风险识别与防控能力是法律职业人应当具备的，这也恰恰是以往案例教学法的弱项。有不少法学教育者已经意识到学生法律思维的不足，指出商法的“教学目标要从对商法理论和规范的理解和认知向怎样用法律思维和商法规范去分析商事交易，为人们提供法律决策、风险安排”转变[10]。
在具体操作步骤上，教师可以提前指定模拟场景、分配角色，如公司股权收购，可以指定收购方、卖出方、双方顾问律师、公证机构、担保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和经营背景、公司章程、各股东持股情况、股票评估价格等。在课前准备阶段，可以由学生先尝试自己编写剧本，教师在指导过程中提醒学生遗漏的步骤、可能在实践中无法操作的问题等，待实际教学过程中，则由学生主导进行模拟谈判。结束后由没有参加模拟演练的学生提问，参与学生作答，最后教师对整个谈判与问答过程进行点评。
2.2模拟法律文书起草
公司设立和运营过程中有一些非常重要的法律文书，如公司设立协议、公司章程、股东会决议、董事会决议等，以往公司法教学中往往只是进行理论性的介绍，学生少有机会实际动笔，而一般的法律文书写作课程中又未必会接触到这样专门化的法律文书类型。因此教师可以选择几种有代表性的法律文书类型，提供背景资料，要求学生模拟律师进行法律文书起草，提升学生实务能力。
2.3模拟法律服务项目
2.4模拟纠纷解决
这里的纠纷解决不仅是指诉讼，也可以是由教师提供某个场景，如假设公司目前面临重大债务到期危机，由学生扮演公司董事会成员、股东、顾问律师等角色，尝试与对方通过协商谈判、申请仲裁或参加诉讼等方式进行纠纷解决，关键是如何在合法的前提下寻找到对双方最为有利的解决方式。同时，在纠纷出现到解决的过程中，学生能够了解作为法律服务人员从资料搜集、证据调取、出具法律意见，到启动诉讼程序、出庭支持当事人诉讼的完整工作环节。任课教师对整个过程进行跟踪，出具指导意见，纠正错误。通过这样的设计让学生最大程度地感受到工作中可能遇到的困难，思考最佳解决方案，培养用合法手段有效解决纠纷的能力。
3运用情景教学法应注意的几个问题
3.1注意诉讼与非诉讼案例的比例
对案例不能狭义理解为法院的判例，一方面我国不是英美法系的判例法国家，并不需要从法院判例中去总结和提炼法律规则；另一方面公司法的运用并不局限于诉讼程序，很大部分规则是在公司设立、运行、变更和解散中需要解决的非诉讼实务中需要用到的。而且，在现实的公司法律实践中，诉讼并不是唯一的甚至并不是最好的纠纷解决方式。公司法务人员或律师应当在公司某个具体行为前及过程中对法律风险进行整体评估和控制，最好的方式是事前防范法律风险而不是在事后解决纠纷，即使真的发生了争议或纠纷，理性的解决方案也是综合考虑成本、今后合作关系的保持及社会舆论影响等因素后选择协商、仲裁（事先或事后达成仲裁协议）或诉讼方式来解决。因此，应当注意选择一些非诉讼类案例，控制诉讼与非诉讼案例的比例，这样还有利于学生形成全面的法律风险防控思维，而不是形成“法律就是打官司”这样的片面认识。
3.2注意模拟场景的逼真感
3.4注意课后的评价与反馈
以往案例教学难以取得理想效果的另外一个重要原因是传统教学评价方式不适应案例教学的特点。学生参与的案例讨论与课程实践难以体现在最终课程成绩中，因此，在一部分学生中形成与其
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参考文献
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关键词：互联网金融；电商平台；分期付款；消费；监管
一、引言
2015年是互联网金融发展元年，“互联网+”概念席卷神州大地，国内产业格局被互联网产业逐渐颠覆，互联网金融获得快速发展①。与此同时，伴随着国家鼓励消费政策的推行②，互联网金融发展为消费提供更灵活的资金支持，国内消费信贷规模逐年攀升③，消费金融服务的提供者也从传统的银行和新兴的消费金融公司等金融机构逐步扩展到互联网企业，其中电商平台依靠其较早从事互联网业务及因此而积累的海量消费数据的优势，围绕国内中低收入群体消费需求，利用分期付款形式为广大中低收入群体提供消费信贷服务，逐渐在消费金融领域立足，尤其是针对大学生、蓝领等消费群体的电商分期平台出现，有效地弥补了银行、消费金融公司对中低收入群体消费信贷支持的空白，大大提高了我国居民消费能力，率先占领互联网消费市场。然而电商平台为居民提供消费信贷业务导致了传统金融秩序的变化，电商平台分期付款的形式本身也存在诸多的法律争议。本文拟探讨上述法律争议，并结合互联网金融的发展和电商平台分期付款的主要特点，提出有针对性的监管对策。
二、电商平台分期付款兴起的原因分析
尽管银行仍提供国内绝大多数的消费金融服务，但因为电商平台分期付款的强势冲击，银行纷纷效仿互联网电商，依靠作为金融机构的优势建立了自身的电商平台④，消费金融公司、P2P也均瞄准这一互联网金融的“新蓝海”。笔者以为，电商平台分期付款模式之所以风靡国内，除了其能极大满足国内居民消费需求外，还有以下三个主要原因：
（一）互联网金融发展的驱动
电商平台分期付款的发展离不开互联网金融体系，此种消费模式是在互联网金融发展过程中形成并发展壮大的，其风险和管理模式构成了互联网金融的一环，包含在互联网金融的风险之中。因为在互联网金融发展的过程中，围绕消费而提供金融服务产品和增值服务增多，“消费”+“互联网金融”使消费更加便捷化和网络化，消费金融创新产品也层出不穷，极大提高了人们的消费能力，消费金融在互联网金融发展中逐渐占据一席之地。由此，互联网消费金融的概念逐渐流行。2015年十部委联合的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下称“《指导意见》”）指出，互联网消费金融属于互联网金融的组成部分，业务由银监会负责监管。
《指导意见》本意是希望通过规范消费金融公司利用互联网从事消费金融业务的行为。然而，最初通过互联网从事消费金融服务的并非银行和消费金融公司，而是最早从事网络购物的电商平台（包括B2C、C2C等），例如京东商城于2014年推出“白条”系列消费金融产品，率先进入消费金融领域，阿里集团也较早布局，随后推出“花呗”系列分期付款服务。自此，电商平台分期付款模式风靡了互联网消费市场，银行、消费金融公司也不得不寻求改变。
（二）我国消费金融需求的必然要求
相对而言，电商平台依托长期从事互联网服务的优势，紧紧抓住中低收入群体的消费需求“痛点”，为他们提供专门的消费信贷支持。仅就互联网消费金融服务的规模和用户数量来看，目前电商分期付款平台的市场占有率是消费金融公司以及银行在互联网消费领域所无法比拟的。
（三）电商平台分期付款本身的优势
电商平台分期付款的形式有着银行消费信贷、消费金融公司小额贷款等无法比拟的优越性，主要表现在四个方面：第一，消费“脱媒化”，电商平台分期付款可以做到所有消费信贷流程均可以在互联网终端上完成，不受时空的限制。第二，利用“大数据、云计算”进行征信，控制风险。电商分期付款平台依靠自身积累的强大互联网数据的支持，建立精准的风险控制模型，可有效减少线下审批环节，极大降低成本。第三，消费群体“草根化”，电商平台分期付款向所有互联网用户开放，中低收入群体被纳入消费金融体系。第四，分散、小额、无担保，电商平台分期付款布局诸多的消费场景，大到房屋装修，小到购买生活消费品均可以使用互联网分期付款产品，即使没有担保也能通过分散且小额的消费信贷模式有效降低违约风险。
三、电商平台分期付款主要的法律争议
依靠互联网金融的发展，电商分期付款平台获得爆发式增长，诸如“白条”、“花呗”、“任性付”、“分期乐”等分期付款产品已是许多年轻消费者的首选。然而，电商分期付款平台作为互联网消费领域的“领头羊”却游离在国家金融监管法律体系之外，扩张式增长背后却是平台质量参差不齐、盲目贷款，消费者盲目消费、电商平台不正当竞争等问题频发。其中一个不能回避的问题是电商平台分期付款的形式存在诸多法律争议，引发了社会各界的讨论。
（一）电商平台分期付款性质界定模糊
电商平台分期付款产品正在抢占传统银行信用卡分期消费市场份额，涌现出诸如京东租房、旅游“白条”、蚂蚁“花呗”等支付产品。然而，有些银行开始暂停京东“白条”业务的信用卡还款通道，认为京东“白条”是京东商城提供给客户的一款贷款产品，不属于信用卡消费的范畴，所以用信用卡“以贷还贷”不合法律规定。京东金融则认为该产品为京东的应收账款。学者对此持不同意见，有些学者认为京东白条已具备了授信、透支、还款、分期等实际功能，可以认定其为类似贷款或信用卡之类的产品，不能将其简单地定性为赊销。融360理财分析师刘银平则指出如果用京东白条延迟付款后再用信用卡还款是一种“用信用还信用”的行为，这种行为确实违规，虽然还没有被监管层明令禁止，但却是游走在灰色地带。本文亦认为京东“白条”系列产品不能简单定性为赊销。
（二）电商平台易扰乱金融秩序
（三）电商平台作为征信主体的合法性存在争议
上文提到电商平台分期付款“涉嫌”为消费者提供消费贷款的争议，因而电商平台面临与银行信用卡消费贷款一样的风险――能否收回提前为消费者支付的货款，其关键在于风险控制模型的准确性，基础就是征信。目前我国已出台了《征信业管理条例》（下称“《条例》”）、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）及《征信机构管理办法》（下称“《管理办法》”）等与征信有关的法律规范。考虑到个人信用信息的敏感性和对个人信息的保护，对个人征信涉及重大社会公共利益，上述法规均对于个人征信机构的设立规定了较为严格的条件，包括准入条件、行为准则、法律责任等。基于上述法律的规定和银行业风险控制的要求，笔者发现，电商平台建立的征信体系是否符合上述法律和标准的规定存在一定的争议。
我们知道，利用大数据、云计算等互联网技术建立风控模型是电商平台从事分期付款消费的主要特点和其竞争优势所在，某些电商甚至还建立了自己的征信体系或互联网信用数据库（如蚂蚁金服旗下的“芝麻信用”，京东的“天网”系统），这种通过互联网建立的征信体系也可称作民间征信体系的组成部分。但电商企业的征信面对的质疑从未停止过，大数据产生的金融信息的使用及监管等方面尚无明确的法律规定。
一方面，电商平台征信机构不能搜集消费者的所有信息，《管理条例》对个人信息采集施加了限制，“采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集”⑤，加之《管理条例》“禁止征信机构采集与个人、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他个人信息”⑥。现实情况是依靠大数据征信的电商平台搜集的信息“五花八门”，只要用户在平台上留下的痕迹，都被网络数据所记录⑦，通过此种形式搜集的信息，是否包含上述敏感信息或者收集信息是否征得用户本人同意，也就存在很大的争议。
四、电商平台分期付款市场的监管对策
前已述及，国内的金融体系不能与快速增长的消费需求相匹配，尤其是对中低收入群体的信贷支持仍比较滞后，与美国、欧洲等发达国家的金融体系存在较大差距。而电商平台分期付款形式恰恰能为居民消费提供较为灵活的信贷方式，一定程度上弥补我国金融体系的不足。但电商分期付款平台不属于现行金融法律的监管范围，金融机构无权从正面对其电商平台分期付款进行监管。此外，电商平台利用互联网的涉众性使分期付款面临的信用风险要比银行等金融机构提供的消费信贷的风险要高，电商分期付款平台的野蛮生长，对于我国构建健康、安全的消费环境极为不利。对此，本文结合我国现行的金融监管法律制度，主要针对上述的争议问题，试图从市场监管法律制度层面提出相应的监管对策。
（一）依法监管、适度监管、创新监管的原则
根据十部门共同颁布的《指导意见》，互联网金融的监管应该坚持“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则。随后国务院颁布的《关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》（下称“《新动力指导意见》”），强调要为扩大国内消费建立配套的制度，进一步鼓励消费形式创新。为贯彻落实《新动力指导意见》，2016年3月央行联合银监会共同颁布了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》（下称“《意见》”），进一步提出积极培育和发展消费金融组织体系，加快推进消费信贷管理模式和产品创新。
从上述系列文件意旨可以看出，国家鼓励互联网消费金融领域的创新，只要是对消费市场有提高的互联网消费金融模式，监管当局都应持鼓励和宽容态度，坚持对互联网金融“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则。前已论述，电商分期付款平台虽不属于金融机构，不受国家金融监管机构的监管，但《指导意见》指出电商企业属于互联网金融的从业机构之一，电商平台分期付款属于消费金融的重要部分，是在互联网金融发展过程中产生并发展壮大的。并且电商平台分期付款形式能补充我国金融体系的不足，提高消费水平，电商平台分期付款的市场价值已经显现。因此，对于电商分期付款平台的监管，应在明确电商分期付款平台的法律地位基础上，给予适当的发展空间，明确并坚持“依法监管、适度监管、创新监管”的原则。
（二）完善电商平台分期付款市场的监管法律制度
1.完善电商平台从事分期付款业务的市场准入制度。
（1）明确规定经营范围。电商平台分期付款业务与银行信用卡分期消费业务都是为消费者提供消费借贷，但两者的主体地位差别很大，电商平台并不具备金融机构的主体资格，不能从事金融业务。然而，根据上述一系列指导意见精神，电商平台要想从事小额消费贷款业务，可以成立消费金融公司，取得金融机构牌照。然而，消费金融公司的准入条件较高，限制较大，很多电商平台较难符合《消费金融公司试点管理办法》的准入条件，面对电商分期付款呼唤监管的现实状况，笔者认为应首先明确电商平台分期付款的法律性质，在此基础上对电商平台的经营范围进行明确，对电商平台从事分期付款业务的经营资格进行认证。此外，在实际操作层面，工商登记机关应该对此类电商企业的设立和变更登记做好相应的配套工作。
（3）引导电商平台建立内部控制制度。电商分期付款平台从事消费信贷业务，风险控制离不开合理的内部控制制度。对于电商平台而言，银行的内部控制制度有许多可供借鉴之处。在借鉴银行内部控制制度的基础上，电商平台也应积极利用自身互联网大数据、云计算的优势，在实现对消费者网络化授信的前提下，设计并运用一套科学合理的互联网实时审贷分离的模型工具，对每一笔分期付款服务进行严格的检验并建立预警机制。此外，在完善合理的消费授信模型下，秉持审慎放贷的原则，建立科学的在线消费金融服务审批流程，最大限度地控制和防范风险。
在电商平台取得合法的征信主体资格之后，电商分期付款平台若要实现有效控制风险的目的，电商企业间还必须建立相互之间的信用信息共享机制。在此基础上，央行信用数据库要逐步实现与电商平台信用数据库的有效对接，打破单打独斗、各自为政的状态。央行需要逐步使全国金融信用信息基础数据库向广大的电商企业开放，两者间形成相互参照和补充，使信用信息适应全民消费的需要，争取形成以央行为主导的、各民间机构为补充、电商平台为有机组成部分的征信体系，三者形成有效的信用信息共享机制。
在建立有效的信用信息共享机制的过程中，电商分期付款平台应逐渐改善信用评价标准。大数据、云计算对于客户的信用分析应转化为“厚数据”。具体而言，电商平台应该在网上建立与消费者的互动，在不增加成本的前提下，完善对消费者身份情况的调查机制，比如借鉴证券开户时验证身份的方法，保证消费者申请授信的真实性。同时综合对于消费者过往的消费行为数据的分析，对消费者的信用进行准确的判断。
（三）建立电商平台分期付款产品的信息披露制度
（四）创新纠纷解决机制
对于电商平台分期付款的消费者而言，在享受便捷的互联网消费的同时，也希望因网络消费而产生的纠纷能够快速、方便地解决。因此，电商分期付款平台也应该参照《指导意见》规定，建立在线纠纷解决机制，或者与互联网金融的在线纠纷解决机制相互配合，统筹建立在线解决争端的机制（ODR），利用互联网技术优势，以替代性争议解决方式（包括在线仲裁、在线调解等），搭建电商平台与消费者纠纷的在线纠纷解决机制。
五、结语
电商平台分期付款形式灵活地补充了现行消费金融体系的不足，也符合国家挖掘消费的政策导向。伴随着国内金融体制的改革和银行等金融机构涉足互联网消费金融，电商平台类分期付款的产品将不断涌现，电商平台与银行的竞争将异常激烈。但电商平台在尚未取得合法金融机构地位之前，其发展也受到较大的限制，在与银行的竞争中无疑处于劣势地位，这与电商平台在互联网金融领域的地位极不相称，国家政策层面已经放松，但法律制度方面仍比较滞后。面对电商平台上述问题，亟须法律层面的应对，以保障互联网消费金融行业的健康发展。
注：
①2015年十部门联合的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》认为互联网金融是传统金融机构与互联网企业（以下统称从业机构）利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网与金融深度融合是大势所趋，将对金融产品、业务、组织和服务等方面产生更加深刻的影响。
②2016年3月24日，央行联合银监会了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》。该《意见》从积极培育发展消费金融组织体系、加快推进消费信贷管理模式和产品创新、加大对新消费重点领域金融支持、改善优化消费金融发展环境等方面提出了一系列金融支持新消费领域的细化政策措施。
③据艾瑞咨询数据显示，2013年中国消费信贷规模达到13万亿，同比增长24.7%。艾瑞咨询预计，2014―2017年中国消费信贷规模依然将维持20%以上的复合增长率，预计2017年将超过27万亿，相较于2007年将增长7.4倍。
④例如工商银行的融e购、建设银行的善融商务、交通银行的交博汇等。
⑤参见《征信业管理条例》第十三条。
⑥参见《征信业管理条例》第十四条。
⑦电商平台希望尽可能搜集用户信息，目的就是为了分析用户消费偏好和还款意愿，设计风险控制模型，以便分析授信风险。
⑧《征信业管理条例》第七条规定，“申请设立经营个人征信业务的征信机构，应当向国务院征信业监督管理部门提交申请书和证明其符合本条例第六条规定条件的材料”。
⑨《征信机构管理办法》第五条，“设立个人征信机构应当经中国人民银行批准”。
需要说明的是，“趣分期”和“分期乐”主要针对大学生消费群体，为控制风险，它们的征信较为保守，采用“网络+地推”模式，建立校园，以便核实大学生身份。
《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》把互联网金融分为互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融七个方面，明确肯定了互联网消费金融作为互联网金融不可或缺的一部分。
《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确提出消费者保护的规定，提出构建在线争议解决、现场接待受理、监管部门受理投诉、第三方调解以及仲裁、诉讼等多元化纠纷解决机制。明确人民银行、银监会、证监会、保监会会同有关行政执法部门，根据职责分工依法开展互联网金融领域消费者和投资者权益保护工作。
参考文献：
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[2]程婕.京东白条为何被信用卡封杀[N].北京青年报，2015-11-10.
[3]方正刚，张玉新.消费金融三大现实难题待解[J].当代金融家，2015，（3）.
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